CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.34948 GLORIA VARGAS VARGAS VS. TELECOM Y OTRA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 34948 Acta No.41 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de GLORIA VARGAS VARGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM – y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

ANTECEDENTES: La actora demandó a las empresas mencionadas, para que luego de que se declare “ que la terminación del contrato de trabajo es nula y no produce efectos ” y que entre las accionadas hubo sustitución patronal, se las condene solidariamente al reintegro por despido sin justa causa, y al pago de los salarios y demás acreencias laborales, legales y convencionales, desde el momento del despido hasta cuando se produzca la reinstalación; al reconocimiento “ de los perjuicios materiales y morales ”, todo debidamente indexado y a las costas del proceso.

Formuló cinco pretensiones subsidiarias que básicamente reproducen las iniciales, con la diferencia que en la primera solicita se declare que la terminación es nula por no haberse tramitado, ante el Ministerio de la Protección Social, el correspondiente permiso; en la segunda, por haber incurrido en la prohibición establecida convencionalmente; en la tercera, que tiene derecho al reintegro convencional; en la cuarta, que se violó la protección temporal prevista por la Ley 790 de 2002 y en la quinta para que se diga que la terminación fue unilateral y sin justa causa.

En 58 extensos y detallados hechos dio cuenta del nacimiento de la empresa demandada, su transformación y su liquidación; de la creación y fusión de los sindicatos, los diferentes conflictos suscitados y los consecuentes acuerdos convencionales suscritos entre ellos, la distinta normatividad que comprende la organización, funcionamiento y el régimen liquidatorio de las entidades públicas, entre otros puntos.

En lo que interesa al proceso, afirmó que laboró para la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM, entre el 8 de febrero de 1988 y el 31 de enero de 2004 fecha desde la cual “ no ha podido ejecutar sus labores debido a que la administración de Telecom en liquidación se lo ha impedido ”; su último cargo fue “ Telefonista Nacional ” en Barbosa (Santander); que como consecuencia del “ delito de falsedad ideológica ” que fue denunciado por la “ USTC ”, ante la Fiscalía 140 Seccional de Bogotá, so pretexto de los Decretos 1616 y 1655 de 2003, se creó la sociedad anónima “ Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP, para efectuar el despido masivo y sin justa causa de miles de trabajadores oficiales en todo el país (incluida la demandante)”; la “ USTC ” formuló acción de tutela para que se protegiera el derecho de los trabajadores de Telecom, la que fue negada por el Tribunal de Bogotá y por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia; por Decreto 2062 de 2003 se suprimió la planta de personal de los servidores de Telecom y a partir de ese momento se suspendió el pago de los salarios;

“ a mi poderdante se le suspendió el pago de su remuneración a partir del 31 de enero de 2004, presentándose un despido de hecho, no soportado en ninguna comunicación escrita que expresara de manera individualizada la razón de la terminación contractual ”; la demandada no tramitó ni obtuvo permiso previo del Ministerio de la Protección Social, conforme con el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 para despedirla; incumplió igualmente las normas convencionales que regulan la estabilidad laboral; su despido le ocasionó cuantiosos perjuicios; entre las dos empresas demandadas se presentó sustitución patronal; reclamó con resultados adversos.

Por auto de 20 de noviembre de 2006 el juzgado del conocimiento, tuvo por no contestada la demanda por parte de TELECOM EN LIQUIDACIÓN (fl.- 402). La empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, al contestar la demanda, respecto de la mayoría de los hechos manifestó que no le constaban, toda vez que se “ trata de hechos referidos a terceros ”; adujo que la accionante jamás había trabajado para ella y desconocía el aspecto de la relación laboral que hubiera tenido con TELECOM; afirmó que las codemandadas eran empresas totalmente diferentes y en consideración a que la demandante no trabajó para Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, no podía existir la figura de la sustitución patronal.

Se opuso a la totalidad de las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, de contrato de trabajo y de sustitución patronal, falta de título, ausencia de causa jurídica en el demandante, buena fe, ausencia de buena fe de la demandante, inexistencia de la acción de reintegro, prescripción y compensación. (fls. 314 a 348).

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones. Impuso costas a la parte actora (fls. 528 a 548). LA SENTENCIA ACUSADA Por apelación de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 28 de septiembre de 2007, confirmó la del a quo. Le impuso costas a la parte recurrente (fls. 575 a 585).

El ad quem advirtió que fijaba su atención sobre los puntos referidos en la apelación. Encontró indiscutible que la demandante fue desvinculada a partir del 1 de febrero de 2004 por la supresión del cargo que desempeñaba, de conformidad con el Decreto 1615 de 2003, mediante el cual se suprimió Telecom; que por la condición de trabajadora oficial de la accionante, no procedía el reintegro pedido; aludió y reprodujo el artículo 4° de la Convención Colectiva 1994 a 1995, que trata el tema de la estabilidad, y enseguida adujo que: “ si bien el despido no obedeció a una justa causa, lo que permite calificarlo como injusto, en el evento de existir fuente de derecho que permitiere el reintegro en las condiciones fácticas aquí probadas, no procedería, dado que frente a la normatividad especial que dispuso suprimir el cargo desempeñado por la demandante, por sustracción de materia, no podría aplicarse alguna norma de derecho, se repite que autorizara el reintegro, pues estaríamos frente a una decisión de “imposible cumplimiento” toda vez que el cargo que ejercía la actora fue eliminado ”.

En su apoyo copió parte de lo que la jurisprudencia sostuvo sobre el particular en fallo de 11 de julio de 1995 Rad. 7392, en punto a que el reintegro era incompatible con los decretos emitidos en desarrollo del artículo 20 transitorio de la Constitución Política. Sobre la aplicación de la excepción de inexequibilidad, evidenció que no se había invocado en la demanda y además, era un tema atacado “ en su legalidad, que no constitucionalidad, ante el Consejo de Estado, conforme se anota en el recurso y se aprecia a folio 550 y s.s. no siendo viable acceder al pedido que se formula en el recurso ”.

Indicó que Telecom se suprimió con el Decreto 1615 de 2003 y mediante el 1616 del mismo año, se creó “ Colombia Telecomunicaciones S. A.”, sin que en dichas normas se consagrara la supuesta sustitución patronal, “ ni en el terreno de los hechos se evidencia esa figura, obsérvese que el contrato de trabajo terminó por supresión del cargo (fl. 216), lo que excluye tajantemente la figura invocada ”.

En todo caso, sostuvo, que a pesar de la calificación del despido como injusto, dada la supresión del cargo, el reintegro “ por imposibilidad física, no resulta viable ”. En torno a la petición para la protección especial prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 del denominado “ reten social ”, para que el vínculo se le extendiera hasta el 31 de enero de 2006, dedujo que con base en la sentencia de la Corte Constitucional, S U-389 del 13 de abril de 2005, pese a que la actora reunía “ las circunstancias materiales que configuran su condición de madre cabeza de familia, al ya haber sido beneficiaria del denominado reten social (fl. 217) hecho que por demás se colige al haber sido despedida a partir del 1 de febrero de 2004, lo cierto es que no se evidencia que la actora interpusiera su acción de tutela dentro de los términos y condiciones señalados por la Corte Constitucional, concluye la Sala que la demandante no cumple con los presupuestos consagrados en la sentencia de unificación proferida por la H. Corte Constitucional.

Al no haber interpuesto con anterioridad a ésta decisión acción de tutela que le fuera negada o que no hubiera sido objeto de revisión, situación que no la coloca en las mismas condiciones fácticas y jurídicas de las personas que sí interpusieron acción de tutela antes de tal pronunciamiento y frente a quienes sí se dispuso expresamente el hacer extensivos los efectos consagrados en dicha decisión, de esta manera al no proceder el reintegro con base en el llamado “retén social”, tampoco procede el pago de salarios y demás anhelos consecuentes ”.

Finalmente adujo que si bien Telecom no asistió a la primera audiencia de trámite ni a la prevista para que absolviera interrogatorio de parte, no se la podía declarar confesa, como ha debido ser, en esos momentos, “ no resultando ser este instante procesal la época para pretender derivar esa consecuencia, cuando si bien no fue advertida o señalada por el juzgado, tampoco fue alegada en su momento, en orden a establecer cuáles hechos asumía el fallador de primer grado con susceptibles de confesión ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que “ proceda en sede de instancia a modificarla en la forma solicitada en la demanda ”, adicionalmente para que “ a) aplique de manera preferente la Constitución Nacional e inaplique el Decreto 1615 de 2003 b) modifique la absolución de Telecom por intermedio de su sucesor procesal” y condene al pago de salarios y prestaciones legales y convencionales entre el 1 de febrero de 2004 y el 31 de enero de 2006, con la consecuente orden de reliquidar la indemnización por despido injusto y se ordene la indemnización moratoria por ser madre cabeza de familia.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados. Se despacharán en forma conjunta, por estar dirigidos por la misma vía y tener falencias comunes. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por “ violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 4, 25 y 53 de la Constitución Nacional, en relación con el Decreto 1615 de junio 12 de 2003, la comunicación remitida a la trabajadora demandante en el mes de agosto de 2003, con fecha julio 31 del mismo año y dándole efectos retroactivos de despido a partir del 25 de julio de 2003”.

En la demostración indica que solicitó la aplicación preferente de la Carta Política y la inaplicación del Decreto 1615 de 12 de junio de 2003, no obstante el juzgador de segundo grado “ afirmó que no se había realizado dicha petición en la demanda ”. Estima que la excepción de inconstitucionalidad tiene su fundamento en el artículo 4° de la Constitución Política, que es norma de normas y se debe aplicar en forma preferente, conforme lo establece el artículo 11, literal C de la Ley 270 de 1996 (Ley estatutaria de la administración de justicia).

Explica en qué consiste la excepción de inconstitucionalidad, alude a lo que la doctrina extranjera prevé sobre el asunto y al efecto trae citas de diferentes autores; manifiesta que tal punto “ hace parte de la pretensión principal en el numeral 2.1.2, que obra a folio 344 del plenario ”: Recaba que la Sala en su conjunto debe “ centrar su análisis y decisión en si el fallador de segunda instancia tenía o no el deber de resolver la solicitud formulada en ese sentido por la parte demandante ”, porque al no hacerlo “ se presentó una violación directa de la ley sustancial en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del artículo 4 de la Constitución Nacional ”.

Enseguida trae referencias jurisprudenciales anteriores y posteriores a la Constitución de 1991, de esta Corporación, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por “ VIOLACIÓN DIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 1 del Decreto 4781 de diciembre 30 de 2005, en relación con los artículos 16, 19, 20, 467, 468, 469, 470 y 471 del C. S. del T.; numeral 1, 2, 3, 6 y 9 del artículo 26 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; artículo 3 Ley 64 de 1946.

Artículo 5 Decreto Ley 1045 de 1978; artículo 3 Decreto Ley 1045 de 1978; 1494, 1495, 1602, 1613, 1614, 1626, 1627 y 2056; artículos 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral al señalar que la demandante no dio cumplimiento a los requisitos señalados en la sentencia S U- 388 de 2005”. En la demostración indica que según el oficio de folio 217 del 19 de septiembre de 2003 el liquidador de Telecom le informó a la demandante que reunía los requisitos para ser considerada como madre cabeza de familia, con lo que se prueba que fue cobijada con el “ reten social ”.

Sostiene que el ad quem aceptó que como el extremo final de la relación fue el 31 de enero de 2004 no procedía “ la protección buscada, por cuanto la demandante no presentó tutela antes del 13 de abril de 2005, tal y como lo indica la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia S U -388 de abril 13 de 2005 ”. Afirma que la vinculación de la demandante terminó por determinación unilateral “ e ilegal de su empleador el 31 de enero de 2004, en la cual no intervino para nada la voluntad de la trabajadora demandante (ver folio 216) ”.

Estima que la Corte Constitucional estableció parámetros para que las madres cabeza de familia “ que hubiesen presentado la acción de tutela por su injusto despido, ingresaren por esta vía judicial extraordinaria, con el lleno de los requisitos allí señalados ” y que igualmente estableció que el reten social en las entidades en liquidación iría hasta el día que se suscribiera el acta final de la liquidación. Aduce que el Decreto 4781 de 2005 fijó como fecha límite para la terminación de Telecom el 31 de enero de 2006, en que se suscribió el acta final y que la demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2005, antes de que se terminara el proceso liquidatorio.

Expone que al estar demostrado que reunía las condiciones “ para ser madre cabeza de familia y que se encuentra probado de conformidad con el Decreto 4781 de 2005 que las MADRES CABEZA DE FAMILIA, tuvieron vigente su vinculación en TELECOM EN LIQUIDACIÓN, hasta el 31 de enero de 2006, debe proceder por la vía ORDINARIA, al reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones de la demandante, durante dicho lapso, con la consecuente reliquidación de todos los derechos derivados de su contrato de trabajo, así como el reconocimiento y pago de la reliquidación de la indemnización por el injusto despido ”.

LA RÉPLICA Se opuso al recurso “ COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A. ESP ”, que reprocha el alcance de la impugnación, en lo referente a lo que se debe hacer en sede de instancia. Sostiene que no aparece en la demanda pretensión alguna respecto de la excepción de inconstitucionalidad reclamada en el primer cargo y tampoco la relativa a la indemnización moratoria planteada en el segundo. Afirma que la censura incurre en errores de técnica en ambos cargos.

Respecto del primero sostiene que las normas denunciadas como infringidas “ no son ley sustancial de orden nacional. Se trata, de una parte, de normas de rango constitucional que establecen principios rectores pero en ningún caso crean derechos subjetivos de orden laboral exigibles, sin acudir a las normas legales de orden sustancial que los desarrollaron ”.

Igual afirma del Decreto 1615 de 2003, por el cual se suprime Telecom. Sostiene que como el impugnante no está de acuerdo con los hechos básicos del proceso en la forma como los encontró demostrados el Tribunal, la vía directa escogida, no es la adecuada. En suma, estima que los soportes del fallo impugnado no los desvirtúa el recurrente, por lo que la sentencia se debe mantener.

SE CONSIDERA Los cargos se orientan por la vía directa, luego se entiende que la censura está de acuerdo con los supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal según los cuales, en lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, la solicitud de declarar la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 1615 de 2003, “ la Sala evidencia que ésta petición no fue invocada en la demanda para que sea objeto de estudio en esta instancia ”.

En lo que atañe al segundo cargo relacionado con la protección especial del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, el ad quem dedujo que: “ pese a inferirse dentro del proceso que la accionante reunía las circunstancias materiales que configuran su condición de madre cabeza de familia, al ya haber sido beneficiaria del denominado reten social (fl. 217) hecho que por demás se colige al haber sido despedida a partir del 1 de febrero de 2004, lo cierto es que no se evidencia que la actora interpusiera su acción de tutela dentro de los términos y condiciones señalados por la Corte Constitucional, concluye la Sala que la demandante no cumple con los presupuestos consagrados en la sentencia de unificación proferida por la H. Corte Constitucional, al no haber interpuesto con anterioridad a ésta decisión acción de tutela que le fuera negada o que no hubiera sido objeto de revisión situación que no la coloca en las mismas condiciones fácticas y jurídicas de las personas que sí interpusieron acción de tutela antes de tal pronunciamiento y frente a quienes si se dispuso expresamente el hacer extensivos los efectos consagrados en dicha decisión, de esta manera al no proceder el reintegro con base en el llamado “reten social”, tampoco procede el pago de salarios y demás anhelos consecuentes ”.

Respecto del primer cargo, la Sala advierte que la réplica tiene razón en la crítica que le hace, por no denunciar como infringida norma alguna de carácter sustancial, de acuerdo con las exigencias del artículo 87 del C. S. del T., dado que los preceptos de la Constitución Política señalados, por sí solos, no tienen tal naturaleza en la medida que contienen postulados generales que necesitan de un desarrollo legal.

Igual sucede con el Decreto 1615 de 2003, expedido con un ámbito restringido, “ por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom y se ordena su liquidación ”. Por la vía directa, no es posible acceder a la verificación de aspectos fácticos como lo sugiere el recurrente y en esas circunstancias, resulta improcedente examinar si “ en la pretensión 2.1.2 que obra a folio 344 del plenario ”, en realidad se pidió la declaratoria de la excepción de inconstitucionalidad del decreto antes referido.

Baste reiterar lo dicho precedentemente en punto a que el ad quem evidenció que “ ésta petición no fue invocada en la demanda para que sea objeto de estudio en esta instancia” y no es admitido constatarlo ahora, en consideración a la vía de ataque seleccionada. Además de lo anterior, resulta extraño a lo planteado desde el comienzo del proceso, que en la proposición jurídica del primer cargo el impugnante, en lo que implica un estudio probatorio, se refiera a la comunicación “ remitida a la trabajadora demandante en el mes de agosto de 2003, con fecha 31 del mismo año y dándole efectos retroactivos de despido a partir del 25 de julio de 2003 ” (lo subrayado es de la Sala), porque contrario a esta afirmación, es un tema indiscutido, que la actora laboró hasta el 31 de enero de 2004 y a partir del 1 de febrero siguiente, fue desvinculada del servicio.

Igual sucede con el segundo cargo, en el que en forma inadecuada y contraria a la vía jurídica escogida, plantea implícitamente la verificación y análisis de buena parte del material probatorio del que se valió el Tribunal para llegar a la conclusión según la cual, no procedía el reintegro ni el pago de salarios con base en el llamado “ reten social ”, “ pese a inferirse dentro del proceso que la accionante reunía las circunstancias materiales que configuran su condición de madre cabeza de familia, al ya haber sido beneficiaria del denominado retén social (fl. 217) hecho que por demás se colige al haber sido despedida a partir del 1 de febrero de 2004 ” y en cuanto evidenció que no agotó los procedimientos fijados por la Corte Constitucional en su sentencia de unificación, en cuanto no utilizó el mecanismo de la tutela, antes de emitida dicha providencia, “ situación que no la coloca en las mismas condiciones fácticas y jurídicas ”, de los que sí acudieron a ella.

Del resumen transcrito en los antecedentes es fácil destacar que el Tribunal hizo un amplio estudio relativo a la protección especial en punto al llamado “ reten social ”, dada la condición de madre cabeza de familia de la accionante, de conformidad con los presupuestos fijados por la Corte Constitucional en su sentencia S U – 389, y por ello resulta equivocada la acusación de la censura en cuanto le endilga la falta de aplicación del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, entre otros preceptos, porque como se vio, ésta disposición fue ampliamente examinada y determinó en gran medida la decisión final.

Al recurrente le correspondía desvirtuar, por la vía adecuada, los argumentos del Tribunal, indicándole a la Corte en qué error o errores incurrió, por falta de apreciación o por valoración errónea de las pruebas, señalándoselas en forma puntual, con la explicación precisa de lo que ellas registran. En el recurso de casación, por su carácter eminentemente dispositivo, a la Corporación le está vedado asumir el estudio de asuntos no propuestos en forma puntual por la censura, de allí que por lo demás, permanezcan intactas las consideraciones del ad quem referentes a que no hubo sustitución patronal y la que con fundamento en jurisprudencia de esta Corporación, sirvió para decidir que el reintegro era jurídicamente imposible de ejecutar, por haber desaparecido la empresa y, por consiguiente, la planta de cargos, lo que de suyo implicaba que tampoco fuera posible el pago de los salarios y demás rubros solicitados hasta el 31 de enero de 2006.

El recurrente no atacó las anteriores conclusiones del juez colegiado, por lo que la sentencia se mantiene incólume, dada la presunción de acierto de la cual viene investida. Los cargos no son de recibo Costas a cargo de la parte recurrente, y a favor de la única replicante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 28 de septiembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que GLORIA VARGAS VARGAS le promovió a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM y COLOMBIA DE TELECOMUNICACIONES S. A. ESP.

Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 34948 Estoy de acuerdo con la decisión adoptada, pero debo aclarar que no comparto el razonamiento según el cual las normas constitucionales citadas en el primer cargo, los artículos 25 y 53, por sí solas no tienen naturaleza sustancial, en la medida en que “ …contienen postulados generales que necesitan de un desarrollo legal”.

Es mi criterio que el artículo 53 de la Carta Política sí debe ser tenido como un precepto atributivo de un derecho sustancial para los efectos del recurso extraordinario, en cuanto los principios y derechos allí contenidos, de suma importancia en materia laboral y que son mínimos fundamentales, generan situaciones jurídicas individuales en las relaciones laborales y en las de seguridad social, caso en el cual tal norma se convierte en fuente directa de un derecho, sin que entonces sea necesario, para integrar la proposición jurídica del cargo en casación, acudir a otras normas de rango jurídico inferior, pues, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, constituyen normas sustantivas o sustanciales las que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales y que para los propósitos del recurso extraordinario de casación se concretan en las que establecen los derechos pretendidos en la controversia judicial.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 2