CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE República de Colombia Casación No. 34.939 –Sistema Acusatorio- HÉCTOR SITÚ CASTILLO Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34939 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 315. Bogotá, D.C., veintinueve de septiembre de dos mil diez. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado HÉCTOR SITÚ CASTILLO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (Valle del Cauca), el 14 de julio de 2010, confirmatoria de la emitida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de conocimiento de la misma ciudad, el 26 de abril de igual año, condenando al mencionado procesado, como responsable del delito de estafa, a la pena principal de 40 meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
H E C H O S En el fallo impugnado, quedaron consignados de la siguiente manera: “Ocurrieron en esta ciudad (Cali, se aclara) en el mes de abril de 2007, cuando HÉCTOR SITÚ CASTILLO, procede a cobrarle a Marilyn Mosquera Belalcazar, la suma de $16’000.000.oo, con el fin de realizarle trámites concernientes a la visa para viajar a España en compañía de su menor hijo, por lo que aquella procedió a entregarle el valor de $6’000.000.oo y los pasaportes originales, fotocopias de la cédula y registro civil.
Al percatarse Mosquera Belalcazar que no se había realizado la tramitación, procedió a solicitarle la devolución del dinero y de los documentos, entregándole sólo estos últimos”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencia preliminar llevada a cabo el 8 de mayo de 2009, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali (Valle del Cauca), se le formuló imputación a HÉCTOR SITÚ CASTILLO por la conducta punible de estafa.
Como el imputado no aceptó el cargo formulado, el ente instructor presentó escrito de acusación el 3 de junio siguiente, ratificando que se procedía por el ilícito de estafa, tipificado en el artículo 246 del Código Penal, en concordancia con el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. El asunto correspondió al Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de conocimiento de esa ciudad, despacho que el 1° de diciembre siguiente instaló la audiencia de formulación de acusación, en desarrollo de la cual el defensor de SITÚ CASTILLO, al momento de su presentación indicó que su prohijado estaba interesado en “allanarse a los cargos”, pidiendo al director de la causa, por consiguiente, que suspendiera dicha diligencia, para en el acto instalar “audiencia de preacuerdo”.
Formulada la solicitud de la defensa, el juez dio curso de la misma a la representante de la Fiscalía, quien manifestó que no veía inconveniente en ella. Luego, el juez penal municipal aprobó el “allanamiento a cargos”, no sin antes ponerle de presente a SITÚ CASTILLO el contenido de los artículos 8° y 131 de la Ley 906 de 2004, y verificar que lo hacía de manera libre, conciente y espontánea.
Seguidamente, reconoció como víctima a Marilyn Mosquera Belalcazar, anunció la emisión de fallo condenatorio, le advirtió a la ofendida sobre la posibilidad de promover el incidente de reparación integral, adelantó la diligencia regulada en el artículo 447 de la citada codificación y fijó como fecha el 26 de abril de 2010, para celebrar la audiencia de lectura de fallo.
La sentencia de primera instancia fue dictada por el juzgado de conocimiento en la referida fecha, condenando a SITÚ CASTILLO, como autor del delito de estafa, a las sanciones principal y accesoria reseñadas en la parte inicial de este proveído; de igual modo, le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, y dispuso, por tanto, su captura.
Impugnado el fallo por el defensor del procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali lo confirmó íntegramente, mediante la providencia del 14 de julio de 2010, que oportunamente fue recurrida en casación por el mismo sujeto procesal. SÍNTESIS DE LA IMPUGNACIÓN Advirtiendo que con la casación propende por la efectividad del derecho material, el restablecimiento de las garantías del acusado y la unificación de la jurisprudencia en pro del interés público, tres cargos por violación directa de la ley sustancial postula el defensor en contra del fallo del Tribunal, apoyado en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, los cuales sustenta de la siguiente manera: Cargo primero. Como punto de partida, el casacionista acusa al Ad quem de haber incurrido en “infracción de la congruencia por deducción de causales de agravación no expresamente imputadas”.
Al efecto, transcribe la imputación lucubrada por la Fiscalía en audiencia preliminar y las consideraciones del Tribunal en las que avala la decisión del A quo de no aplicar la menor pena del cuarto mínimo, para luego afirmar que “a veces el descuido y la negligencia llegan a la ausencia absoluta de motivación, y el juzgador por lo general, para evitarse el desgaste argumentativo fija la pena mínima del primer cuarto, y en caso de concurrir otra rebaja simplemente impone la máxima, con lo cual desconoce los principios de proporcionalidad en la aplicación concreta de la pena”.
Así, tras citar precedente de la Sala acerca de la importancia del proceso de individualización de la pena, el demandante sostiene que en este evento no se hizo mayor esfuerzo “ni físico ni mental”, para establecer que la pena de prisión debió fijarse en el mínimo de 24 meses, suma a la que llega luego de partir del menor tope -2 años- previsto para el ilícito de estafa en el artículo 246 del Código Penal, al que aumenta una tercera parte en virtud del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, obteniendo 32 meses que a su vez reduce en la tercera parte, es decir, a 24 meses, de acuerdo con la rebaja de pena contenida en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004.
Estima, por consiguiente, que la segunda instancia desconoció los artículos 29 de la Constitución Política y 6° de la Ley 599 de 2000, al incurrir en una interpretación errónea de la ley sustancial. En soporte de lo aseverado, vuelve a citar providencia de la Corte sobre lo que debe entenderse por antecedentes penales, para seguidamente advertir que en este caso no los hay, sumado al hecho de que al procesado no se le dedujeron circunstancias agravantes ni de mayor punibilidad, que ameritaran tornar más gravosa su situación. Por lo anterior, agrega el memorialista, es claro que si al acusado se le imputan circunstancias de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del Código Penal, ello debe hacerse “tanto fáctica como jurídicamente, debe ser expresa, clara y concreta”, pues, explica, “tales criterios serán de gran importancia por parte del juzgador para efectos de la ubicación en un determinado ámbito de movilidad”.
Por último, el impugnante diserta sobre el principio de congruencia y a partir de la referencia a múltiples pronunciamientos de la Sala que aluden al tópico, concluye que el fallador no “puede deducir circunstancias que no hallan (sic) sido expresa e inequívocamente imputadas por la fiscalía, pues seria (sic) una reforma peyorativa”. Cargo segundo. A juicio del recurrente, se aplicó indebidamente el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal de 2004, ya que a su defendido de le reconoció una rebaja de la tercera parte, cuando debió ser de la mitad.
Para demostrar la irregularidad, sugiere que se escuchen los registros correspondientes a la audiencia de formulación de acusación, con el fin de verificar que solicitó “de manera oportuna se llevara a acabo (sic) la audiencia de acusación por cuanto el indiciado manifestó allanarse a los cargos con el fin de no desgastar el aparato judicial y así poder obtener el descuento del 50%”.
Añade el censor que el juez le dio trámite a su solicitud “de preacuerdo verbal con allanamiento a cargos”, en la que expresamente pidió la pena mínima y la rebaja de la mitad. Como ninguno de los intervinientes en el acto presentó objeción alguna, entiende que “de manera implícita se acepto (sic) el preacuerdo verbal”. Para terminar, apoyado en proveído de la Sala, señala que no hay ningún inconveniente para que el acuerdo se presente de manera verbal en audiencia y asegura que si se hubiese reconocido la rebaja indicada, su representado podría estar disfrutando del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la condena.
Pide, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada, ya que “se esta (sic) violando el derecho fundamental a una pena justa y equitativa”. Cargo tercero. En el último de los reparos, el libelista aduce que las instancias aplicaron indebidamente el artículo 38 de la Ley 599 de 2000. Ello, por cuanto le negaron al acusado el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria, con fundamento en la gravedad del hecho y en el balance negativo de algunas circunstancias “que inciden negativamente en lo relacionado con el desempeño familiar, personal y social”.
La violación radica en que se ignoró “un criterio unificado a nivel nacional jurisprudencia (sic)”, según el cual, “el articulo (sic) 38 del C.P. no incluye la gravedad del delito como uno de los aspectos a analizar”; fuera de ello, añade, “no se puede tener como sustento una mera aseveración generalizada sobre un registro procesal, donde no se conoce la existencia de un fallo condenatorio en definitiva”.
Por lo anterior, opina el actor, se desconocieron los principios de estricta legalidad y non bis in idem, ya que una misma circunstancia se valoró doblemente en contra de los intereses de su prohijado. Solicita, por consiguiente, que apreciada la vulneración de derechos, se case la providencia recurrida, “aún cuando la demanda no cumpla los requisitos de forma”, dictando el fallo que en derecho corresponda o anulando la actuación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.
Cuestión previa. En el régimen procesal acusatorio, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías procesales. Esta nueva consagración, que concibe el recurso como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación (artículo 235 Superior), guardiana de los fines primordiales señalados en el artículo 180 de Ley 906 de 2004, a saber: “ la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”.
En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional resaltó la mayor amplitud que tiene la casación en el sistema acusatorio, en cuanto decididamente se prevé como medio protector de las garantías fundamentales: “( ) la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantías fundamentales.
Precisamente por ello se ha presentado también una reformulación de las causales de casación, pues éstas, en la nueva normatividad, sólo constituyen supuestos específicos de afectación de tales garantías o derechos…”. La Ley 906 de 2004 especificó el ámbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no sólo las infracciones a la ley, sino también a la Carta y a las normas del llamado “ bloque de constitucionalidad ”.
En este punto, como lo advirtió la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que ese parámetro de control no se observara en los anteriores regímenes de la casación, es claro que la expresa configuración legal de ese ámbito normativo, evidencia el propósito que ha tenido el legislador de adecuar el instituto de manera más directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinámica de las democracias constitucionales.
Y es evidente que para el cumplimiento de esos fines constitucionales, el llamado sistema acusatorio oral de la Ley 906 de 2004, dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de “ superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ” en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un fallo anticipado en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión. Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de aceptarse que la inadmisión de una demanda de casación por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe basarse en tres aspectos esenciales: en principio, cuando el recurrente no tenga interés para acceder al recurso; en segundo lugar, cuando se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentación no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales; y, por último, cuando de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación. En efecto, el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”.
De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el censor concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley. Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1.
Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada. 2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado. 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in procedendo, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas. Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado. Bajo las anteriores premisas generales, entra entonces la Sala a estudiar el aspecto formal de la demanda que ocupa su atención. 2.
El caso concreto. Como acertadamente lo reconoce el defensor del procesado HÉCTOR SITÚ CASTILLO, su demanda “no cumple con los requisitos de forma”, pues, de acuerdo con los referentes normativos y jurisprudenciales que vienen de reseñarse, advierte la Sala varias falencias en ella, las cuales dan al traste con su pretensión casacional. Para empezar, se abstiene de señalar cuál es la finalidad del recurso, en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que, por sí sola, amerita el rechazo de la demanda, la cual carece de los más elementales rudimentos de fundamentación, constituyendo, en la práctica, un simple alegato de instancia, completamente ajeno a la sede casacional, en el cual pretende entronizar su particular visión, obviamente interesada, de lo que estima violatorio de garantías fundamentales o ajeno a lo que la norma sustancial consagra, absteniéndose de desarrollar una verdadera crítica.
Dicha exigencia, valga decir, no se suple simplemente afirmando, de manera genérica y abstracta, que se propende por la efectividad del derecho material, el restablecimiento de las garantías del acusado y la unificación de la jurisprudencia en pro del interés público, cuando es claro que en últimas, como se verá, no logra acreditar violación de derechos alguna, ni mucho menos indica en qué punto debe unificarse la jurisprudencia; por el contrario, en cada uno de sus reparos el casacionista apela a múltiples precedentes de la Sala sobre los temas propuestos, siendo claro que es él mismo quien deja sentado, que ya hay pronunciamientos sobre los tópicos abordados en su libelo.
Ya respecto de los cargos, se tiene: 2.1. Cargo primero. Aduciendo una violación directa de la ley sustancial, el memorialista sostiene que se vulneró el principio de congruencia al momento de la dosificación de la pena, ya que a su defendido le dedujeron causales de agravación no imputadas en la acusación. Considera, igualmente, que al procesado debió aplicársele el mínimo punitivo posible.
Sin embargo, del recuento objetivo de la actuación y del propio texto de demanda, claramente se advierte que el impugnante parte de una premisa falsa, ya que a SITÚ CASTILLO en ningún momento se le atribuyó circunstancia alguna de mayor punibilidad de las reguladas en el artículo 58 del Código Penal y precisamente por ello el juzgador se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad punitiva, dentro del cual determinó la sanción que en últimas impuso al acusado.
Cosa diferente es que haya optado por no aplicar el mínimo, facultado como estaba, al analizar los “fundamentos para la individualización de la pena” aludidos en el artículo 61 Ibidem, que al parecer el recurrente confunde con las circunstancias de mayor punibilidad. Focalizado así lo que es motivo de debate, es conveniente partir por reiterar que cuando se aduce la causal primera de casación, uno de los requisitos que en seguimiento de claros preceptos lógicos reclama la fundamentación del extraordinario recurso, para hacer posible la construcción del juicio sobre el cual pretendan los censores que la Corte realice el control de legalidad de la sentencia impugnada, es indicar, además de la norma o normas sobre las cuales supuestamente recayó el error del fallador, exactamente en qué consiste el mismo y cuál fue su trascendencia en el fallo.
Por consiguiente, la demanda que sustente el recurso extraordinario de casación necesariamente debe caracterizarse por permitir colegir sin temor a equivocaciones los yerros en que, eventualmente, incurrieron los falladores de instancia, razón por la cual el reproche a la sentencia acusada debe ser de objetiva comprensión, dado que así lo exige la naturaleza y alcance de las normas que rigen el recurso extraordinario de casación. En este caso, al revisar el contenido de la demanda, se observa que el libelista enuncia la clase de error y cita las normas que estima quebrantadas directamente, pero no logra demostrar la existencia del yerro, ya que se limita a anteponer su particular forma de interpretación del artículo 61 del Código Penal, que consagra los fundamentos para la individualización de la pena.
Por ello, estima que los falladores de instancia se equivocaron al aplicar la pena máxima del cuarto mínimo de movilidad punitiva. Censura, igualmente, que en el proceso de determinación judicial de la pena se haya presentado una “ausencia absoluta de motivación” y que además se hayan tenido en cuenta las investigaciones que por hechos similares cursan en contra de su representado, dejando de lado, en cambio, que carece de antecedentes penales.
Pero, en su argumentación el actor omite enfrentar los criterios orientadores del inciso 3° del artículo 61 del Código Penal, cuya finalidad es, junto con otros factores, dotar de herramientas al juzgador para delimitar la sanción. En el evento del rubro, los jueces A quo y Ad quem optaron por el cuarto mínimo, según reconoce el propio defensor, de tal suerte que el paso siguiente era la tarea de individualizar la pena, con base en tales criterios orientadores, atendiendo la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, las naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
En éste punto, ya la Sala tiene definido que el análisis que haga el fallador de alguno o algunos de los aspectos reseñados, con miras a apartarse de la menor pena del cuarto mínimo, se fundamenta en el carácter discrecional de la labor mesuradora, que en todo caso debe motivarse, sin que la mayor gravedad de la conducta que se tenga en cuenta para tal efecto, implique revivir el tema superado de la pena básica.
Precisando, sobre las diferentes etapas que debe agotar el juzgador para establecer la sanción, reiteradamente ha dicho la Sala: “…[l]o primero que ha de hacer el juez es fijar los límites mínimos y máximos de la pena, establecidos en el tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstancias modificadoras de punibilidad concurrentes, que se aplican con base a las reglas que prescribe el artículo 60 del Código Penal, conformándose de esta manera el llamado marco punitivo.
Enseguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual se ha de dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad señaladas en los artículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar la discrecionalidad judicial, pues el juez sólo podrá ejercer su arbitrio en la dosificación dentro del tracto formado por los respectivos cuarto. Pero a pesar de que el método para obtener el ámbito punitivo de movilidad ordena dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 61 sólo existen tres (3) ámbitos de movilidad: el primero, conformado con el cuarto mínimo, “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”, el segundo, con los dos cuartos medios “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” y, el tercero, con el cuarto máximo “cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”.
Obtenidos esos tres tractos de movilidad, el inciso 3º del artículo 61 ídem dispone que el juzgador impondrá la pena dentro del cuarto o cuartos que corresponda, ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Además, en los casos de tentativa, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda”. En el presente caso, se itera, es el mismo casacionista quien hace saber sobre la escogencia del cuarto mínimo de movilidad, y alude genéricamente, de igual modo, a los argumentos que esgrimió el A quo para apartarse de la menor pena.
En efecto, el juez de conocimiento, luego de traer a colación las referidas directrices, agregó que “…[r]esulta obligado aplicar la pena consagrada en la Ley de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto, el juicio de proporcionalidad que debe ceñirse estrictamente a lo establecido en las disposiciones legales, a la luz de esos criterios podrá estimarse si el castigo impuesto guarda simetría y relación con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se le imputa, por lo que se partirá de la pena de 60 meses de prisión, contenida dentro del primer cuarto. Pues no se puede pasar por alto que delitos tan graves y reprochables como lo es en este caso la Estafa, donde se induce en error a una madre y su menor hijo, haciéndoles creer que en verdad se les iban a tramitar la visa y tiquetes para viajar a España, y fue tanto el engaño que el hábil estafador le sugirió a la víctima que fueran a la Notaría a autenticar la letra de cambio, que les cedía como garantía de la entrega del dinero, lo más grave es que después le rompió la letra de cambio inicial y se la cambio por tres nuevas letras de cambio, lo que hace más perversa su inclinación delincuencial de estafador, y como si fuera poco ya cuenta con dos investigaciones por los mismos delitos de Estafa, entre ellas una a la que ya se allanó a cargos como lo manifestaba la Honorable señora Fiscal en la audiencia pasada, y que por tanto la sentencia será de carácter condenatorio”.
Ello quiere significar, ni más ni menos, que las instancias, fuera de que no violaron el principio de congruencia, en la medida en que no imputaron circunstancias de mayor punibilidad, sí motivaron el incremento punitivo, es decir, justificaron el por qué no es procedente aplicar la pena mínima, sino la máxima dentro del primer cuarto de movilidad punitiva.
Así las cosas, siendo claro que la pena para el delito base (estafa) se estableció en el cuarto mínimo, la sanción impuesta se ajusta a la legalidad, lo cual excluye la intervención de la Sala. Recuérdese que una vez establecido el cuarto de movilidad -labor de índole objetivo-, la tarea dosificadora es meramente discrecional, pudiendo el juez abstenerse de aplicar la menor proporción, siempre y cuando, como sucedió en este evento, consigne las razones de su proceder.
Por lo anterior, es apenas evidente que no se observa error alguno discutible en casación, lo cual conduce a la inadmisión del cargo. 2.2. Cargo segundo. Según el demandante, se aplicó indebidamente el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, ya que a su defendido, a pesar de haber aceptado su responsabilidad en la audiencia de acusación, se le aplicó una rebaja de la tercera parte, cuando debió ser de la mitad.
Sugiere, entonces, que se escuchen los registros, para corroborar que la solicitud fue oportuna, que el allanamiento se hizo con la condición de “obtener el descuento del 50%” y que abogó por la pena mínima, todo lo cual fue aceptado “de manera implícita” por los intervinientes en el acto. Pues bien, en atención a la sugerencia del memorialista, la Sala verificó los registros de audio de la audiencia de formulación de acusación, en la cual el procesado y su defensor manifestaron el interés de aceptar cargos, verificando así que, una vez más, parte de una premisa falaz.
En efecto, no es cierto que haya pedido la menor pena (tema ampliamente tratado en la primera censura), ni que se haya pactado una rebaja del 50%. Lo que ocurrió es que una vez instalada la audiencia de formulación de acusación por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de conocimiento de Cali, el 1° de diciembre de 2009, el defensor de SITÚ CASTILLO –hoy impugnante en casación-, al momento de su presentación indicó que su prohijado estaba interesado en “allanarse a los cargos”, pidiendo al director de la causa, por consiguiente, que suspendiera dicha diligencia, para en el acto instalar “audiencia de preacuerdo”.
Aceptada la petición y trasladada a la fiscal del caso, expresó que no veía inconveniente en ella. Luego, el juez penal municipal aprobó el “allanamiento a cargos”, no sin antes ponerle de presente a SITÚ CASTILLO el contenido de los artículos 8° y 131 de la Ley 906 de 2004, y verificar que lo hacía de manera libre, conciente y espontánea.
No hubo, entonces, un preacuerdo verbal como asegura el recurrente, ni es cierto, se repite, que haya hecho peticiones directas en cuanto al monto de la pena y su rebaja. Al presentar su planteamiento, simplemente dijo: “invocamos los beneficios que la ley nos pueda otorgar” (record 3’50 de la audiencia de acusación). Posteriormente, cuando el funcionario judicial aprobó la actitud procesal del acusado y anunció la emisión de fallo de condena, no se refirió al aspecto punitivo (record 10’28, ibidem).
Y luego, en el curso de la diligencia de individualización de la pena y sentencia, provisto del uso de la palabra el defensor, únicamente reclamó que se aplicara el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, el cual, dijo expresamente, “le garantiza un descuento de hasta el 50%” (Record 18:04, ib.). Por lo tanto, falta a la verdad cuando asevera que el allanamiento a cargos se hizo bajo la condición de que al procesado se le aplicara la pena mínima y se le concediera una rebaja del 50%.
Por lo demás, independientemente de que el fenómeno del allanamiento a cargos, como forma unilateral de aceptar responsabilidad penal, no pueda operar en la diligencia de formulación de acusación, conforme la regulación establecida en la Ley 906 de 2004, que establece momentos procesales específicos para ese allanamiento (formulación de imputación, audiencia preparatoria y comienzo del juicio oral) y espacios para lograr los acuerdos, es lo cierto que en ambos casos –aceptación unilateral o acuerdos- cuando ellos ocurren con posterioridad a la presentación del escrito de acusación, la atemperación de pena no puede ascender al 50 por ciento de la misma, sino, máximo, a la tercera parte y precisamente ello fue lo que condujo a hacer la reducción que se critica, en tanto, de obrarse diferente ese descuento superior operaría ilegal.
De esta manera, si no es cierto que existiese un acuerdo previo cimentado en la reducción del cincuenta por ciento, y además el porcentaje de reducción, conforme el momento utilizado para aceptar los cargos, no puede superar la tercera parte de la sanción, elemental surge que ninguna irregularidad se presentó, ni mucho menos la violación de derechos pregonada por el censor.
De ahí que se rechace, igualmente, el segundo reproche. 2.3. Cargo tercero. En la última censura, el libelista postula una violación directa de la ley sustancial, por la aplicación indebida del artículo 38 del Código Penal, como quiera que las instancias negaron a SITÚ CASTILLO el beneficio de la prisión domiciliaria con fundamento en la gravedad del delito, siendo este un aspecto que según “criterio unificado” de la jurisprudencia nacional, no puede ser objeto de análisis.
También cuestiona el actor, que se haya tenido en cuenta un registro procesal en contra de su defendido, sin conocerse la existencia de condena en su contra, aspecto que por haberse valorado doblemente, genera violación de los principios de estricta legalidad y non bis in idem. Frente a la propuesta casacional, lo primero que debe destacarse es que si el defensor asegura la existencia de un criterio unificado de la jurisprudencia nacional acerca de prescindir de analizar la gravedad el hecho, al momento de estudiar el aspecto subjetivo para conceder o negar la prisión domiciliaria, lo mínimo que debió hacer fue citar esos precedentes, para una mejor y mayor ilustración de la Sala.
Claro está, la crítica planteada por el casacionista es completamente infundada, dado que, debe recordarse, ese aspecto no está proscrito del análisis obligado en torno de la concesión de los subrogados penales. Particularmente, atinente a la gravedad de la conducta punible examinada y sus efectos respecto de institutos tales como la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, ha sostenido la Corte: “Sin embargo, la gravedad de la conducta indica que la ejecución de la pena es necesaria.
En efecto, el desvalor de acto y su lesividad no sugieren una simple inobservancia de los valores que los servidores públicos están en el deber de acatar al desempeñar la función pública. Al contrario, lo que se destaca es la ruptura con esos fines, dirigidos, en este caso, a realizar materialmente el concepto de vivienda digna (artículo 51 de la Carta Política), como expresión de una política que se inscribe en el propósito no menos importante de generar condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (artículo 13 ibidem).
(…) Ahora, lo dicho no se constituye en un análisis de la conducta desde la perspectiva ética, como no puede ser, sino que muestra su desvalor y su capacidad para interferir nocivamente el bien jurídico, entendido como un proceso de interacción social y material que preexiste a la norma y que esta valora, recoge y protege. En ese marco, es indiscutible que con la apropiación de bienes del Estado se impidió la materialización de la inversión social, que es tan importante que de acuerdo con el artículo 350 de la carta Política, tiene prioridad sobre cualquier otra.
La gravedad de la conducta es superlativa, traduce un mayor grado de injusto y hace necesaria la ejecución de la pena como respuesta proporcional a la agresión, de modo que la suspensión condicional de la pena es inviable. También porque los antecedentes sociales del sindicado lo impiden. En efecto, se suele pensar que solo a la llamada delincuencia común se le puede censurar sus antecedentes sociales para impedirles la concesión de beneficios punitivos, mas no a quienes ocupan una posición distinguida en sociedad.
Esa visión, por supuesto, corresponde a un claro proceso de “selección positiva” de los eventuales infractores de la ley penal. Mas los antecedentes sociales del alcalde, que se traducen en su preparación académica, condiciones económicas y destacada posición política no permiten esta clase de privilegios, pues reflejan mejores opciones de elección a la hora de ejecutar la conducta, que indican que si de esas condiciones se abusó, el peligro para la comunidad es latente ” (resaltado nuestro).
De lo anterior se concluye que la gravedad del delito, de cara a determinar el posible peligro para la comunidad, no solo puede, sino que debe abordarse al momento de analizar el presupuesto subjetivo que para la concesión de la prisión domiciliaria consagra el numeral segundo del artículo 38 del Código Penal. Asimismo, era menester que el demandante transcribiera las consideraciones que esbozaron los juzgadores para determinar que SITÚ CASTILLLO no era merecedor de aquel beneficio, pues, no bastaba con que trajera a colación fragmentos acomodados, con los cuales pretende hacer creer que la negativa se basó única y exclusivamente en la gravedad del hecho, cuando es lo cierto que el análisis y fundamento de la decisión denegatoria radicó, esencialmente, en el desempeño personal, laboral, familiar y social del procesado.
En efecto, estimó el juez A quo, en decisión que fue confirmada por el Ad quem, que no se configuraba la exigencia subjetiva porque: “…[e]xige entre uno de estos requisitos que no colocará el peligro a la comunidad y como se dejó plasmado en acápites anteriores son varias las personas que han sido víctimas del delito de Estafa, por el aquí procesado entre ellas cuenta con dos investigaciones más por los mismos delitos de Estafa, las cuales se adelantan ante el Juzgado 5° Penal Municipal, que se allanó a una de las investigaciones, lo que obviamente da como resultado una sentencia condenatoria por delito doloso de Estafa, lo que deja ver que es una persona que viene incursionando en estos derroteros delincuenciales y que al parecer este es su Modus Operandi.
Como es sabido, el aquí procesado es jubilado de la Licorera del Valle, por tanto la sociedad le ha brindado la oportunidad de llevar una vida digna, pero decidió alejarse del camino del bien para incursionar en el delito, lo que deja ver la carencia de ciertos valores indispensables para vivir armónicamente en sociedad, lo que conlleva a que deba ser resocializado en establecimiento carcelario como uno de los fines de la pena como lo es la prevención especial, pues ya son varias las personas que han sido víctimas del hoy por condenar…”.
De todos modos, si se dijera que pese a los ya aludidos insalvables errores de fundamentación, la Corte ha de hacer un análisis de pertinencia, en punto de la posible violación de derechos fundamentales, debe señalarse que observado al detalle el decurso procesal y consignado en lo pertinente la decisión de las instancias, particularmente en lo que atiende a la negativa a conceder el subrogado de prisión domiciliaria al acusado, esta se verifica completamente motivada y acorde con lo que la ley dispone.
Nada, en el libelo de casación, argumenta el memorialista para controvertir o desvirtuar las precisas razones de negación del subrogado y tampoco la Sala observa que existan circunstancias específicas o genéricas que permitan resolver el tópico de manera diferente, por lo cual, no resta más que inadmitir el tercer cargo y, en su conjunto, la demanda de casación presentada por el defensor de HÉCTOR SITÚ CASTILLO. 3.
Mecanismo de insistencia. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado HÉCTOR SITÚ CASTILLO procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.
También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
Página que contiene parte resolutiva y firma de 5 Magistrados En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HÉCTOR SITÚ CASTILLO, conforme lo consignado en la parte motiva del presente proveído. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Página que contiene parte resolutiva y firma de 5 Magistrados Comisión de servicio Página que contiene firma de 4 Magistrados JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.323. � Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.530. � Ib. radicación 24.530. � Auto del 11 de noviembre de 2009, Radicado N° 32.743, entre otros. � Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Radicado 26.227. � Providencias del 9 de febrero de 2006 y 30 de mayo de 2007, Radicados Nos. 21.620 y 26.794, respectivamente. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
Rad. 24.322.