CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34962 P/. James Guarín Vásquez y O. D/.Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y o. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 34962 P/. James Guarín Vásquez y O. D/.contrato sin cumplimiento de requisitos legales y o. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34962 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 419 Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010) VISTOS Decide la Sala el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de los procesados JAMES GUARÍN VÁSQUEZ y ALFREDO REBELLÓN FRANCO contra la decisión proferida el 17 de noviembre de 2010, mediante la cual negó la declaración de prescripción de la acción penal y dispuso la devolución de las diligencias a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, para que emita el concepto de rigor.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El defensor de los procesados JAMES GUARÍN VÁSQUEZ y ALFREDO REBELLÓN FRANCO, considera que la jurisprudencia de acuerdo con la cual se establece el mínimo de prescripción de la acción penal para el delito cometido por servidor público no es la más adecuada, teniendo en cuenta que existió un precedente contrario cuya aplicación invoca por el principio de favorabilidad.

En su opinión, debe acudirse por interpretación sistemática o aplicación analógica a la regla 1ª del artículo 60 del Código Penal, la cual permite que el aumento de la tercera parte sea aplicado al máximo de la sanción impuesta, de modo que al dividirlo por dos, según el inciso 2º del artículo 86 ibídem, resulta superior a los cinco (5) años, término mínimo establecido por la ley cuando hay lugar a la prescripción de la acción penal.

Una tesis de tal naturaleza compagina con el derecho penal de la humanización, el principio pro hominis y la favorabilidad, propios del modelo de Estado Social de Derecho; mientras que el silogismo jurídico en el cual se sustenta la jurisprudencia actual no encuentra eco en el nuevo Código Penal ni en la hermenéutica que impone una solución favorable a los intereses del procesado.

Como quiera que bajo dicho supuesto tampoco la prescripción de la acción penal haya operado, solicita revocar parcialmente la decisión para que se diga que en este asunto la prescripción opera en cinco (5) años y cuatro (4) meses. Por su parte el representante de la parte civil pide mantener la decisión impugnada, porque la tesis jurisprudencial que la sustenta es acorde con la política criminal y respeta los principios de non bis in ídem y favorabilidad.

CONSIDERACIONES Hábilmente el impugnante pretende una modificación de la jurisprudencia relacionada con el término de prescripción de la acción penal en el juicio del delito cometido por servidor público, con apoyo en disposiciones y circunstancias que no se avienen al caso. Ni por interpretación sistemática como tampoco por aplicación analógica, puede el apoderado de los procesados pretender que la Sala cambie su criterio en esa materia, a partir de la consideración de institutos jurídicos disímiles aun cuando guarden relación entre sí. Ciertamente el artículo 60 del Código Penal, que establece los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables en el proceso de individualización de la pena a imponer al procesado, nada tiene que ver con la prescripción de la acción penal como una de las formas de extinción de la acción penal, pues es su antítesis.

En ese sentido, si el Estado por el transcurso del tiempo ha sido incapaz de ejercer la facultad punitiva de la cual goza, sean los motivos que fueren, con mayor razón estará impedido para declarar la responsabilidad penal del autor del delito e imponerle como su consecuencia una pena; luego acción penal y sanción penal no son la misma cosa, una es la causa y la otra su efecto.

Desde esta perspectiva, carece de fundamento jurídico e interpretativo la tesis propuesta, la cual pasa por alto que en esta materia no ha habido tránsito de legislación, pues para la fecha de comisión de los delitos atribuidos a los procesados ya se encontraba vigente la ley 599 de 2000, sin que con posterioridad el inciso 5º de su artículo 83 haya sufrido alguna reforma.

Por el contrario fue la modificación introducida por esta ley, la que llevó a una “recomposición” de la jurisprudencia de la prescripción de la acción penal del delito cometido por servidor público frente a la que sostenía la Sala en vigencia del Decreto 100 de 1980, y no a la inversa como lo plantea el impugnante. Esa labor se desarrolló “en el marco de una hermenéutica no gramatical ni exegética, sino que articule armónicamente los criterios lógico, histórico, sistemático, teleológico y valorativo en torno de la cuestión debatida, pero siempre desde el interior de la preceptiva Constitucional y legal.”, en el curso de la cual se dio una razonable justificación de cada uno de los criterios mencionados.

Por lo demás, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 82 del Decreto 100 de 1980, encontró que “ La posición privilegiada de los servidores públicos que delinquen y ocultan las pruebas o dificultan su consecución gracias al cargo o las funciones que desempeñan, constituye una razón válida para ampliar el término con que cuenta el Estado para perseguir estos delitos.

Su complejidad, por otra parte, representa un motivo adicional para la adopción de esta medida de política criminal. Por último, el mayor costo social de permitir que los delitos cometidos por servidores públicos queden en la impunidad, con la consecuente pérdida de legitimidad del Estado, justifica la existencia de una norma como la demandada”.

Y respecto de la supuesta violación del principio de igualdad señaló que “la diferencia de trato entre empleados oficiales y particulares, en materia de prescripción de la acción penal, se justifica por la existencia de la potestad estatal para fijar la política criminal frente a determinados delitos, según su gravedad, complejidad, consecuencias y dificultades probatorias,”.

Referencias que la Sala tuvo en cuenta en esa oportunidad, de modo que la réplica para que la jurisprudencia se adecue a los postulados de la Constitución Política de 1991 carece de sustento, ya que los fines que el constituyente y el legislador se propusieron no fueron ignorados ni tampoco desconocidos en esa interpretación, conforme con la cual tanto en la instrucción como en el juicio el término mínimo de prescripción de la acción penal para el delito cometido por servidor público es de seis (6) años y ocho (8) meses, por obedecer entre otras razones a la política criminal del Estado.

En consecuencia, tal como se expresara en la decisión objeto del recurso la “tesis se mantiene inmodificable, ha sido reiterada desde entonces”, sin que haya lugar a rectificarla porque no existen razones justificadoras ni las manifestaciones del impugnante acerca del tema conllevan a su replanteamiento. Finalmente, la Sala no repone la decisión objeto del recurso ordinario, porque los reparos del impugnante no son con lo decidido en ella sino con la modificación de la jurisprudencia en la cual se sustenta, a partir de una tesis suya, sin tener en cuenta que la misma se ajusta al modelo del Estado Social de Derecho cuya aplicación reclama.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No reponer la providencia interlocutoria del 17 de noviembre de 2010, mediante la cual se negó la prescripción de la acción penal adelantada a JAMES GUARÍN VÁSQUEZ y ALFREDO REBELLÓN FRANCO por el delito de prevaricato por acción y se dispuso la devolución de la actuación al Procurador Delegado en lo Penal para el concepto de rigor. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación, agosto 25 de 2004, radicación 20673. � Sentencia C-345 de agosto 2 de 1995. � Ibídem.

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