CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34941 P/. José Rafael Daza León República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 34941 P/. José Rafael Daza León República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34941 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 78 Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil once (2011) VISTOS La Sala se pronuncia sobre la viabilidad de la demanda sustento del recurso de casación instaurado por el apoderado de JOSÉ RAFAEL DAZA LEÓN contra el fallo del 7 de mayo de 2010 proferido por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante el cual confirmó la sentencia emitida el 16 de febrero del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito de Gachetá, que lo condenó a prisión de seis (6) años, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término señalado para la pena privativa de la libertad, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena principal y el sustituto de la prisión domiciliaria, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ANTECEDENTES Ocurrieron en el taller de JOSÉ RAFAEL DAZA LEÓN ubicado en el perímetro urbano del municipio de Gachetá, cuando en el año 2006 la menor de doce años Z.Y.G.R. lo conoció por intermedio de unas amigas suyas, empezando a frecuentarlo en dicho lugar y desde la segunda oportunidad que estuvo allí, a cambio de dinero, después de tocarle su cuerpo, sus senos y sus partes íntimas, DAZA LEÓN la accedió carnalmente, acto que se repetiría hasta su descubrimiento en el año de 2008, justo en el festival de la cerveza que se celebraba en dicha población. El 20 de octubre de 2010, el Fiscal Seccional presentó escrito de acusación contra JOSÉ RAFAEL DAZA LEÓN por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años -artículo 208 del Código Penal- agravado por la circunstancia prevista en el numeral 6 del artículo 211 del mismo estatuto punitivo y en concurso de hechos punibles -artículo 31 ibídem-.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda se proponen dos cargos. Cargo Único (primero). Falta de aplicación de una norma legal llamada a regular el caso -in dubio pro reo-. En la censura, se reproducen las normas de la Carta Política, de la ley 906 de 2004, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, relacionadas con la prevalencia de los tratados y convenios internacionales, de las normas rectoras, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo.

A continuación, el impugnante señala que en el proceso no se encuentra establecida la fecha exacta en que la menor conoció al acusado y como para la configuración del delito se requería demostrar que tenía menos de catorce años de edad cuando sostuvo relaciones sexuales con aquél, ha debido reconocerse la duda a favor de DAZA LEÓN. Cargo único (segundo).

Error de hecho derivado de falso juicio de existencia. Para el censor, el Tribunal se equivoca cuando concluye que no hay duda probatoria porque se tiene conocimiento cierto que la menor mantuvo relaciones sexuales con el acusado a cambio de dinero, pues a ella arriba por dejar de valorar toda la prueba recaudada en la actuación. Con fundamento en la entrevista de la menor y lo dicho en el juicio oral por Rosa Natalia Rubiano, reitera que no se probó la fecha exacta en que la víctima conoció al acusado ni tampoco en la que sostuvieron relaciones sexuales, por lo que ante la duda subsistente no se le podía condenar.

Expresa que el Tribunal al omitir una parte de las declaraciones de Rosa Natalia Rubiano y de la menor, desconoció el in dubio pro reo. CONSIDERACIONES La demanda no reúne los presupuestos que permitan disponer su selección, porque falta a los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004, puesto que el censor se equivoca en la postulación de los cargos y desarrollarlos omite la técnica que en esta sede se requiere en su formulación. La Sala tiene dicho que del hecho que la casación proceda como control constitucional y legal contra las sentencias de segunda instancia, no se deriva que los requisitos propios de la impugnación extraordinaria hayan desaparecido y que la demanda mediante la cual se interponga el recurso no requiera la enunciación de la clase de violación de la ley sustancial, la causal y ningún requisito en la proposición y fundamentación del cargo formulado.

Por el contrario, la casación no ha perdido su entidad de juicio lógico jurídico, lo cual obliga al recurrente a observar las reglas que la diferencian de los alegatos de las instancias ordinarias, mediante la proposición de cargos claros y precisos en los que los errores sean formulados objetiva, coherentemente y sin contradicciones, bajo el entendido que la interpretación de las alegaciones hechas en la demanda, la modificación y la readecuación de los reparos, son extrañas a la impugnación extraordinaria.

Se tiene dicho que cuando se alega como motivo de casación el in dubio pro reo, su proposición requiere un desarrollo de acuerdo a lo aducido, porque si lo denunciado es que en la motivación de la sentencia se reconoce que no hay certeza pero en lugar de absolver se condena, corresponde acudir a la causal primera por falta de aplicación de la norma llamada a regular el caso, esto es, el artículo 7 de la ley 906 de 2004.

Pero si el Tribunal lo que hace es suponer certeza cuando en realidad no se cuenta con el conocimiento más allá de toda duda para condenar, el problema siendo de índole probatorio ha de ser propuesto con fundamento en la causal tercera, por error de hecho en cualquiera de sus modalidades. Desde esta perspectiva, el demandante se equivoca.

En la misma proposición del cargo se evidencia su desacierto, porque en la transliteración del aparte de la sentencia hecha en la demanda para desarrollarlo, el Tribunal descarta la existencia de la duda y en su lugar condena a DAZA LEÓN, por lo que se trataría de un caso de suposición de certeza que correspondería proponerlo al amparo de la causal tercera y no de la primera como lo hiciera.

Por esta consideración, es que el censor con fundamento en la prueba señala que la Fiscalía no probó la fecha exacta en que la menor conoció al procesado, atribuyendo al órgano de la acusación y a los jueces haberla imaginado, lo cual a su juicio impedía dar por demostrado que cuando DAZA LEÓN tuvo contacto sexual con la víctima, ésta aún era menor de catorce años.

De ahí que sostenga que no hay certeza más allá de toda duda y manifieste que el acusado fue condenado “CON BASE EN HIPÓTESIS”, no sin antes haberse referido a lo relatado por la menor en su entrevista y a lo dicho por Rosa Natalia Rubiano Chala en el juicio oral, quedando claro que su conclusión proviene del análisis de la prueba y no de los hechos tal como fueron declarados y probados en la sentencia. Sin embargo, al equivocarse en el sentido de la violación no denuncia que el Tribunal haya incurrido en errores de juicio en la apreciación de la prueba ni tampoco señala la modalidad del error de hecho, quedándose su alegato en una simple controversia probatoria propia de las instancias y no de esta sede.

Al margen de la falencia anotada que por sí sola impediría dar trámite al reparo, ninguna trascendencia tiene la deducción del casacionista soportada en la declaración de Rosa Natalia, porque aún admitiendo que esta joven conoció a DAZA LEÓN a comienzos de 2007 y fue ella quien lo relacionó con la víctima, de todos modos Z.Y.G.R. tenía trece años de edad y el trato sexual sostenido con aquél en ese año, seguía siendo reprochable penalmente en razón de su minoría de edad.

En ese aspecto, es indiferente que la menor no haya precisado las fechas porque fueron múltiples los contactos sexuales que tuvo con el acusado después de conocerlo, muchos de ellos antes de su descubrimiento en el 2008, en la época del festival de la cerveza, fecha también imprecisa, pues solo hasta enero de dicho año Z.Y.G.R. cumplió los catorce años de edad, de acuerdo con su fecha de nacimiento -enero 14 de 1994-.

Finalmente, no puede pasarse por alto que la a quo a partir de la versión de la menor dio por sentado que las relaciones sexuales se iniciaron desde el 2006 y que “en el hipotética (sic) caso que la víctima haya sido accedida carnalmente a la edad de los 13 años… sin duda alguna puede predicarse que los elementos constitutivos del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, se cumplen a cabalidad” (mayúsculas y negrillas del texto), decisión que se integra al fallo del Tribunal en razón de la unidad jurídica inescindible de la sentencia. El error de hecho por falso juicio de existencia es un vicio de carácter objetivo relacionado con la contemplación material de la prueba, el cual se estructura cuando el juzgador omite un medio de convicción que obra en la actuación, o supone uno que no existe.

El censor en este reparo incurre en igual error al reprochado en el anterior, porque aun cuando dice denunciar un falso juicio de existencia, se equivoca en su proposición ya que en su desarrollo habla de una omisión parcial en la contemplación material de la prueba, en cuyo caso ha debido postular un error de hecho por falso juicio de identidad, precisando si la tergiversación de la prueba sobre la que predica el error fue por adición, supresión o alteración de su contenido.

No lo hizo así y antes que demostrar el error propuesto ofrece una argumentación similar al cargo anterior, transliterando el mismo aparte de la sentencia y señalando lo mismo que había advertido, acerca de que en el proceso no se encuentra establecida la fecha en que Z.Y.G.R. conoció al acusado, de suerte que no sabe que edad tenía cuando tuvo relaciones sexuales con él, esto es, si era mayor o menor de catorce años de edad.

La poca diferencia existente en el desarrollo entre uno y otro reparo, es la ubicación de la transcripción de las normas vulneradas, pues en este lo hace al final, como si con ello creyera cumplir con su cometido y corregir las deficiencias anotadas al primero. Luego pareciera que el censor adoptara dicha conducta por la imposibilidad de identificar algún error en la sentencia, porque si se tratara de un falso juicio de identidad por supresión según podría colegirse de la demanda, cuando señala que los juzgadores omitieron valorar una parte de las declaraciones de la víctima y de Rosa Natalia Rubiano, no muestra el contenido literal suprimido sino que formula sus propias conclusiones a partir de lo que considera omitido.

Peor aún, porque ningún esfuerzo hace por contrastar las supuestas supresiones de la prueba mencionada con el contenido de la sentencia para demostrar su trascendencia, bajo el entendido que de no haber ocurrido el error reprochado al Tribunal el sentido de la sentencia sería otro. Su insistencia, en que el desconocimiento de la fecha en que se conocieron la víctima y el procesado, como el hecho que Z.Y.G.R no recordara la fecha en que tuvo la primera relación sexual con DAZA LEÓN, circunstancias que a su juicio impedirían declarar la existencia de la certeza más allá de toda duda y que obligaban al Tribunal a resolverla a favor del procesado, responden únicamente a consideraciones suyas que cabal respuesta obtuvieron en los fallos de primera y segunda instancia, pero a ningún cargo que cumpla con las exigencias técnicas de la casación. Por último, dado que la sentencia impugnada no se manifiesta injusta, ninguno de los motivos previstos en el inciso 3º del artículo 184 de la ley 906 de 2004 permite superar los defectos de técnica señalados a la demanda para decidir de fondo.

La Sala no seleccionará la demanda ni tampoco dispondrá su intervención oficiosa en este asunto, por cuanto como quedó dicho, no se afectaron los derechos ni se vulneraron las garantías fundamentales de los sujetos procesales. Finalmente, contra la determinación que se adoptará procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el siguiente: “ a- … sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -en tanto no sean recurrentes- el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero.- NO SELECCIONAR la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ RAFAEL DAZA LEÓN. Segundo. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Según el registro civil de nacimiento la menor nació el 14 de enero de 1994 en Gachetá (Cundinamarca); folio 26, carpeta de juicio oral. � Corte Suprema de Justicia: radicado: 25.565 del 8 de junio de 2006. � Sentencia enero 16 de 2010, Juzgado Penal del Circuito de Gachetá (Cundinamarca); folio 136, carpeta de juicio oral. �Auto, diciembre 12 de 2.005, radicación 24322; en el mismo sentido, auto, de mayo 4 de 2006, radicación 25006.

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