CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación - inadmite No. 34927 José Luis Parra Duarte República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación - inadmite No. 34927 José Luis Parra Duarte República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34927 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº 101 Bogotá D.C., marzo veintitrés (23) de dos mil once (2011).

V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de José Luis Parra Duarte contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 18 de marzo de 2010, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Funza, el 10 de febrero de 2009, que lo condenó como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Cundinamarca de la siguiente manera: Conforme a la denuncia instaurada el 16 de agosto de 2006 en la Comisaría de Familia de Funza por la señora ANA ELISA VARGAS MEDINA, desde el año 2005 su compañero permanente JOSÉ LUIS PARRA DUARTE realizaba actos sexuales con sus hijas…. de 8 y 9 años para la época de la denuncia, a quienes desnudaba y realizaba tocamientos en la vagina con las manos y el pene mientras aquella trabajaba. 2.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 18 de diciembre de 2006, profirió resolución de acusación en contra de José Luis Parra Duarte por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, según lo reglado en los artículos 209 y 211, numerales 2° y 4°, de la Ley 599 de 2000, decisión que al ser recurrida fue confirmada el 6 de febrero de 2007. 3.

En virtud de la petición elevada por el acusado de acogerse a los cargos formulados en la resolución de acusación conforme a la sentencia anticipada, el Juzgado Penal del Circuito de Funza, el 10 de febrero de 2009, condenó a José Luis Parra Duarte a la pena principal de 49 meses y 10 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Así mismo, negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 18 de marzo de 2010, lo confirmó. Contra la anterior decisión, el defensor interpuso recurso de casación. L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N Basado en la causal primera según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, presenta un único cargo contra la sentencia, así: Único cargo Acusa al Tribunal de haber violado directamente la ley sustancial por interpretación errónea.

Alega que constituye un error del sentenciador el no haber otorgado al procesado la prisión domiciliaria según lo estipulado en el artículo 38 del Código Penal. Considera que no comparte que el Tribunal haya concluido que en el acusado no se daba el factor subjetivo del mentado instituto, puesto que carece de antecedentes penales, se presentó a rendir indagatoria, “ aceptó cargos, allegó certificaciones de su arraigo personal, laboral y social, labora actualmente para una comunidad religiosa y, por ultimo, durante el tiempo que ha permanecido en libertad no ha reincidido en la conducta por la cual se le condenó ”.

Comenta que no comparte que el Tribunal para negar la prisión domiciliaria se haya apoyado en una decisión de la Corte y no en los razonamientos expuestos por el Magistrado que salvó el voto, quien consideró que dadas las calidades resaltadas en el anterior párrafo, debía concederse el mentado instituto. Insiste en que las condiciones sociales, personales y laborales del sentenciado lo hacían acreedor a la prisión domiciliaria, máxime cuando éste pago la indemnización derivada del delito por el que fue condenado.

Así mismo, manifiesta que anexa certificaciones expedidas por las Hermanas Franciscanas Misioneras de María Auxiliadora donde consta que Parra Duarte sigue laborando con esa institución religiosa, y la dependencia económica que presenta Ana María Duarte Alba con relación al procesado. En consecuencia, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, conceder al acusado la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Calificación de la demanda 1.

La Sala inadmitira la demanda de casación presentada a nombre de Parra Duarte, toda vez que no cumple con los presupuestos de lógica y debida fundamentación según los parámetros fijados para la violación directa de ley sustancial. 2. De acuerdo con la jurisprudencia pacifica y reiterada de la Corte, cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en la sentencia fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

Así, la labor de demostración de la trascendencia del vicio debe estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, que omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, que habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

De manera que si no se cumple con los anteriores derroteros, como se anunció, se impone la inadmisión del libelo. 3. En primer lugar, resulta imperioso establecer si la defensa de Parra Duarte tiene interés para acudir a esta sede, en tanto éste se acogió al trámite de sentencia anticipada. De acuerdo con el recuento de la actuación procesal, surge claro que el procesado, después de que se calificó el merito del sumario, manifestó su interés de aceptar los cargos conforme al instituto de sentencia anticipada reglado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, a cambio de la rebaja de pena correspondiente.

Por tanto, la defensa sólo tiene interés para controvertir a través de los recursos (apelación o casación) la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena, los aspectos referidos a su determinación, lo referente a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, surge fácil advertir que el libelista tiene interés para impugnar en esta sede el otorgamiento al procesado de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, puesto que dicho motivo de inconformidad no pone en tela de juicio la responsabilidad aceptada en el trámite de sentencia anticipada. 4.

Sin embargo, como se advirtió, el único cargo que el casacionista postula contra la sentencia de segunda instancia no reúne los presupuestos de lógica y debida fundamentación para su admisibilidad. En efecto, de acuerdo con las hipótesis argumentativas del reproche, el libelista no evidencia en qué consistió la interpretación errónea del artículo 38 del Código Penal que regula la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, habida cuenta que el discurso fue construido bajo el argumento que el sentenciado sí tiene derecho a ese instituto, dada sus condiciones personales, laborales y sociales, sin que muestre una interpretación equivocada del precepto presuntamente vulnerado.

Además, tampoco evidencia que la providencia de la Corte en que se apoyó el Tribunal para negar la prisión domiciliaria, resultaba errada en virtud de que los supuestos fácticos y jurídicos de este proceso no encajaban con los de aquella decisión. Es decir, la demanda se fundamenta en un salvamento de voto, que fue construido bajo una personal óptica del Magistrado disidente y no para poner de relieve una equivocada interpretación de la norma.

Así las cosas, se impone la inadmisión del libelo. Casación oficiosa La Sala advierte que los juzgadores incurrieron en un yerro que atenta contra el non bis in idem, razón por la cual procederá a casar de oficio el fallo impugnado. 1. Respecto a la prerrogativa de prohibición a la doble incriminación el artículo 8° del Código Penal preceptúa: “A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera que sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.” En efecto, José Luis Parra Duarte fue acusado y condenado en primera y segunda instancia como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, descrito en los artículos 209 y 211, numerales 2° y 4° del Código Penal, a la pena principal de 49 meses y 10 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, preceptos normativos que disponen: “Artículo 209.

El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años. “Artículo 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la victima o la impulse a depositar en él su confianza.

(…) 4. Se realizare con persona menor de doce (12) años.” (negrilla fuera de texto) La transgresión se genera, con relación a la causal 4°, cuando la edad inferior a los 14 años del sujeto pasivo se configura como una circunstancia integradora del tipo, pero también es prevista luego, como una causal de agravación punitiva y respecto de las dos descripciones normativas se hace el juicio de reproche, con incidencia material en la sanción impuesta.

Tales prohibiciones y penas cobraron mayor notoriedad a partir de la Ley 1236 de 2008, la cual modificó algunos artículos del título IV del Código Penal, entre ellos, el 209 (actos sexuales con menor de catorce años) y el 211 (circunstancias de agravación punitiva). El apartado 7º de la citada disposición legal reformó el numeral 4º del citado artículo 211, que establecía como agravante del comportamiento, que la conducta fuera realizada con persona menor de 12 años, cambio en donde aumentó ese parámetro a 14 años.

Demandado el precepto, fue declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional “ en el entendido que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 ”, dicho de otra manera, para los comportamientos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14 años es incorrecto, emplear el incremento punitivo motivado en la edad de la víctima, pues ya fue reprochado, con ocasión a la misma descripción del tipo base, criterio que fue tomado por esta Corporación. El postulado de non bis in ídem, como atributo constitucional, corresponde a una restricción de la facultad sancionadora del Estado al fijar un límite contra el ejercicio desproporcionado de aumento de penas; por ello el juzgador no está autorizado para dividir el supuesto de hecho en diferentes hipótesis delictivas y así construir variados eventos punitivos.

A las autoridades de todo orden, tampoco se les permite tener en cuenta un mismo componente del tipo penal y, a su turno, hacerlo valer como circunstancia agravante de la infracción que se refleje como resultado en la individualización y determinación de la pena. Así, la garantía constituye una barrera de protección legal para el procesado contra una probable doble incriminación. Por tanto, ésta salvaguarda está inmersa en el principio constitucional de legalidad de los delitos y de las penas al prohibir la doble valoración y, como consecuencia, sancionar más de una vez al condenado por idéntico motivo fáctico.

Esto dijo la Corte Constitucional, al declarar condicionalmente exequible el precepto: “4. Las finalidades constitucionales del principio non bis in ídem como garantía del debido proceso El artículo 29 de la Constitución contempla el derecho al debido proceso. De forma directa estatuye el derecho de quien sea “sindicado (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Una lectura puramente literal del enunciado llevaría a interpretarlo en el sentido de que se limita a consagrar la garantía del sindicado a no ser juzgado, nuevamente, por un hecho por el cual ya había sido condenado o absuelto en un proceso penal anterior. Sin embargo, lo cierto es que el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho responde a una necesidad mucho más profunda del Estado Constitucional de Derecho.

No se agota en proteger a las personas del riesgo de verse involucradas más de una vez en procesos penales por el mismo hecho. El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho persigue la finalidad última de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. Por eso mismo, no solo se aplica a quien está involucrado en un proceso penal, sino que en general rige en todo el derecho sancionatorio (contravencional, disciplinario, fiscal, etc.), pues el artículo 29 dispone que “[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, y el non bis in ídem hace parte de los derechos que se entienden asociados al debido proceso.

(…) 5.2.4. La prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal. Este punto guarda relación directa con el cargo formulado por el demandante en el asunto bajo examen. La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido a esta prohibición en el tratamiento de varios casos en los cuales se alegaba una presunta violación del principio non bis in ídem.

En la Sentencia T-575 de 1993, la Corte protegió el derecho al debido proceso de un accionante al encontrar que en la sentencia penal condenatoria se había desconocido el principio non bis in ídem, al ordenar “una adición a la pena con base en una causal genérica de agravación establecida en el artículo 372 del Código Penal pese a que previamente se había aumentado la pena básica de conformidad con las causales específicas de agravación contempladas en su artículo 351”.

La Corte expresó lo siguiente: “[e]l principio que prohíbe someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de sí fue condenada o absuelta, es expresión directa de la justicia material. En virtud de este principio, no le es lícito al juzgador fraccionar el hecho para convertirlo en varios delitos o traducirlo en varias penas.

Tampoco le es permitido valorar un mismo factor como elemento integrante del tipo penal y, a la vez, como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad. El principio non bis in ídem actúa así como una protección al acusado o condenado contra una posible doble incriminación total o parcial” (Subrayas fuera del texto). Más adelante, en las Sentencias C-006 de 2003 y C-229 de 2008, la Corte reiteró que hacía parte del principio non bis in ídem, el reconocimiento de la prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal, conocida comúnmente como “prohibición de la doble valoración de una circunstancia”.

Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito. Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal.

Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico. De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.

(…) En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.

En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV.

(…) 6.3. Por consiguiente, en aplicación del principio de conservación del derecho, es preciso circunscribir el presente pronunciamiento a los cargos planteados en la demanda, y por lo mismo, declarar EXEQUIBLE el numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto.” Así, cuando la fiscalía y luego los jueces de instancia acusaron y condenaron a José Luis Parra Duarte como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo por la causal 4ª del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, reformado por la Ley 1236 de 2008, donde se incrementó el juicio de reproche de la conducta cuando se realice sobre persona menor de 12 años (hoy 14), desconocieron “ La prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal ”, yerro que ahora la Sala debe corregir en ejercicio de la facultad oficiosa para restablecer la garantía conculcada, según lo preceptuado en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En consecuencia, se procederá a excluir la imputación de dicha agravante. 2. La Corporación procederá a determinar nuevamente la sanción, en la medida en que excluyendo la mentada agravante, de todas formas incide en la dosificación de la sanción respecto de los motivos de ponderación deducidos por la instancia, como para mantener la sanción impuesta por razón de la otra circunstancia inferida, esto es, la del numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, que siempre va a incidir en los extremos de la sanción fijada en el tipo penal.

De acuerdo con la tasación de la sanción hecha en las instancias, se advierte que el juzgador incrementó la pena reglada en el artículo 209 del Código Penal, es decir, de 3 a 5 años en una tercera parte a la mitad por las citadas circunstancias de agravación punitiva. De ahí que consideró que el primer cuarto del ámbito de movilidad era de 48 a 58 meses y 15 días, los cuartos medios de 58 y 16 días a 79 meses y 15 días, y el último cuarto de 79 meses y 16 días a 90 meses.

Como quiera que en el sentenciado no concurría circunstancias de mayor punibilidad, advirtió que debía partir del mínimo del primer cuarto, es decir, de 48 meses, suma que incrementó en 2 meses por razón de los motivos de ponderación reglados en el artículo 61, inciso 3°, del Código Penal. Y, por el concurso de delitos, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, aumentó aquella cifra en 24 meses más, lo que arrojó una sanción privativa de la libertad de 74 meses de prisión. Como el acusado se acogió al trámite de sentencia anticipada y respetando el principio de favorabilidad, igualmente a esa cifra le aplicó un descuento de una tercera parte, según lo preceptuado en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, dando como pena definitiva 49 meses y 10 días de prisión. Por consiguiente, respetando los anteriores parámetros para determinar la sanción, la Sala partirá del mínimo de la pena prevista para el primer cuarto del ámbito de movilidad, esto es, 48 meses, que incrementará sólo en 1 mes por razón de los motivos de ponderación establecidos en el citado artículo 61, inciso 3°, del Código Penal.

A los 49 meses y por el concurso de delitos se aumentará en 24 meses más, lo que arroja una suma de 73 meses, guarismo al que se le descontará una 3° parte por cuanto el procesado se acogió al trámite de sentencia anticipada, conforme a lo expuesto en precedencia. Así, la Sala condenará a José Luis Parra Duarte, a la pena principal de 48 meses y 20 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

En los demás aspectos, el fallo permanecerá incólume. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de José Luis Parra Duarte, por las razones expuestas en precedencia.

2. CASAR OFICIOSA y PARCIALMENTE la sentencia impugnada en los términos señalados anteriormente, motivo por el cual se condena a José Luis Parra Duarte a la pena principal de 48 meses y 20 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 3.

En todo lo demás el fallo impugnado permanecerá incólume. 4. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELO CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Excusa justificada TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Publicada en el diario oficial No. 47.059 de 23 de julio de 2008. � Referente a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. � Sentencia C-521 de 2009. � En la sentencia de casación de 3 de diciembre de 2009, criterio reiterado en la de 28 de abril de 2010, radicación No. 32782, la Sala expuso: “Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.

(…) Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.

Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.

Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in ídem.” � En el mismo sentido, Corte Constitucional Sentencias C-554 (30-5-01), T-575 (10-12-93) y Corte Suprema de Justicia, sentencias de casación de 19 de enero de 2006, radicación No. 19814. � Sentencia C-521 de 4 de agosto de 2009.

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