SDS República de Colombia CASACIÓN 34961 CARLOS AUGUSTO MENDOZA ARENAS Y OTRO Corte Suprema de Justicia 1 17 República de Colombia CASACIÓN 34961 CARLOS AUGUSTO MENDOZA ARENAS Y OTRO Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34961 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 130.

Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil once (2011). VISTOS Como se contempló en el auto del 18 de noviembre del pasado año, en el cual se inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS AUGUSTO MENDOZA ARENAS y LUIS ORLANDO MENDOZA ARENAS contra la sentencia del 16 de julio de 2010 mediante la cual el Tribunal Superior de Bucaramanga, tras revocar el fallo absolutorio proferido el 18 de noviembre de 2009 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, condenó a los procesados en mención, al primero a título de autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedades en documentos públicos y privados, y al segundo en calidad de interviniente del delito de peculado por apropiación, procede la Sala, de oficio, a examinar la posible vulneración de garantías fundamentales.

HECHOS Se vienen resumiendo de la siguiente manera: “ Refiere la actuación procesal que en ejercicio de las funciones de primer mandatario del municipio Los Santos, Carlos Augusto Mendoza Arenas, mediante oficio calendado el 9 de septiembre de 2005, solicitó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la donación de mercancías y elementos con destino a la población más vulnerable del ente territorial.

La DIAN mediante resoluciones 6936, 6937, 6938, 6939 y 6940 del 23 de junio de 2006, aprobó a favor de Los Santos la donación de mercancías avaluadas en $288.120.567, bajo el entendido de que el representante legal del municipio debía distribuir los bienes a la comunidad más necesitada dentro de los 30 días hábiles siguientes al recibo de los mismos, siendo éstos recepcionados por la administración municipal, a través de Diego Edison Gutiérrez y Raúl Díaz Carrillo, en los meses de agosto y septiembre de 2006.

El 4 de abril y el 10 de mayo de 2007, la fiscalía tuvo conocimiento que la mercancía donada por la DIAN a Los Santos, no fue inventariada ni depositada en el almacén del municipio, sino por el contrario, ésta había sido apilada en la residencia de Nayibe Díaz Padilla, esposa de Orlando Mendoza Arenas, hermano del entonces mandatario, Nubia Díaz y Alberto Reyes, en razón a que presuntamente estaba siendo utilizada en proselitismo político, dada la candidatura de Luis Orlando Mendoza Arenas al primer cargo de la municipalidad.

En tal sentido, el ente acusador el 29 de mayo de 2007 practicó diligencia de allanamiento a los inmuebles de Nayibe Díaz Padilla, Nubia Díaz de Salazar y Alberto Reyes Ramírez, incautando parte de la mercancía ofrendada por la DIAN en el año 2006”. ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar realizada el 21 de diciembre de 2007, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de control de garantías ordenó la captura de los hermanos CARLOS AUGUSTO y LUIS ORLANDO MENDOZA ARENAS. 2.

Producida la aprehensión del segundo de los aludidos, el Juez Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías realizó el 22 de los mencionados mes y año audiencias preliminares en el curso de las cuales legalizó la aprehensión, declaró válidamente formulada la imputación presentada por la Fiscalía y profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de LUIS ORLANDO MENDOZA ARENAS, por el punible de peculado por apropiación a título de interviniente. 3.

En audiencias preliminares realizadas el 19 de enero de 2008 por el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías, se declaró persona ausente a CARLOS AUGUSTO MENDOZA ARENAS; igualmente, la Fiscalía le formuló imputación por el citado delito en calidad de autor, en concurso con falsedad en documento público y privado, y finalmente, el juez le profirió medida de aseguramiento de detención preventiva. 4.

Presentado escrito de acusación, se dio inicio a la respectiva audiencia, cuya realización tomó varias sesiones. En el curso de esta diligencia la Fiscalía atribuyó a CARLOS AUGUSTO MENDOZA ARENAS autoría en los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento público y falsedad en documento privado, estos últimos en concurso homogéneo, mientras a LUIS ORLANDO MENDOZA ARENAS el punible de peculado por apropiación a título de interviniente. 5.

El Juez realizó la audiencia preparatoria los días 4 de junio y 1º de julio de 2008, tras lo cual celebró el juicio oral, fase procesal realizada entre el 6 de agosto del citado año y el 18 de septiembre de 2009. Al término del juicio, el funcionario anunció como sentido del fallo uno de carácter absolutorio, decisión que plasmó en la providencia dictada el 18 de noviembre siguiente. 6.

Contra la sentencia de primera instancia interpuso recurso de apelación la Fiscalía, con ocasión del cual el Tribunal Superior de Bucaramanga revocó la decisión absolutoria para condenar a CARLOS AUGUSTO MENDOZA ARENAS a las penas principales de 4.789 días de prisión, multa en cuantía de $18.142.880.25 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas indefinida en el tiempo, mientras a LUIS ORLANDO MENDOZA ARENAS a las penas principales de 2.400 días de prisión, multa en cuantía de $13.607.160 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso determinado para la pena principal.

Además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 7. Atendido el sentido del fallo de segunda instancia, el defensor de éstos promovió el recurso extraordinario de casación. 8. La demanda la inadmitió la Sala en auto del 18 de noviembre de 2010 por no cumplir los presupuestos de adecuada y lógica fundamentación. No obstante, en esa misma decisión la Corporación dispuso que una vez se surta el trámite de insistencia retornara el proceso al Despacho de la Magistrada sustanciadora para examinar la posible violación de las garantías fundamentales del procesado CARLOS AUGUSTO MENDOZA ARENAS.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al inadmitirse la demanda de casación la Corte advirtió que el sentenciador impuso al acusado CARLOS AUGUSTO MENDOZA ARENAS la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de manera indefinida, lo cual en el primer caso podría eventualmente quebrantar lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, en la modificación efectuada en el artículo 1º del Acto Legislativo No. 1 de 2004.

Procede, pues, la Sala a referirse a este aspecto en seguida: De acuerdo con el contenido de la sentencia de segunda instancia, el Tribunal sustentó la referida pena en lo previsto en el inciso quinto del artículo 122 de la Constitución Política, norma modificada por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2004, cuyo texto legal es del siguiente tenor: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”. La disposición transcrita prohíbe inscribir como candidato a cargo de elección popular, lo mismo que elegir, o designar como servidor público, al igual que celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contrato con el Estado, de una parte, a quien haya sido condenado, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, así como, de otro lado, a quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. En lo relativo a la primera parte de la norma, situación precisamente presentada en el caso objeto de examen, pues evidentemente el procesado CARLOS AUGUSTO MENDOZA ARENAS ha sido condenado por un delito que afecta el patrimonio del Estado, connotación que reviste el punible de peculado por apropiación por razón del cual se le formuló el juicio de reproche, se tiene que la prohibición constitucional recae sobre quien, a pesar de ser objeto de tal condena, es: (i) Inscrito como candidato a cargo de elección popular.

(ii) Elegido como servidor público. (iii) Designado como servidor público. Adicionalmente, cuando esa misma persona: (iv) Celebra personalmente, o por interpuesta persona, contrato con el Estado. Como se observa, tres de esos eventos tienen que ver con el acceso al desempeño de cargos públicos, prohibición que en los casos de los empleos de elección popular se aplica desde la inscripción como candidato al mismo.

El cuarto hace referencia a las contrataciones estatales. En ese sentido, es preciso señalar que la norma tiene básicamente el propósito de impedir que quien haya sido condenado por delitos que afectan el patrimonio del Estado lleguen en algún momento a desempeñar funciones públicas o a contratar con el Estado por sí mismo o por interpuesta persona.

Sobre lo que debe entenderse por funciones públicas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “… el ejercicio de la función pública hace referencia al “conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines”.

Dicha función debe realizarse según los principios orientadores de la función administrativa puesta al servicio de los intereses generales y que se refieren a la moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (CP, art. 209). En ese orden de ideas, el ingreso al ejercicio de la función pública debe sujetarse a las condiciones que hagan efectivas dichas reglas”.

El ejercicio de funciones públicas implica entonces asumir las tareas y actividades a cargo de los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar las funciones que le son propias y cumplir sus diferentes cometidos, en orden a asegurar la realización de sus fines. El Tribunal, como se anotó en precedencia, comprendió dentro de la inhabilidad intemporal impuesta al procesado CARLOS AUGUSTO MENDOZA ARENAS el ejercicio de derechos y funciones públicas.

De acuerdo con el artículo 44 del Código Penal, esta inhabilidad “ priva al penado de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales”. Para entender adecuadamente dicha disposición es necesario entonces determinar qué se entiende por derechos políticos.

Sobre el particular el artículo 40 de la Constitución Política prevé: “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. 3.

Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.   4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. 7.

Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse”. De la norma superior antes transcrita se desprende que el desempeño de funciones públicas constituye uno de los derechos de carácter político que tiene todo ciudadano en ejercicio, por cuya razón los derechos de ese orden son el género, mientras las funciones públicas la especie.

Así, se observa cómo, aparte del derecho a ser elegido y a desempeñar funciones y cargos públicos, a los ciudadanos también les asiste la facultad de elegir, tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática, constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas, etc.

En esa misma dirección se pronunció la alta Corporación en cita frente al original artículo 122 de la Carta Política, en cuyo numeral quinto se prohibía al servidor público condenado por un delito contra el patrimonio del Estado volver a desempeñar funciones públicas. Al respecto señaló: “Así entonces, es el acceso a la función pública lo que se prohíbe por parte de la norma y no el ejercicio de derechos políticos, concepto mucho más amplio del cual el desempeño de funciones públicas es apenas un ejemplo. … Como se desprende de la norma (se refiere al artículo 40 de la Constitución Política), el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos es apenas uno de los derechos políticos que tiene el ciudadano en ejercicio, por lo que no puede inferirse que la inhabilidad consagrada en el artículo 122 de la Carta le impida al ex servidor público condenado por un delito contra el patrimonio del Estado interponer –por ejemplo- acciones públicas de inconstitucionalidad, participar en elecciones, plebiscitos o referendos o constituir partidos políticos, según se lo autoriza la Constitución”.

De lo expuesto se concluye el equívoco del ad quem cuando incluyó en la inhabilidad intemporal que procedía aplicar a CARLOS AUGUSTO MENDOZA ARENAS todos los derechos políticos, cuando solamente había lugar a privarlo del ejercicio de funciones públicas. Pero el yerro no se quedó ahí sino que también comprendió la omisión de imponer al aludido la prohibición de celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contrato con el Estado, a cuya actividad también se extiende la inhabilidad establecida en el artículo 122 de la Constitución Política, en la modificación efectuada por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2004.

Encuentra la Sala que el sentenciador igualmente erró en cuanto dejó de imponer al también procesado LUIS ORLANDO MENDOZA ARENAS la inhabilidad intemporal. Si bien la condena de este último lo fue en calidad de interviniente, por no reunir la calidad de servidor público al momento de cometer el hecho, lo cierto es que el juicio de reproche comprendió el delito de peculado por apropiación, es decir, un atentado contra el patrimonio del Estado.

En relación con lo anterior, es necesario precisar que el artículo 122 superior en la redacción del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2004, a diferencia de lo que ocurría con su contenido original, no restringe la imposición de la inhabilidad intemporal a quien se desempeñe como servidor público sino que la establece para todo aquel condenado por un delito que afecte el patrimonio del Estado.

Como consecuencia de lo considerado, la Sala casará oficiosamente el fallo impugnado para determinar que la inhabilidad intemporal se aplica tanto a CARLOS AUGUSTO MENDOZA ARENAS como a LUIS ORLANDO MENDOZA ARENAS, pero solamente opera para el ejercicio de funciones públicas y para celebrar contratos de manera personal, o por interpuesta persona, con el Estado.

Es de anotar, finalmente, que la imposición de dicha sanción a quien no lo fue en el fallo de segunda instancia, así como la inclusión de la prohibición de celebrar contratos para el primero de los aludidos, no comporta la vulneración del principio de la no reformatio in pejus, pues como lo tiene señalado la Corte Suprema, “tratándose de una inhabilidad, es decir, de una situación que le impide a una persona ejercer, obtener o conservar un empleo, oficio, cargo o ventaja, bien podría sostenerse de pleno derecho, con la sola condición de que, como lo precisa la Ley 734 del 2002, el supuesto fáctico –que la conducta objeto de sentencia condenatoria constituya un delito doloso contra el patrimonio del Estado– se haga explícito en el fallo que declara la responsabilidad penal.” Cuestión final: En escrito que antecede el procesado LUIS ORLANDO MENDOZA ARENAS solicita que se decrete la ruptura de la unidad procesal, con el fin de que se remita copia del proceso al juez de primera instancia y, de esa manera, poder obtener beneficios propios de la condición de condenado.

Sobre el particular, se abstiene la Sala de pronunciase al respecto, por sustracción de materia, pues con el proferimiento del presente fallo y su consiguiente notificación, queda ejecutoriado el mismo, lo cual impone la devolución inmediata del proceso, pudiendo así el peticionario elevar las peticiones que a bien tenga en la nueva condición de condenado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 16 de julio de 2010. 2.- DETERMINAR que la inhabilidad intemporal impuesta en el mencionado fallo se aplica tanto a CARLOS AUGUSTO MENDOZA ARENAS como a LUIS ORLANDO MENDOZA ARENAS y opera solamente para el ejercicio de funciones públicas y para celebrar contratos de manera personal, o por interpuesta persona, con el Estado. 3.- ABSTENERSE, por sustracción de materia, de pronunciarse sobre la ruptura de la unidad procesal pedida por LUIS ORLANDO MENDOZA ARENAS.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTÍZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Permiso FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-631 de 1996. � Sentencia C-952 de 2001. � Sentencia C-652 de 2003. � Sentencias del 13 de octubre de 2004, radicación 20944, del 29 de junio de 2005, radicación 19093 y del 11 de septiembre de 2006, radicación 25774.