CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34962 P/. James Guarín Vásquez y O. D/.Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y o. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 34962 P/. James Guarín Vásquez y O. D/.contrato sin cumplimiento de requisitos legales y o. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34962 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 371 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la solicitud elevada por el abogado de los procesados JAMES GUARÍN VÁSQUEZ y ALFREDO REBELLÓN FRANCO, mediante la cual pide declarar la prescripción de la acción penal, únicamente respecto del delito de prevaricato por acción por el cual fueran condenados.

FUNDAMENTOS DE LA PETICIÓN El apoderado de los sentenciados GUARÍN VÁSQUEZ y REBELLÓN FRANCO, manifiesta que la Corte Constitucional en la sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001 declaró inexequible la expresión “ejecutoriadas” del artículo 205 de la ley 600 de 2000, con lo cual las sentencias de segunda instancia quedan en firme una vez definida la casación. Conforme con ella solicita declarar la prescripción de la acción penal del delito de prevaricato por acción, descrito en el artículo 413 de la ley 599 de 2000, en razón a que desde la ejecutoria de la resolución de acusación producida el 29 de septiembre de 2005 han transcurrido más de cinco años, en concordancia con lo previsto en el artículo 86 del Código Penal.

Esta última disposición señala que interrumpido el término prescriptivo con la resolución de acusación, comienza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del establecido en el artículo 83 del mismo Código, sin que sea inferior a cinco (5) años. Como la mitad de la pena máxima prevista para el prevaricato por acción corresponde a cuatro (4) años, ha transcurrido el tiempo necesario para que opere el fenómeno de la prescripción, la cual solicita declarar en virtud a que la sentencia condenatoria por ese delito no se encuentra ejecutoriada.

CONSIDERACIONES Razón asiste al abogado en cuanto que la sentencia proferida el 19 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior de Buga, mediante la cual fueron condenados JAMES GUARÍN VÁSQUEZ y ALFREDO REBELLÓN FRANCO como coautor e interviniente del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y coautores de la conducta punible de prevaricato por acción, no se encuentra en firme en virtud del recurso extraordinario de casación interpuesto contra ella, pues las providencias enumeradas en el inciso 2 del artículo 187 de la ley 600 de 2000, entre ellas la que decide la casación, “ quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente”, bajo el entendido que surten efectos jurídicos a partir de su notificación. También, que según el inciso 2º del artículo 86 de la ley 599 de 2000, producida la interrupción del término prescriptivo con la resolución acusatoria debidamente ejecutoriada, el mismo comienza a correr de nuevo por un tiempo igual al doble de la mitad previsto en el artículo 83 de la ley 599 de 200, el cual nunca podrá ser inferior a cinco (5) años ni superior a diez (10).

Desde luego, esa es la regla que aplica a los delitos en general. A partir del Decreto 100 de 1980, en su artículo 180 se prevé el aumento del término de prescripción cuando el delito es ejecutado o cometido con la participación de servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, el cual también se encuentra previsto en el inciso 5 del artículo 83 de la ley 599 de 2000, bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos endilgados.

Ambas disposiciones establecieron un término de prescripción mayor al común, al aumentarlo en una tercera parte. La Sala tiene dicho que el incremento aplica al término mínimo previsto para la prescripción, siempre que la mitad de la pena máxima prevista para la conducta punible imputada sea inferior a seis (6) años y ocho (8) meses teniendo en cuenta dicho aumento, en cuyo caso éste será el término de prescripción de la acción penal en el juicio para los delitos cometidos por servidor público.

Así, concluyó que “ se habilita la regla que opera por igual tanto en instrucción como en el juzgamiento, según la cual el término de prescripción se aumenta en una tercera parte; por lo cual si efectuada la operación inicial (dividir la pena máxima entre dos) el resultado supera los cinco años, a esa cifra se aumenta la tercera parte y se obtiene así el tiempo de prescripción; y si el resultado de la operación inicial es inferior a cinco años, se prolonga hasta ese lapso y a continuación se incrementa en la tercera parte, con lo cual, para el servidor público que realiza un delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, la prescripción mínima después de ejecutoriada la resolución acusatoria en ningún caso será inferior a seis (6) años y ocho (8) meses. ”.

Tal tesis se mantiene inmodificable, ha sido reiterada desde entonces y sin que exista fundamento jurídico para su rectificación, el asunto debe examinarse bajo dichos parámetros. Según la acusación para la época de los hechos -2003-, JAMES GUARÍN VÁSQUEZ alcalde del municipio de San Pedro (Valle) y ALFREDO REBELLÓN FRANCO abogado asesor de esa misma localidad, en su calidad de servidores públicos, propio el primero y por asimilación el segundo en razón al ejercicio transitorio de funciones públicas -según “los artículos 209 y 123 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 20 del Código penal y los artículos 53 y 56 de la ley 80 de 1993” -, incurrieron en el delito de prevaricato por acción, al proferir y elaborar o proyectar respectivamente los actos administrativos del trámite tributario que originaron la investigación penal.

Como quiera que la conducta imputada los procesados la ejecutaron en ejercicio de su función de servidor público, en su caso opera el aumento del término de prescripción previsto en el inciso 5 del artículo 83 de la ley 599 de 2000, por lo que la acción penal para el delito de prevaricato por acción prescribe en diez (10) años y ocho (8) meses -ocho (8) años, artículo 413 de la ley 599 de 2000, más la tercera parte-.

Sin embargo, como la mitad del monto establecido para ese delito -cinco (5) años y cuatro (4) meses- es inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, es en este término en el que prescribe la acción penal y no en aquél. Luego si la resolución de acusación causó ejecutoria material el 12 de octubre de 2005 y hasta hoy han transcurrido algo más de cinco (5) años, tiempo inferior al término de prescripción de seis (6) años y ocho (8) meses, mínimo señalado para los delitos cometidos por servidor público en ejercicio de su función, de su cargo, o con ocasión de ellos, el Estado aún no ha perdido el ejercicio de la potestad punitiva.

En las circunstancias anotadas, la Sala negará la solicitud de prescripción de la acción penal respecto del delito de prevaricato por acción elevada por el apoderado de los procesados JAMES GUARÍN VÁSQUEZ y ALFREDO REBELLÓN FRANCO y dispondrá que a la ejecutoria de esta decisión, regresen las diligencias a la Procuraduría Tercera Delegada Para la Casación Penal para la emisión del concepto de rigor, en razón a que por auto del pasado 16 de septiembre se declararon ajustadas las demandas de casación presentadas por sus defensores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Primero.- Negar la declaración de prescripción de la acción penal del delito de prevaricato por acción solicitada por el defensor de los procesados JAMES GUARÍN VÁSQUEZ y ALFREDO REBELLÓN FRANCO, conforme a las consideraciones de la anterior motivación. Segundo.- Ejecutoriada esta decisión, vuelvan las diligencias a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, para la emisión del concepto de rigor de acuerdo con lo dispuesto en auto del 16 de septiembre de 2010.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS Comisión de servicio (PERMISO) JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ (PERMISO) ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 5 a 65, cdno original 10. � “De contera que, una vez efectuada la notificación personal o realizada la notificación por edicto (en caso de no ser posible la primera), se entiende que los sujetos procesales conocieron la decisión judicial, y a partir de ese momento se extingue el término de prescripción de la acción y empieza a contar la prescripción de la pena”; sentencia C-641 de 13 de agosto de 2002 de la Corte Constitucional. � Casación de agosto 25 de 2004, radicación 20673. � Véanse autos de 23 de marzo de 2006, radicación 24300; 5 de diciembre de 2007, radicación 28231; y, 10 de julio de 2008, radicación 29090, entre otros. � Resolución de acusación fechada el 23 de junio de 2005; folio 49, cdno original 7. � No es aplicable el incremento punitivo previsto en la ley 890 de 2004, por ser posterior al hecho investigado y tratarse de una investigación que se rige por el procedimiento consagrado en la ley 600 de 2000. � Según constancia del 13 de octubre de 2005 suscrita por el Secretario Administrativo de la Unidad Nacional Delitos contra la Administración Pública; folio 194, cdno original 7.

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