Casación 34925 Efrén Arias García CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 382 Bogotá D.C., diecisiete de octubre de dos mil doce. La Sala decide acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Efrén Arias García, contra la sentencia en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la condena que le impuso el Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento, por el punible de acceso carnal violento agravado.

HECHOS Se contraen a que en la tarde del 28 de abril de 2008 el acusado Arias García “… intimidó con un cuchillo y accedió carnalmente a la menor D.L.A.P., cuando esta se encontraba sola en la casa de su hermana ARLENSU, posteriormente profirió amenazas a la menor para que guardara silencio. Como consecuencia del acceso carnal [la víctima] quedó embarazada.” ACTUACIÓN PROCESAL En el curso de la diligencia de formulación de imputación verificada el 25 de julio de 2008 ante el Juez 55 Penal Municipal con funciones de control de garantías, el imputado se allanó a los cargos que la fiscalía le impuso como autor del delito de acceso carnal violento agravado, por haber sobrevenido a la agresión el embarazo de la ofendida.

El Juez de conocimiento, 1° Penal del Circuito, luego de constatar la legalidad del allanamiento, condenó al acusado a 180 meses de prisión, inhabilitación, por el mismo término, del ejercicio de derechos y funciones públicas, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la sustitución por prisión domiciliaria. Inconforme con lo resuelto, la defensa recurrió la sentencia siendo confirmada por el Tribunal Superior con la que ahora impugna en forma extraordinaria el mismo sujeto procesal.

DEMANDA DE CASACIÓN Con apoyo en la casual segunda de las contenidas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el recurrente formula un cargo por violación al debido proceso y otro por desconocimiento del derecho de defensa. En el primer cargo refiere al imperativo constitucional de permitir, desde el inicio de la actuación, la asistencia de un defensor que represente los intereses del indiciado o acusado, obligación que en este caso, afirma, se cumplió varias horas después de haber sido aprehendido el señor Arias García, en desarrollo de las audiencias de legalización de la captura, formulación de imputación y solicitud e imposición de la medida de aseguramiento.

La mora en la designación del defensor, afirma, transgredió el artículo 303 del Código de Procedimiento Penal, especialmente en lo relativo al derecho del capturado de designar y entrevistarse con un abogado de confianza en el menor tiempo posible. Por otra parte, luego de recordar el carácter prevalente de los derechos de los niños y las garantías con las que cuenta la víctima para concurrir al proceso y hacer valer sus derechos, lamenta que la ofendida en este asunto no hubiere asistido a las diligencias preliminares (legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento), para escuchar su versión de los acontecimientos, ser interrogada y contrainterrogada por el implicado.

Es decir, el ejercicio de la defensa se vio truncado por la ausencia de la víctima a los actos procesales referidos. En el segundo cargo, denuncia igualmente la violación del derecho de defensa, debido a la actitud pasiva del abogado que asistió al procesado al momento de aceptar los cargos. En su criterio, el togado debió solicitar la suspensión de la diligencia, con el fin de conocer los pormenores del acontecimiento delictual, acceder a los elementos materiales probatorios, las evidencias físicas y la información recaudada por la Fiscalía. De igual modo, debió advertir las inconsistencias en que incurrió la víctima en la narración de los hechos que realizó, primero, en Medicina Legal y, posteriormente, ante la psicóloga de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de controvertir el contenido de esos medios de convicción. Solicita, en síntesis, casar la sentencia y que se declare la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Si bien la demanda pretende la nulidad de la actuación, por haber desconocido el sentenciador, de un lado, la estructura básica del proceso y, por otro, las garantías fundamentales del acusado, los cargos que contiene se fundan exclusivamente en la supuesta violación del derecho de defensa, circunstancia que le permite a la Corte examinarlos en forma conjunta.

En torno al motivo de casación propuesto por el recurrente, la Sala tiene dicho que está referido a los defectos sustanciales de garantía o de estructura aptos para invalidar las actuaciones, lo cual implica que la sentencia haya sido dictado en juicio viciado, con la prevención que no cualquier irregularidad conspira contra la vigencia del proceso pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de los sujetos procesales.

De igual modo, tiene establecido que si bien la demanda en estos casos no exige formas específicas para su proposición, sustentación y desarrollo, tampoco es un escrito de libre factura porque igual que las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprenda con claridad y precisión las razones del ataque, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los intervinientes.

Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad (art. 458), y son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión (arts. 23 y 455); la nulidad por incompetencia del juez (art. 456); y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457).

Cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, le corresponde al demandante determinar la fase de la actuación en la que se presenta el defecto (V.g., en la formulación de la imputación, en la formulación de la acusación, en el juicio oral, etc.) También debe demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo de la actuación, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, de modo que le corresponde igualmente indicar el momento desde el cuál ha de retrotraerse el proceso.

Y, si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa por ausencia de esta garantía o porque el profesional a cargo de la misma dejó de solicitar pruebas o no interpuso los recursos de ley, o se desconoció el principio de imparcialidad, la correcta formulación de la censura le impone al actor ocuparse de esos tópicos demostrando su presencia objetiva y, además, la trascendencia que tienen en el resultado del proceso.

Cualquiera sea la irregularidad que se denuncie (de estructura o de garantía), requiere que se verifique objetivamente en la actuación, presupuesto que descarta como motivo de nulidad los argumentos especulativos a los que acuda el recurrente. En el presente asunto, la vulneración del debido proceso por desconocimiento del derecho de defensa, la fundamenta el actor en la lectura que hace de la gestión cumplida por el profesional que asistió al acusado en las instancias, de acurdo con la cual resultó ‘desastrosa’ y fue la única razón que condujo al señor Arias García a aceptar ‘de manera apresurada’ los cargos imputados por la Fiscalía, a pesar de la improcedencia de la rebaja de pena por disposición expresa del artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia (L. 1098/06).

En ese contexto cita diversas normas relacionadas con el derecho de defensa (arts. 29 C.N., 132, 133, 137, 138, 139, 140, 142, 286, 288, 289, 303 del C.P.P., 6° del C.P. y 26 L. 1098/06), y recuerda el imperativo procesal que, desde el comienzo de la actuación, el implicado cuente con un abogado y se les conceda el tiempo requerido para preparar la defensa.

Afirma que en el presente caso esas garantías no se respetaron, pues en el momento de la captura nada se le advirtió al señor Arias García sobre el derecho de designar un abogado y sólo se le nombró un defensor público cuando iba a enfrentar los actos preliminares relacionados con el control de la de captura, la formulación de la imputación y la medida de aseguramiento.

Además, en la diligencia de legalización de la aprehensión, dice, la Fiscalía no exhibió la orden judicial correspondiente. A parte de que no acredita la existencia de esas eventuales irregularidades, el recurrente deja de demostrar la trascendencia que tendrían en la sentencia recurrida y en la determinación en virtud de la cual el procesado resolvió aceptar los cargos imputados por la Fiscalía. En este escenario, ningún esfuerzo emplea para acreditar que el allanamiento a cargos es ilegal, pues no cuestiona que se trate de una determinación voluntaria, libre, espontánea, exenta de vicios de la voluntad o en la que no hubiere mediado respeto por las garantías fundamentales del sentenciado.

Simplemente proclama que se transgredió el derecho de defensa, porque el defensor no desarrolló las actividades que el censor hubiera deseado, con lo cual desconoce que en casación no puede pretenderse la nulidad del proceso, por el motivo aludido, a partir de la simple inconformidad con la gestión cumplida por los abogados en las instancias, o de cómodas opiniones ex post acerca de la estrategia defensiva que debió o no asumirse, menos todavía cuando las críticas se realizan sobre un eventual debate probatorio que no se cumplió, por la determinación soberana del imputado de renunciar a sus derechos de no autoincriminación y de contar con un juicio oral, público, concentrado y con inmediación de la prueba, para facilitar la terminación prematura del asunto aun cuando esa determinación no le reportara beneficios de orden punitivo.

De esa manera, teniendo como referente que el sentenciado se allanó a los cargos imputados por la Fiscalía, y que la legalidad de esa determinación no es objeto de cuestionamientos en la demanda, las críticas que el recurrente le formula al abogado que lo antecedió, resultan inútiles para fundamentar la vulneración del derecho de defensa, pues ningún sentido tiene lamentarse que no hubiere propendido por la práctica de una u otra prueba, cuando se declinó la posibilidad de su realización al renunciar voluntariamente al juicio, escenario legalmente destinado para desarrollarlas.

En suma, ningún argumento serio propone el recurrente como fundamento de la nulidad que denuncia y los registros de la actuación desvirtúan la vulneración del derecho de defensa, toda vez que contó con un profesional calificado quien lo asistió en las diligencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, así como en el acto de aceptación de los cargos.

En tales condiciones, dado que el recurrente no desarrolla los cargos de la demanda, de acuerdo con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, la Sala los inadmitirá, teniendo además en cuenta que no advierte necesaria su intervención en orden a lograr alguna de las finalidades de la casación en este particular asunto.

Contra la decisión que se adoptará procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte, que a continuación se indican: a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisión. También puede ser promovido dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado el voto en relación con la decisión de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Público, ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala, o no presentarlo para su revisión, evento este último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días. d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Efrén Arias García, por las razones consignadas en esta decisión. Regresen las diligencias al Tribunal de origen. Procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Providencia dictada el 16 de abril de 2010 � Dictada el 3 de junio de 2010 PAGE 1