CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 34927 Instituto de Seguros Sociales – vs María Lila Herrán CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 34927 Acta No. 04 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C. dieciséis (16) de febrero de dos mil diez (2010).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 31 de julio de 2007, en el juicio ordinario laboral que le promovió MARÍA LILA HERRÁN al ISS.
ANTECEDENTES MARÍA LILA HERRÁN, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a concederle el derecho a la sustitución pensional de su hija fallecida FLOR MARÍA MORENO HERRÁN, a partir del 26 de julio de 2004, por reunir los requisitos exigidos por el artículo 47 literal d) de la Ley 100 de 1993; que las sumas liquidadas y reconocidas sean indexadas; a pagar intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; así como la indemnización por los daños morales, por el perjuicio que le ha ocasionado al retardar injustificadamente la sustitución de la pensión; a pagar las costas procesales; además de lo que resulte probado en aplicación de las facultades ultra y extra petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su hija FLOR MARÍA MORENO HERRÁN fue pensionada mediante Resolución No 964 de 26 de noviembre de 2002 expedida por el ISS; que dicha pensión fue otorgada en virtud de invalidez de origen común calificada por el ISS, Medicina Laboral, con fecha de estructuración a partir del 15 de octubre de 2001; que la causante fallecida “fue una persona soltera, sin unión marital, sin descendencia, que sostenía económicamente a su señora madre MARÍA LILA HERRÁN (…).” (Folio 3).
Expresó la demandante que el ISS, mediante la Resolución No 1068 de 24 de febrero de 2006, negó la prestación deprecada, argumentando que la solicitante no acreditó la dependencia económica de su hija fallecida, “según investigación administrativa que determinó tal circunstancia, pues en ella evidenció que otros hijos igualmente concurrieron para el sostenimiento de su señora madre (…)”.
(Folio 4); que el ISS, por ningún medio legal, desvirtuó la aseveración de la demandante sobre su dependencia económica de la causante; y que agotó la reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda (folios 29 a 32), el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos y negó otros. En su defensa propuso las excepciones de falta de agotamiento de la “vía gubernativa” (folio 30), inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, inexistencia del derecho reclamado, pago oportuno y ausencia de perjuicios y las de oficio.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 20 de febrero de 2007 (folios 123 a 132), accedió al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora; ordenó al ISS pagar dicha pensión de manera actualizada; declaró que se le adeudan a la demandante “a cuenta de mesadas pensionales a 31 de enero del 2007 $15.404.545.86”; condenó al ISS a cancelarle a la demandante los intereses de mora; autorizó al Instituto para descontarle a la señora MARÍA LILA HERRÁN, “a partir del reconocimiento y pago de su pensión de sobreviviente, el porcentaje para salud”; negó las pretensiones de indexación y perjuicios morales, declaró no probadas las excepciones formuladas por el ISS y le impuso costas a éste.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, la Sala Quinta de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante fallo del 31 de julio de 2007, confirmó la sentencia del a quo, excepto el numeral cuarto “que se modifica para imponer los intereses moratorios a partir del 03 de marzo de 2005.” N (Folio 30).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que la señora MARÍA LILA HERRÁN, acreditada la calidad de madre respecto a la pensionada y el fallecimiento de ésta, debía examinarse lo atinente a la dependencia económica, para lo cual tuvo en cuenta las siguientes pruebas: “- Certificación expedida por el Instituto de Transportes y Transito del Huila, en donde se atesta que a nombre de MARÍA LILA HERRÁN, no se encontró registro alguno de propiedad sobre automotores.
(…) - Certificado de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Neiva, en donde se expresa que revisados los índices de propietarios que funciona en esa oficina desde el 3 de febrero de 1975 a la fecha, no se encontró en la base de datos a la señora MARÍA LILA HERRAN. (…) - Certificado procedente de la Cámara de Comercio de Neiva, en donde se consigna que la señora MARIA LILA HERRAN no figura como matriculada en esa entidad.
(…). - Fotocopia del expediente de la asegurada FLOR MARINA - SIC- MORENO HERRAN, con cedula de ciudadanía No. 36.158.176, hacen parte de dichas diligencias, fotocopia de la demanda con que se inició este proceso, Auto de apertura a pruebas No. 0017 de 6 de enero de 2005, para establecer la dependencia económica de la señora MARIA LILA HERRAN de su hija FLOR MARÍA MORENO HERRAN.
La comunicación fue recibida por la señora AMPARO MORENO H. — Folio 89 cdno 1 -. Diligencia de inspección realizada por el ISS el 26 de enero de 2005 a la residencia ubicada en la calle 59 No.5ª -11 barrio El Cortijo de Neiva. Se deja anotación que en esa casa vivía con su hija FLOR MARIA MORENO HERRAN, unos 8 meses antes de que falleciera.
En diligencia de testimonio, la señora MARIA LILA HERRAN, informa que vivía de arriendo con su fallecida hija hasta antes de que esta se fuera para Bogotá por la enfermedad, al ser interrogada por cuanto hijos tuvo, responde que 10, todos tienen su hogar y viven aparte y la casa en donde se le recibe la declaración, es de su hija menor que tiene 35 años, es beneficiaria en salud por una de sus hijas MARIA DEL CARMEN MORENO, que trabaja en Bogotá. El informe de la Trabajadora Social, refiere que la señora MARIA LILA vivía con su hija FLOR MARIA MORENO, que ahora comparte la casa con otra de sus hijas, AMPARO MORENO, que el salario que devengaba FLOR MARIA, era mínimo y lo destinaba a sus propios gastos y cuando sobrevino su enfermedad, con dicho dinero se compraban elementos como pañales y comida especial, por esa razón algunos de sus hermanos debían colaborar económicamente tanto a ella como a la madre.
AMPARO MORENO HERRAN, hija de la actora y hermana de la fallecida FLOR MARIA, ratifica lo expresado por la Trabajadora Social, expresa que FLOR MARIA, estuvo enferma por 18 meses, tiempo en el cual, ella cobraba la pensión, para sufragar los gastos de enfermedad como pañales y comida, que entre todos los hermanos le colaboraban, para otros gastos, que su madre vivía con la fallecida, que es viuda hace mas o menos 12 años y que ahora los hermanos siguen colaborando económicamente para sufragar los costos de sostenimiento.
El comprobante de pensión indica que en el mes de abril y mayo de 2004 se le pagó a la señora FLOR MARIA MORENO HERRAN, pensión por $401.034 y neto 352.910, folio 115 cdno 1. La señora GLORIA PASTRANA SERRAN, folio 119 y 120, madre de una nieta de la actora, refiere que esta no ha trabajado y que era sostenida por su hija FLOR MARÍA MORENO HERRAN.
En palabras de la testimoniante la actora vive en la casa que le dejó su marido fallecido. JOSE WALDEMAR YUNDA MARTÍNEZ, en lacónico testimonio, refiere que la actora vive sola, que antes vivía con la fallecida hija, pero nada sabe acerca de la situación económica de la actora, e indica que sabe que la casa donde vive en Cándido es de ella (…)”.
(Folios 22 a 28). De otra parte, arguyó el Tribunal que los “dichos” de GLORIA PASTRANA y JOSÉ WALDEMAR YUNDA, eran parcos y poco o nada exponían acerca del diario vivir de la señora actora; que era la actuación administrativa desplegada por el ISS la que ilustraba con mayor claridad la situación familiar de la señora MARÍA LILA HERRÁN; que resultaba indiscutible que la fallecida FLOR MARÍA y su madre MARÍA LILA, compartían la habitación, por lo menos, desde la viudez de la madre, 12 años atrás; que nada se indagó sobre la ocupación del padre y los posibles bienes que hubiera podido dejar; que madre e hija compartían el techo y la mesa.
Igualmente, adujo el Ad quem que: “(…) si bien el salario de la hija era mínimo, ello por si, no desvirtúa que de sus pírricos ingresos debiera satisfacer las necesidades básicas suyas y de su progenitora, es que, por las explicaciones de la hermana de la fallecida, señora AMPARO MORENO HERRAN, 18 meses antes del fallecimiento de FLOR MARÍA, todos los hermanos, contribuían para el sostenimiento de madre e hija, dado que los medicamentos y materiales necesarios para soportar en un poco los quebrantos de salud de FLOR MARÍA, superaban con creces la pensión devengada por aquella.
Para la Sala, es más diciente la investigación administrativa realizada por el ISS tendiente a establecer la situación económica de la actora, que los mismos testimonios recaudados por el a quo, que no ahondaron en más detalles acerca de la vida personal de la fallecida y de su progenitora, que hubiera permitido con el relato de los mismos establecer aspectos familiares, sociales, laborales y de entorno de madre e hija, para de allí, de ese conocimiento establecer la situación de dependencia de la madre respecto de la hija.
Encuentra acreditación, tanto en el proceso como en las diligencias administrativas realizadas por el ISS, que la señora MARIA LILA compartía el techo y la mesa con su hija FLOR MARÍA, por lo menos desde el fallecimiento del progenitor, más o menos doce años antes del fallecimiento de FLOR MARÍA, no se indagó si el padre dejó bienes, con quien o quienes compartía su morada, pero resulta indiscutible que quien satisfacía las mínimas o las necesidades básicas de la madre era la hija, sin que se desconozca que el resto de hermanos han colaborado con aquella y aun con la hermana en la etapa final de su vida, procurándole no solo afecto sino los medios económicos para que aquella tuviera atención básica en las postrimerías de su vida (…)”.
(Folios 25 a 27). Agregó, que la actora afirmó que dependía económicamente de su hija; que al ISS correspondía acreditar que ello no era así, que contaba con los medios económicos para sufragar sus propios gastos para el mantenimiento y diario vivir; que nada de eso acaecía en el proceso, por lo que encontraba acreditada la dependencia económica de la madre respecto de la hija fallecida.
Sobre los intereses moratorios dijo el Ad quem que: “(…) la imposición de los intereses moratorios en la forma como fueron concebidos y plasmados por el legislador, no obedece a la buena o mala fe, ellos son fruto conforme al articulo 141 de la Ley 100/93 de la mora en el pago de las mesadas pensionales, por tanto la petición en este sentido no puede modificarse ni menos revocarse.
En cuanto a la fecha a partir de la que deben pagarse dichos intereses, considera la Sala que será al momento en que vence el término que tiene la entidad encargada del reconocimiento de la prestación, para pronunciarse sobre ella, pues mientras tanto, se está a la revisión de la documentación aportada y a la verificación de las exigencias reclamadas para su resolución. Para el caso, tomados los datos de la Resolución 1068 de 24 de febrero de 2006, ellos no ofrecen claridad, pues de un lado, se tiene que la fecha de fallecimiento de la señorita FLOR MARIA MORENO HERRAN, no es el 26 de julio de 2005, como se consignó en dicho acto, sino el 26 de julio de 2004, por lo tanto no puede ser cierto que el día 02 de noviembre de 2002, se haya presentado su señora madre a solicitar la sustitución prestacional, por lo que auscultada la documentación contentiva de la investigación administrativa adelantada por el ISS, se concluye que el 02 de noviembre de 2004 — folio 102 c1-, se radicó la solicitud de reconocimiento de la prestación, que debió ser resuelta en el mes de marzo de 2005, a tono con lo previsto en el articulo 9 de la Ley 797 de 2003, y será a partir del 3 de marzo de 2005 que se reconocerán los intereses moratorios.
En este sentido se modificará la decisión adoptada en el numeral cuarto del fallo impugnado, en las demás decisiones debe confirmarse (…).” (Folios 28 a 29). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó los numerales primero al quinto, séptimo y octavo del fallo del Juez de primer grado, para que, en sede de instancia, “ REVOQUE los mencionados numerales del fallo del Juzgado, para que, en reemplazo de lo dejado sin efecto, absuelva al Seguro Social de todas y cada una de las pretensiones que se plantearon en su contra en la demanda inicial.
Finalmente, la Sala fallará con relación a las costas según lo que se requiera”. (Folios 23 a 24). Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación que no fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 37, 46 al 49 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y 413 deI Código Civil.
Dice que la violación de las anteriores disposiciones se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se enlistan a continuación: “1. Dar por evidenciado, a pesar de no estarlo, que la actora dependía económicamente de la causante, y 2. No dar por demostrado, estándolo, que la causante dependía económicamente de sus otros hijos, al igual que lo hacía la propia causante respecto de quienes eran sus hermanos. (Folio 24).
Como prueba apreciada equivocadamente, señala: “- La investigación administrativa hecha por el Seguro Social (folios 91 al 97 del primer cuaderno)”. (Folio 24). En la demostración sostiene el censor que, a diferencia de lo manifestado por el Tribunal, en la investigación administrativa realizada por el Seguro Social, con base en los testimonios de la demandante y de otra de sus hijas, se clarificó que a la causante no le alcanzaba la pensión ni siquiera para cubrir sus propios gastos, entonces, no podía ser quien se encargaba de los costos de la madre.
Al respecto, la censura manifiesta que: “Así lo reconoció en forma expresa Amparo Moreno Herrán, hermana de la fallecida, al manifestar que a Flor María Moreno Herrán su ingreso “….no alcanzaba para sus gastos y menos para el sostenimiento de mi madre ( ). A mi madre la sosteníamos nosotros, sus otros hijos ” (subrayado fuera del texto original, folios 96 y 97 del primer cuaderno).
(Folio 25). A renglón seguido, el censor concluye que: “Es absolutamente evidente que el Juzgador de segundo grado incurrió en un yerro mayúsculo al confundir el hecho de que la madre y la hija vivieran bajo un mismo techo, con la situación fáctica diferente de la dependencia económica. Nunca existió dependencia económica entre la actora y la fallecida debido a que los costos de los tratamientos de salud que requería la segunda no podían ser costeados con el bajo valor de su mesada pensional.
Entonces, sus hermanos la apoyaban tanto a ella como a su madre. Por lo tanto, no hubo ninguna subordinación financiera entre la fallecida y la demandante. En el mejor de los casos, si acaso, la madre recibió alguna ayuda accidental, ocasional e insignificante de su hija, situación que no tipifica o configura el concepto de dependencia económica que la haría acreedora al pago de una pensión de sobreviviente.
Estamos en presencia, en el mejor de los casos, de un simple apoyo mínimo por parte de la hija hacia la madre, no necesario, que no supeditaba ni variaba la situación de la segunda ante la muerte de la primera. (Folio 25). Seguidamente, expresa que así lo ha entendido la Sala de Casación Laboral de esta Corte y cita la sentencia del 18 de septiembre de 2001, radicado número 16.589.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque en el planteamiento del cargo se señala que los errores de hecho que supuestamente cometió el Tribunal en su fallo se debieron a la equivocada apreciación de la investigación administrativa adelantada por el ISS, la verdad es que en la demostración tan solo se refiere el censor al testimonio de Amparo Moreno Herrán, hermana de la fallecida, documento declarativo emanado de tercero que se ha dicho por la jurisprudencia, no es prueba calificada para sustentar un yerro en casación. En sentencia del 17 de marzo de 2009, radicación 31484, sostuvo esta Corporación al respecto: “En lo que respecta a las que denomina la censura “actas de descargos” de los trabajadores que dependían del actor en su trabajo como Supervisor de Panadería en la “Puerta del Sol” y que obran a folios 98 a 99, 100 a 101, 102 a 103, 103 a 104, 105, 106 a 107, 109 a 117 y 121 a 122, señala la réplica que se trata de pruebas no calificadas en casación. “Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido “…mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos…”, ni su apreciación se debe hacer “…en la misma forma que los testimonios.”, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente, “…se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación.”, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el artículo el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados “…en la misma forma que los testimonios.”, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. “En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea.” Al ser pues el testimonio de la señora Amparo Moreno la única prueba de que se vale la censura concretamente para sostener que el Tribunal incurrió en error evidente, al determinar la dependencia económica de la demandante respecto de su hija fallecida, el cargo se torna inestimable, ya que, como se señaló, dicho medio no es apto para fundamentar un yerro en casación, como si lo son, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular.
Ahora bien, así se tomara la declaración rendida por la propia demandante ante la trabajadora social (fls. 92 – 93), que sí es prueba calificada por provenir de la misma parte, y que apenas menciona la censura, tampoco sería suficiente para sostener la acusación, pues lo que allí reconoce la declarante es que sus otros hijos también la ayudaban económicamente, lo que no desconoció el ad quem, que señaló expresamente “… pero resulta indiscutible que quien satisfacía las mínimas o las necesidades básicas de la madre era la hija, sin que se desconozca que el resto de hermanos han colaborado con aquella y aun con la hermana en la etapa final de su vida.” Posición del sentenciador de segundo grado que, debe decirse, no está en contraposición con lo que ha sostenido esta Corporación respecto a la dependencia económica total y absoluta, que, se ha advertido, no se desvirtúa porque se reciban otras ayudas, siempre y cuando no se de la autosuficiencia, que, en este caso, no encontró acreditada el Tribunal.
Así se pronunció la Sala en sentencia del 7 de octubre de 2008, radicación 33221, en donde se ratificó lo dicho en fallo del 12 de enero de 2008, radicación 31346: “Sobre el punto anterior la Sala, en sentencia de 12 de febrero de 2008 Rad. 31346 dijo lo siguiente: “Esta Sala de la Corte por mayoría, definió en forma reciente un asunto de similares contornos al aquí ventilado, en el que, en suma, reiteró, que la expresión “total y Absoluta”, respecto a la dependencia económica, no podía tener tal connotación, cuando los beneficiarios de la prestación no eran autosuficientes económicamente para subsistir dignamente, así tuvieran un ingreso o patrocinio poco representativo para liberarlos de estar supeditados a la ayuda del causante, por lo que tal situación sólo podía ser definida y establecida para cada caso en concreto.
En sentencia de 5 de febrero de 2008 Rad. 30992 se dijo: “Visto lo anterior, esta Corporación observa que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que le atribuye el censor, puesto que lo señalado en la decisión impugnada, alrededor del tenor literal de la norma controvertida, es ni más ni menos lo que es dable extraer de la misma, valga decir, que el legislador con la reforma que introdujo con la Ley 797 de 2003 y específicamente con su artículo 13 numeral d), fijó como requisito para poder reconocer la pensión de sobrevivientes en cabeza de los padres, la dependencia económica definitiva o “total y absoluta”.
“Y la circunstancia que independientemente de la posterior declaración de inexequibilidad contenida en la sentencia C-111 del 22 de febrero de 2006, el ad quem a reglón seguido haya estimado que pese a lo consagrado originalmente en el citado literal d) del artículo 13, que incorporó al ordenamiento la expresión “total y absoluta”, debía entenderse que la dependencia allí exigida no podía tener tal connotación, en la medida que en su sentir aquella se configura cuando los beneficiarios de la prestación, no son autosuficientes económicamente así tengan un ingreso o patrimonio, y cuando para poder subsistir dignamente “se hallan supeditados al ingreso proveniente del de cujus”; tampoco esas aserciones constituyen un error jurídico, dado que tales razonamientos están acordes a los parámetros jurisprudenciales que de tiempo atrás la Sala de Casación Laboral ha adoctrinado sobre esta precisa temática, antes y después de la expedición de la norma de marras, e incluso mientras estuvo en vigor el enunciado “de forma total y absoluta”, en el sentido de que el requisito de la dependencia económica, está concebido bajo el presupuesto de la subordinación de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para poder subsistir, con la precisión de que “no descarta que aquellos puedan recibir un ingreso adicional fruto de su propio trabajo o actividad, siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, desapareciendo así la subordinación que predica la norma legal”, como se puede ver en la sentencia del 11 de mayo de 2004 radicado 22132, reiterada en decisiones del 7 de marzo de 2005 y 21 de febrero de 2006 con radicación 24141 y 26406 respectivamente.
En consecuencia, el cargo es inestimable. Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 31 de julio de 2007, en el proceso ordinario laboral adelantado por MARÍA LILA HERRÁN en contra del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
Sin costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicado No. 34927 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría, pues en mi opinión el Tribunal incurrió en el error interpretativo que, con acierto, le endilga la entidad recurrente.
En efecto, no obstante que correctamente concluyó que la norma que debía utilizarse para resolver el asunto sometido a su consideración era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, antes de su declaratoria de inconstitucionalidad por la sentencia C-111 de 2006, norma que, con claridad, al modificar las normas de la Ley 100 de 1993 disponía en su literal d) que “a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente en forma total y absoluta de éste”, se apartó el juzgador de segundo grado del texto de esa disposición. En efecto, adujo ese fallador que el hecho de que los padres del causante tuvieran una pequeña venta en su casa no desvirtuaba la dependencia económica, con lo que dio a entender que el beneficiario puede tener ingresos adicionales a los que reciba del hijo fallecido, sin que por ello desaparezca la dependencia económica, total y absoluta.
Con ese razonamiento, el Tribunal, al igual que lo hace ahora la Sala, le otorga a las expresiones total y absoluta un entendimiento que se aleja de su cabal sentido, como lo demuestra el recurrente al acudir a las definiciones de esos términos, según las cuales lo total debe ser general y lo absoluto, entero, completo; lo que no permite que exista algo adicional, como en este caso lo serían ingresos no recibidos directamente del hijo fallecido.
Importa anotar que con la Ley 797 de 2003 se quiso por el legislador delimitar el concepto de dependencia económica como requisito consagrado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues el entendimiento de esa expresión había sido materia de criterios encontrados en la jurisprudencia de esta Sala, que, inicialmente, había precisado que “ en su sentido natural y obvio, ‘depender’ significa estar subordinado a una persona o cosa, o necesitar una persona del auxilio o protección de otra.
En consecuencia, para que exista ‘ dependencia económica’ es preciso que el padre reclamante de la pensión de sobrevivientes se encuentre supeditado de manera cabal al ingreso que le brinde el afiliado, lo cual descarta la situación de simple ayuda o colaboración” (Sentencia del 18 de septiembre de 2001, Radicación No. 16589, entre otras).
El anterior entendimiento fue posteriormente variado, y se pasó a considerar, en síntesis, que la percepción de ingresos diferentes a los suministrados por el hijo no hace desaparecer la dependencia económica del padre, siempre y cuando esos ingresos no lo conviertan en autosuficiente económicamente. Por lo tanto, es mi criterio que la intención del legislador al modificar los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 fue la de que la dependencia económica del padre respecto del afiliado fallecido se presentara en los términos que inicialmente había señalado la jurisprudencia, vale decir, una dependencia en la que debía existir subordinación cabal del hijo fallecido, descartándose la simple ayuda o colaboración que podría surgir de ingresos adicionales.
No puede perderse de vista que las razones que encontró la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad de la expresión de forma total y absoluta contenida en el literal d) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en la forma en que fueron modificados por el 13 de la Ley 797 de 2003, indican que la interpretación del Tribunal y, ahora, la de la Sala no se corresponden con esas expresiones, pues entendió ese tribunal constitucional que la norma cuya constitucionalidad analizó establecía como condición para que se configurara la dependencia económica la carencia de ingresos propios: “En el asunto bajo examen, si bien la pensión de sobrevivientes representa para quien ha perdido a aquella persona que le proporcionaba los elementos necesarios para lograr una vida digna, la posibilidad de salvaguardar su derecho al mínimo vital, resulta contrario a la Constitución que el criterio de la dependencia económica, como condición sine qua non para que los padres puedan reclamar el reconocimiento y pago del citado derecho prestacional a partir de la muerte de su hijo, se circunscriba a la carencia absoluta y total de ingresos (indigencia), cuando la existencia de asignaciones mensuales, ingresos adicionales o cualquier otra prestación de la que son titulares, les resulta insuficiente para lograr su autosostenimiento”.
Y más adelante precisó: “En el asunto sub-judice, es claro que la norma demandada vulnera el citado principio y deber de solidaridad, al exigir como requisito indispensable para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de la sobrevivientes, la dependencia económica total y absoluta de los padres frente a los hijos, pues a través de dicho requerimiento se aparta de los criterios de necesidad y de salvaguarda al mínimo existencial como condiciones reales que sirven de fundamento para legitimar el cobro de la mencionada prestación. En efecto, la disposición acusada se limita a prohibir de manera indiscriminada su reclamación, cuando se obtienen por los padres cualquier tipo de ingresos distintos a los que surgen de dicha relación prestacional, sin tener en cuenta la suficiencia o no de los mismos para asegurar una vida en condiciones dignas, como lo ordena el citado mandato constitucional de la solidaridad”.
(Subrayas fuera de texto) Comparto la intelección que a las normas bajo comentario les dio la Corte Constitucional, que fue, precisamente la que la llevó a declararlas contrarias a la Constitución Política, vale decir, por no tener en cuenta si los ingresos propios de los beneficiarios los convierten en autosuficientes económicamente. Por ello es que encuentro contradictorio que se sostenga que el Tribunal no desconoció ese condicionamiento, cuando, como se ha visto, la intelección del fallador de alzada no lo tuvo en cuenta.
Y es mi opinión, por otro lado, que la argumentación citada en el fallo del 5 de febrero de 2008, que se cita en la providencia de la que me separo para avalar la hermenéutica del fallador de segundo grado, no guarda correspondencia con lo que ha sido el desarrollo jurisprudencial del tema, pues se dice que tal argumentación coincide con la que ha sido la de la Sala lo que, a mi juicio, no es exacto.
Y estimo que ello es así porque sostiene la mayoría que mientras estuvo en vigor la expresión de forma total y absoluta, consideró la Corte que la configuración de la dependencia económica no se descarta por el hecho de que los beneficiarios “…puedan recibir un ingreso adicional fruto de su propio trabajo o actividad, siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, desapareciendo así la subordinación que predica la norma legal”.
Es cierto que se han efectuado esos razonamientos pero respecto de situaciones acaecidas antes de las modificaciones efectuadas por el artículo 13 de la Ley 797 de 1993, mas no de las presentadas en el breve lapso en que esa norma estuvo vigente, como la debatida en el presente asunto. En efecto, un somero análisis de las sentencias de esta Sala que se citan en respaldo de ese aserto, deja ver que, hasta la fecha de esta decisión que no comparto, la Sala no se había pronunciado sobre la inteligencia de la expresión de forma total y absoluta, ni, mucho menos, como es obvio, en los términos en que ahora se hace.
Así, en la sentencia del 11 de mayo de 2004, radicación 22132, que fue copiada en la proferida el 21 de febrero de 2006, radicación 26406, se analizó el concepto de la dependencia económica a la luz del literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la reforma que le introdujo la Ley 797 de 2003. Allí se dijo: “Planteada la controversia jurídica en los anteriores términos, para la Sala es claro que le asiste razón al recurrente por cuanto el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 que se denuncia como quebrantado, en modo alguno consagra que la dependencia económica de los padres frente a los hijos, que da lugar a la pensión de sobrevivientes, tenga que ser absoluta y total”.
“Razonamiento que por demás, tampoco ha avalado la Corte, pues lo que se ha dicho es que en ausencia de enunciado legal que defina el concepto de dependencia económica luego de la suspensión y posterior nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994 que sí la definía, este enunciado debe asumirse en su sentido natural y obvio, es decir, con la connotación de estar subordinado a una persona o cosa, o necesitar una persona del auxilio o protección de otra”.
Fácilmente se advierte que en esa decisión no se pudo interpretar el concepto de dependencia económica total y absoluta, pues se descartó que ella estuviese consagrada en la norma legal que se analizó. Lo mismo cabe predicar de la sentencia del 7 de marzo de 2005, radicada bajo el número 24141, en la que se considera que la dependencia económica respecto del hijo fallecido no debe ser total y absoluta, supuesto que es, por tanto, contrario al que surge de lo exigido por la norma que estaba vigente cuando falleció el causante.
Así se dijo por la Sala: “Con todo, es de acotar que la interpretación del Tribunal no va en contravía a lo adoctrinado en los varios pronunciamientos jurisprudenciales que sobre el tema se han dado; pues si bien es cierto, esta Sala de la Corte en sus decisiones ha definido que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su literal c) no prevé que esa dependencia económica de los padres frente a los hijos, tenga que ser total y absoluta, y que efectivamente la ayuda pecuniaria del hijo fallecido encaja dentro de las previsiones de esa regulación, también lo es, que se ha sostenido que aquella dependencia económica es una circunstancia que sólo puede ser definida y establecida en cada caso concreto, por la potísima razón de que si los ingresos que perciben los padres por su propio trabajo son suficientes para satisfacer las necesidades relativas a su sostenimiento, no se configura el presupuesto de la norma para acceder al derecho pensional, lo cual tiene lógica por el motivo de que cualquier auxilio o ayuda del buen hijo no siempre se traduce en una verdadera dependencia económica, con respecto a los padres”.
Por las razones anteriormente expuestas, es mi criterio que el Tribunal incurrió en el desacierto que la recurrente le imputó y por ello ha debido casarse la sentencia. Fecha ut supra GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 27