CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 34956 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Acta No. 40 Rad. No. 34956 Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el señor JOSÉ DEL CARMEN FRANCO BUITRAGO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para que se condene a la empresa convocada al proceso a reconocerle y pagarle al actor la pensión de jubilación vitalicia, a partir del 12 de junio de 2002, por haber acreditado más de 20 años de servicios como trabajador oficial y 55 de edad, con los intereses corrientes y moratorios sobre las sumas adeudadas, desde el 12 de junio de 2002 hasta el momento en que se produzca el pago.

En sustento de las reclamaciones antedichas, se aduce que la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E. S. P. se transformó de Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden distrital, a una sociedad por acciones, según la Escritura Pública No. 0610, del 3 de junio de 1996. Razón por la que, a partir de esa fecha, las personas que laboraban en esa empresa pasaron de ser funcionarios públicos y trabajadores oficiales a trabajadores particulares, quedando sometidos al régimen del Código Sustantivo del Trabajo, conforme a lo ordenado por el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, con todas las prerrogativas y derechos adquiridos con anterioridad a la transformación de la Empresa.

En torno a la vinculación laboral del accionante, se afirma que éste prestó sus servicios para el Ministerio de Educación Nacional durante 11 años, para el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital " Favidi" por 5 años más y para la Empresa de Energía de Bogotá otros 5 años. Igualmente, se anota que el actor laboró para la empresa demandada del 13 de abril de 1993 al 31 de julio del año 1998 y que a la terminación de su vinculación laboral tenía la calidad de trabajador particular, regida por la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para ese momento y para el 11 de junio del 2002 cuando cumplió 55 años de edad, lo que le permitía acceder a la Pensión de Jubilación, conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Al respecto, se asevera que la Empresa de Energía de Bogotá le negó al demandante la pensión que había solicitado en dos ocasiones, mediante decisiones de 31 de julio de 2001 y 12 de septiembre de 2002. Mencionan que el actor, en su primera solicitud, invocó la Resolución 015 de 1987 que reconocía la pensión de jubilación a los empleados públicos con 20 años o más de servicio y 50 de edad y, en la segunda, citó la Ley 33 de 1985 que establece y unifica la edad en 55 años para acceder a la pensión de jubilación, pero que lamentablemente la empresa, sin efectuar ningún estudio o análisis pormenorizado del caso, desconoció su derecho.

En la respuesta a la demanda, se adujo que, en virtud de la transformación de la empresa, a una sociedad por acciones, el régimen laboral de sus servidores pasó a ser el de los trabajadores particulares y, además, se resaltó que el actor no tiene derecho a la pensión reclamada, dado que su contrato de trabajo terminó el 31 de julio de 1998 y cumplió la edad exigida el 11 de junio de 2002, luego las normas aplicables son aquellas que estén vigentes al terminar la relación laboral.

Además, propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la denominada genérica. II. DECISIONES DE INSTANCIA En la sentencia acusada en casación, se confirmó la decisión absolutoria proferida, en audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 29 de diciembre de 2006, por el Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá. El juzgador de segundo grado advirtió que en el proceso no es materia de discusión que entre las partes existió una relación laboral que se extendió del 13 de abril de 1993 al 31 de julio de 1998, que inicialmente se rigió por la normatividad aplicable a los trabajadores oficiales, pero que a su terminación se regía por el régimen privado conforme al artículo 41 de la Ley 142 de 1994, desde la inscripción en la Cámara de Comercio, de la escritura pública número 610 del 3 de junio de 1996, donde consta que la accionada se transformó de empresa industrial y comercial del Estado a empresa de servicios públicos, como sociedad por acciones.

En conexión con lo anterior, determinó que la parte actora aspira en últimas a una pensión de estirpe legal, derivada de la remisión efectuada por la convención colectiva de trabajo (folios 40 a 42), prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, o a la consagrada en la Ley 33 de 1985. En punto a la aplicación del principio de consonancia, se advirtió que el recurrente no controvierte el hecho establecido por el juez del conocimiento relativo a que en los autos no aparece acreditada la vigencia de la norma convencional que pudiera aplicarse en este caso, toda vez que no se incorpora el texto de la misma, de allí que pretenda la aplicación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo o Ley 33 de 1985 (folios 139 a 141).

Al respecto encontró que no se acreditó un tiempo de servicios por un lapso superior a 20 años como trabajador particular, que permita la aplicación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, como también que a la finalización del vínculo laboral la accionada era de naturaleza jurídica distinta a la oficial, de manera que no podía asumir el reconocimiento de la pensión establecida en la Ley 33 de 1985, pues no se demostró el servicio al Estado durante 20 años, con anterioridad a que se produjera la mutación legal en la naturaleza jurídica de la accionada.

Además, estableció que la referencia que se hace al artículo 24 de la resolución de 15 de agosto de 1987 no se puede aplicar al demandante, pues tampoco acreditó la condición de empleado público, durante el tiempo exigido, no siendo la jurisdicción ordinaria la llamada a dilucidar este asunto. Por último, observó que en razón a la afiliación del actor al I.S.S. son otras las normatividades aplicables, de modo que la accionada está liberada de asumir el pago de la pensión pretendida.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Pretende que se case en su totalidad la sentencia recurrida, para que: “1. Que se revoque en su totalidad el fallo impugnado, que en su reemplazo se ordene a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P. a reconocer y ordenar pagar al suscrito demandante UNA PENSION DE JUBILACION de carácter vitalicio a partir del doce (12) de junio de dos mil dos (2002), por haber laborado por mas de veinte (20) años y tener mas de cincuenta y cinco (55) años de edad, requisitos que acredité y aporté a la Empresa cuando radiqué la solicitud negada.

“2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene pagar al suscrito las sumas adeudadas indexadas con los intereses corrientes y moratorios desde el 12 de junio de 2002 hasta el momento en que se produzca el pago y “Que SE CONDENE a pagar a la Empresa demandada las costas y agencias en derecho que ha originado el presente proceso.” Con la finalidad anotada la acusación presentó tres cargos, fundados en la causal primera de casación laboral, que fueron replicados en su oportunidad, que se estudiarán simultáneamente por razones de orden práctico.

PRIMER CARGO Orientado por la vía directa, acusa la sentencia recurrida de infringir directamente los artículos 1 y 2 de la Ley 33 de 1985, 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 36 de la Ley 100 de 1993, normas que señala son las aplicables en este asunto. La censura comienza señalando que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 prevé que “ El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del sueldo promedio devengado”, en tanto que el numeral 2, de ese precepto, determina que “El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada, tiene derecho a la pensión de jubilación al llegar a dicha edad, siempre y cuando haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio”.

Resalta la acusación que conforme al artículo 2 de la misma ley, es la última entidad oficial donde el trabajador haya prestado sus servicios la que está obligada al pago de la pensión de jubilación, con la facultad de repetir contra los demás organismos oficiales donde haya laborado (en este caso la Caja Nacional de Previsión y la Secretaría de Hacienda del Distrito), en reemplazo de la Caja de Previsión de Bogotá que se encuentra en proceso de liquidación, a prorrata del tiempo laborado en cada una de ellas, de manera que el proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores.

Mandato legal que dice es el que se conoce con el nombre de cuotas partes, o pensión compartida, y para el caso la Empresa de Energía de Bogotá solamente aportará lo que corresponde a cinco (5) años, tres (3) meses y diecinueve (19) días laborados por el actor en esa institución; o sea más o menos una cuota parte del total reconocido como pensión de jubilación, ya que las entidades antes mencionadas pagarán la mesada proporcional que le corresponde a cada una.

Observa que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo consagra idénticos requisitos para acceder a la pensión de jubilación, es decir, las mismas exigencias del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, mandatos legales que no fueron aplicados para proferir el fallo de segunda instancia, como también ocurrió con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relacionado con el régimen de transición, de acuerdo con el cual “ Las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones tengan treinta y cinco (35) años o mas de edad si son mujeres y cuarenta (40) o más años si son hombres, o quince (15) o mas años de servicio cotizados, la ley aplicable será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.

En torno al aspecto referido, indica que el tema de la transición fue previsto por el legislador con el propósito de no atropellar los derechos adquiridos de las personas que estaban próximas a jubilarse y, por tal razón, decidió atenuar la aplicación del nuevo régimen de pensiones, limitando su cobertura a los trabajadores más jóvenes, de manera que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a la misma Ley 33 de 1985.

En alusión a lo anterior, aduce que de haber tomado en cuenta el juzgador de segundo grado las disposiciones citadas habría revocado la sentencia de primera instancia, que absolvió a la demandada, porque el demandante no allegó al expediente la Convención Colectiva de Trabajo, texto que advierte no era necesario dado que la reclamación versa sobre la pensión legal de jubilación. Agrega que el Tribunal esgrimió como único argumento para sustentar su decisión, de negar la pensión al demandante, el que la empresa pasó de ser una entidad pública a una sociedad por acciones, desconociendo así innumerables sentencias expedidas por la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en las cuales se expresa con absoluta claridad “ que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de la naturaleza jurídica de la entidad, pues como reiteradamente lo ha sostenido esta sala, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicio que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador”.

En apoyo de su afirmación, cita una sentencia de esta Corporación de 10 de noviembre de 1998, radicada con el número 10876 y otra de 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803. LA RÉPLICA Sostiene que el cargo es infundado dado que en la sentencia recurrida se estableció que el actor no cumplió 20 años de servicios en el sector público, de manera que el sentenciador de segundo grado no se rebeló contra la Ley 33 de 1985, pues, conforme al régimen de transición, para que opere el beneficio de la pensión se debe cumplir con el requisito de los 20 años de servicios en el sector oficial, que no cumplió en este caso el actor, dado que sólo reunió 18 años de servicios para el Estado.

SEGUNDO CARGO Acusa por la vía directa la interpretación errónea de los artículos 41 de la Ley 142 de 1994 y 1 del Acuerdo 01 de 1996. Anota la censura que el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 establece literalmente que: “Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley”.

Preceptiva que, observa el ataque, fue interpretada erróneamente por el juzgador de segundo grado, al asignarle unos alcances en contra del trabajador que la misma ley no estipula, pues en ninguna parte de su texto se prevé que por el hecho de que las empresas tengan nueva naturaleza jurídica, el trabajador quede expuesto a la pérdida de sus derechos laborales y a la pérdida de la pensión de jubilación. En el mismo sentido anotó que el artículo 1 del Acuerdo 01 de 1996, expedido por el Concejo de Bogotá, autorizó la transformación de la accionada, de Empresa Industrial y Comercial del Estado a Sociedad por Acciones, preservando el 51% del capital de la Empresa de Energía de Bogotá en manos del Distrito; pero que además autorizó su transformación supeditada al respeto de los derechos de los trabajadores, previendo que no sufrieran ningún menoscabo ni detrimento en sus condiciones laborales.

Manifiesta que la norma mencionada, al igual que la anterior, fue interpretada equivocadamente al proferir la sentencia recurrida, pues tampoco aparece por parte alguna un mandamiento expreso que implique la pérdida de las prerrogativas laborales que afecten a los trabajadores. Afirma que al decidir la Corte Constitucional una tutela relacionada con el acuerdo citado, a favor de varios trabajadores despedidos con motivo de la transformación de la Empresa, manifestó en la decisión 321 del 10 de mayo de 1999, lo siguiente: “Los procesos de privatización, transformación y reestructuración de Entidades Públicas, solo pueden adelantarse sobre la base constante y prevalente del respeto a los derechos adquiridos e irrenunciables de los trabajadores, a su dignidad como ser humano y a su estabilidad laboral”.

Sostiene que si las normas señaladas hubieren sido interpretadas correctamente, para proferir el fallo impugnado, el resultado habría sido la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para conceder en su lugar el derecho solicitado, lo cual desafortunadamente no ocurrió. LA OPOSICIÓN Afirma que el cargo carece de técnica, dado que los acuerdos no son normas de carácter nacional, sino que tienen que ser tratados como pruebas, de modo que no es la vía directa la idónea para denunciar su violación y agrega que no se puede acusar una interpretación errónea de una norma sin expresar en que consistió ésta.

TERCER CARGO Aduce que el juzgador de segundo grado incurrió en un error manifiesto de hecho al concluir que “ Si al comienzo del periplo laboral del actor, la accionada era de naturaleza jurídica distinta a la oficial no podría asumir el reconocimiento de una pensión como aquella consagrada en la ley 33 de 1985, cuando no se demuestra haber servido al Estado durante 20 años, en orden a consolidar el derecho en esa condición, antes de que se produjera la mutación legal de la naturaleza jurídica de la accionada”.

Dice que, al igual que en los cargos anteriores, el Tribunal no tuvo en cuenta los documentos obrantes a folios 11 a 14 del cuaderno principal, relacionados con el tiempo de servicios del actor en el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi” y la Empresa de Energía de Bogotá, los cuales suman en total más de 20 años de servicio al Estado.

LA RÉPLICA Sostiene que el ataque no cumple las exigencias de forma requeridas, habida consideración de que no menciona como quebrantada ninguna norma de carácter nacional, y que sólo aduce la existencia de un error, que no determina en qué consistió. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El alcance de la impugnación, que en este asunto es común para los tres cargos que integran la demanda de casación, se encuentra propuesto deficientemente, en la medida en que se solicita la casación total de la sentencia recurrida para que la Corte en sede de instancia imponga a la demandada las condenas solicitadas por el actor, sin indicar cuál debe ser la actuación de esta Corporación en relación con la decisión de primer grado.

Al respecto, es necesario anotar que conforme a las directrices trazadas por la jurisprudencia laboral, corresponde al recurrente precisar si es la totalidad o una parte de la sentencia acusada la que debe quebrarse; anotando en consecuencia cuál debe ser la actividad de la Corte en instancia en relación con la decisión de primer grado, es decir, si debe ser confirmada, revocada o modificada; y en estos dos últimos casos qué debe disponerse en su lugar.

Sin embargo, en este caso es dable entender qué es lo que se pretende. A lo anterior se suma que el aspecto medular que llevó al juzgador de segundo grado a negar la pensión pretendida por el actor radicó en que éste no reunió 20 años al servicio del Estado, para ser acreedor a la pensión prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, ni ese mismo tiempo de servicios en el sector privado para que se le aplicara el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sin embargo, la censura no controvierte tal conclusión en ninguno de lo cargos, lo que es suficiente para desestimarlos, por cuanto que las consideraciones referidas, por encontrarse libres de acusación, permanecen inmodificables y, por consiguiente, continúan prestando apoyo suficiente a la decisión impugnada, porque sobre ella obra la presunción de acierto y legalidad que en la casación laboral acompaña a la sentencia recurrida.

Por otra parte, y en lo que corresponde con el primer cargo, es claro que el Tribunal no infringió los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 1 de la Ley 33 de 1985, pues, como se dijo, lo que concluyó fue que no se reunieron los requisitos establecidos en materia de tiempo de servicios para acceder a las prestaciones allí consagradas, lo cual indica que sí fueron tomados en consideración por el juez de la alzada.

No es exacto, entonces, que ese fallador desatendiera los criterios jurisprudenciales según los cuales la privatización de una entidad oficial no afecta la consolidación al derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales que cumplieron 20 o más años de servicios antes del cambio de la naturaleza jurídica de su empleadora.

Por el contrario, echó de menos el requisito del cumplimiento de ese tiempo de servicios. Aun si por amplitud la Sala entendiera que la censura se orienta a demostrar que el tiempo servido por el actor como trabajador del sector privado se debe adicionar al laborado en condición de trabajador oficial, correspondería anotar que ello no es factible, pues con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de de 1993, los regímenes pensionales que regulaban las pensiones a cargo directo de los empleadores oficiales y privados, no contemplaron la posibilidad de acumular los servicios prestados a uno y otro sector, salvo la excepción prevista en la Ley 71 de1988.

Situación muy distinta es la de aquellos trabajadores que cotizaron al Seguro Social como servidores del Estado y como trabajadores pertenecientes al sector privado, pues en este evento podían adquirir el derecho a la pensión de vejez, conforme a los acuerdos que regían el riesgo de invalidez, vejez y muerte en el Instituto de Seguros Sociales; situación que, es claro, no es la que tiene lugar en este asunto.

En relación con el tema, es pertinente anotar que el legislador previó la acumulación de servicios prestados en el sector oficial y privado, al expedir la citada Ley 71 de 1988, denominada pensión por aportes, pero limitada para aquellos empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes, sufragados en cualquier tiempo, en una o varias entidades de previsión social del Estado, en cualquiera de sus niveles territoriales, y el Instituto de Seguros Sociales, que se causa a los 60 años para los varones y 55 para las mujeres.

Pero en esos supuestos hipotéticos tampoco se fundan las pretensiones del demandante. Cuanto al segundo cargo, se denuncia la interpretación errónea de dos normas que, aparte de no guardar relación con los derechos pretendidos en la demanda, y no ser una de ellas del orden nacional, como lo es el Acuerdo 01 de 1996 del Concejo de Bogotá, no fueron materia de ningún análisis por parte del Tribunal, ni tampoco es dable inferir que las haya tomado en consideración en los argumentos que sirvieron de sustento a su decisión, para establecer con base en ellas algo distinto a lo que rectamente entendidas disponen, razón por la cual es forzoso concluir que la violación de la ley en la que haya podido incurrir al proferir la sentencia se produjo en un concepto diferente al de interpretación errónea que denuncia el cargo; modalidad de violación de la ley que exige que el fallador exprese un entendimiento de la norma que no corresponda a su genuino y cabal sentido, por lo que en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la sentencia se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica.

Por último, corresponde apuntar que el tercer cargo propuesto no se atempera a las reglas que gobiernan el recurso de casación, pues en primer lugar se advierte que no se cita como violada ninguna norma sustantiva del orden nacional que regule la pensión reclamada. Irregularidad que es trascendente por cuanto que las disposiciones que rigen el recurso de casación laboral exigen el señalamiento de los preceptos de la naturaleza anotada que se estimen violados.

Imprecisión que no se convalida por lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, porque dicha disposición exige al menos el señalamiento de una norma sustancial referente al derecho discutido. A lo anterior se suma que, no obstante de que se denuncia la existencia de un error manifiesto de hecho y se citan las pruebas que supuestamente dieron lugar a su existencia, por su falta de apreciación, el impugnante se abstiene de exponer de manera clara qué ameritan esos medios de convicción en contra de lo establecido en la sentencia acusada, así como la manera como incidieron las falencias derivadas del examen probatorio en el error fáctico denunciado, lo que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de prueba, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial.

Los cargos, conforme a lo expuesto, no están llamados a prosperar; por tanto, las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2007, en el proceso adelantado por JOSÉ DEL CARMEN FRANCO BUITRAGO contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 5