CORTE SUPREMA DE JUSTICIA f CASAC I No 34922 HENRY FERNANDO GON EZ MUÑOZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.78 Bogotá. D.C., nueve (9) de marzo de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensora de HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ, contra la sentencia dictada el 3 de junio de 2010 por el Tribunal Superior de Cundinamarca.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El fallador de primer grado resumió el aspecto fáctico de la siguiente manera: El 18 de mayo del año en curso, después de la 6:30 y antes de las 9:00 a.m., desconocidos ingresaron al inmueble de la calle 16 4-Bis No 15-35, ubicado en el barrio Santa Anita, de propiedad de DARÍO GÓMEZ PINTO, violentaron las cerraduras de la alcoba principal y de fi CASACIÓN o 34922 HENRY FERNANDO GONZÁ MUNOZ unos closets ubicados en la misma, desempotraron una caja fuerte, violentaron ésta y lanzaron la misma y otros objetos a un lote vecino. Vecinos del sector habían escuchado ruidos, llamaron a la policía y ésta aprehendió a HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ cuando iba con la caja fuerte en la calle 16 con carrera 14 A. La fiscalía anotó como cuantía de la ilicitud, la de $10.000.000.00 l. 2.

Celebradas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Fusagasuga con funciones de conocimiento, este despacho profirió sentencia absolutoria a favor de HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ?. 3. El Tribunal Superior de Cundinamarca, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la representante de la Fiscalía, revocó la decisión del A quo, y en su lugar condenó al procesado como autor responsable del delito de hurto calificado.

Le impuso la pena principal de seis (6) años de prisión y, por el mismo tiempo, la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios y reiteró la orden de captura para que purgue la pena de prisión impuesta 3.

La decisión fue recurrida en casación. Cfr fl 19 Carpeta. Cfr fls 6, 7, 10, 20y ss íd. 3 Cfr fls 30 y ss C. Tribunal. 2 CASACIÓ ti o 34922 HENRY FERNANDO GONZÁ Z MUÑOZ 4. Esta Corporación, por auto del 29 de noviembre de 2010, resolvió admitir el libelo y celebró la correspondiente audiencia de sustentación. LA DEMANDA La defensora de HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ formula cinco cargos contra la sentencia del Tribunal; los tres primeros, con apoyo en la causal tercera de casación, por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, y los dos restantes, con apoyo en la causal segunda, por desconocimiento del debido proceso.

Cargo primero 1. Aduce la recurrente que el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad, al apreciar los testimonios de Luis Alejandro Pedraza Santos y Darío Gómez Pinto, en cuanto desconoció los supuestos fácticos que tales deponentes pusieron de presente en forma objetiva. Apunta que la Colegiatura hizo énfasis en que Luis Alejandro Pedraza Santos no afirmó que la caja estuviera abierta, pues dijo que estaba violentada y que no tenía teclado, cuestión confirmada por Gómez Pinto.

También particularizó que el citado tuvo conocimiento del estado de la caja a partir de la 3 CASACIÓ"1 o 34922 HENRY FERNANDO GONZ ' Z MUÑOZ información que le suministrara la señora Marina Solanilla y que Darío Gómez dijo que la parte frontal de la caja fuerte había desaparecido por los golpes y que sólo estaba lo de acero. Del contenido de tos audios se evidencia que Luis Alejandro Pedraza Santos sí mencionó que la caja fuerte había sido violentada, no tenía seguro y estaba sólo la lata y que Darío Gómez Pinto sí confirmó las apreciaciones de Pedraza Santos, añadiendo que la parte frontal de la caja fuerte había desaparecido por los golpes y que sólo estaba lo de acero.

Invoca como vulnerados los artículos 7 0, 372, 379, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004, toda vez que al apreciar la manifestación de dos testigos que evidenciaron en forma directa que la caja fuerte no tenía seguro, que era sólo lata, que la parte frontal había desaparecido y que sólo estaba lo de acero, era válido inferir en primer lugar, que por el estado y el lugar donde se encontraba el objeto sustraído, cualquier persona podía haberlo tomado, al considerar fundadamente que se trataba de una cosa abandonada, dada su inutilidad.

En segundo lugar, que sí estaba abierta, según se desprende del significado natural de las expresiones utilizadas por los declarantes, pues al decirse que la parte frontal de la caja fuerte había desaparecido, que no tenía seguro, que estaba solo la lata y que en ella solo estaba lo de acero, sin duda se da a entender que la caja no tenía ninguna barrera que imposibilitara acceder a su parte interna, con lo cual se deduce que sí estaba abierta. 4 CASACIÓ No 34922 HENRY FERNANDO GONZ EZ MUÑOZ 2.

La Colegiatura también deformó el contenido del testimonio de José Julio Avellaneda, al darle un sentido que no tiene, en cuanto asume que éste hizo una narración de los hechos con unidad de tiempo y de contexto, donde intervienen dos individuos que participan conjuntamente para realizar el delito. Los audios evidencian que el citado testimonio contiene dos relatos que están separados en el tiempo el uno del otro, pues primero refiere que hacia las ocho de la mañana escuchó varios golpes como de martilleo, por lo que se asomó y vio a un muchacho que salía al balcón de la casa de Gómez Pinto haciendo el ademán como de decirle a alguien que esperara, motivo por el cual salió en busca del celador para informar lo ocurrido.

Luego afirma, que hacia las nueve de la mañana vio a un sujeto que vestía Jean y camisa con rayas negras y rojas, el cual hablaba por teléfono y que a la vuelta de la casa de Gómez Pinto, a unos 120 metros funciona un SAI 4. Así mismo, aceptó que no sabía si la persona que vio hablar por teléfono fue la capturada y si esa misma persona se acercó o no a recoger objetos al lote previamente enunciado.

El Tribunal incurrió en una primera equivocación al suprimir del análisis probatorio circunstancias de trascendental importancia, vulnerando dispuesto en los artículos 372, 379 y 380 de la Ley 906 de 2004, pues no mencionó que el único testigo directo de cargo, aceptó no saber si la persona que vio hablar por teléfono fue la capturada, si las señas que hacía el sujeto del balcón para 4 Servicio de Atención Inmediata Telefónico. 5 CASACIÓ pl o 34922 HENRY FERNANDO GONZÁ Z MUÑOZ que lo esperaran estaban dirigidas a quien hablaba por teléfono, o que a la vuelta de la casa de Gómez Pinto funciona un SAL o si el individuo se acercó o no a recoger los objetos al lote.

Todo ello incidía en la identificación del procesado como responsable de los hechos descritos. Una segunda equivocación consiste en que le añade al relato de José Julio Avellaneda, sucesos que este no afirmó. Según los audios, éste no manifestó que la persona que se encontraba dentro del inmueble y se asomaba al balcón, le hacía señas a alguien que se hallaba en el lote que queda detrás de la casa del doctor Darío Gómez, lugar al cual también arrojaban paquetes al lote aledaño. El deponente dice no saber si las señas que hacía el sujeto del balcón para que lo esperaran, iban dirigidas a quien hablaba por teléfono, pero nunca manifestó que le constaba la existencia de comunicación alguna, entre las dos personas, como Lo da a entender el Tribunal.

Una tercera equivocación está referida a la descontextualización de la declaración del testigo, pues olvidó el fallador que el señor Avellaneda efectuó dos relatos separados en el tiempo, y que Llevan a inferir que una sola persona es quien interviene en la comisión del delito -el muchacho que se asoma al balcón de la casa de Gómez Pinto- y no dos como erróneamente lo interpretó. El yerro es trascendental, toda vez que a partir de la tergiversación de los testimonios de Luis Alejandro Pedraza Santos y Darío Gómez Pinto, el Ad quem estimó demostrado el 6 /11 CASACIÓ9 o 34922 HENRY FERNANDO GQNZ ' Z MUÑOZ hurto de la caja fuerte, la cual no lograron abrir los delincuentes a pesar de la violencia que ejercieron sobre ella y que por las condiciones en que se encontraba, no era factible que el procesado la hubiese encontrado y recogido para venderla como chatarra, argumento que le sirvió de sustento para establecer su efectiva participación en la comisión del ilícito.

De haber valorado objetivamente esos testimonios, habría aceptado como valedera la justificación planteada por el aprehendido, como lo hizo el fallador de primer grado, señalando que por el estado de la caja fuerte y su ubicación en un lote sin construir, cualquier persona hubiese podio encontrar la caja fuerte y haberla considerado como un objeto abandonado o botado como basura en el lote.

Además, el restante material probatorio, en conjunto con las pruebas ya mencionadas, no logra desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, siempre y cuando se hubiesen valorado de manera objetiva, imparcial y neutral. Cargo segundo El Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia, respecto del testimonio de Diana Alexandra Chitiva Méndez, pese a haberse practicado legalmente. 7 CASACIÓN 34922 HENRY FERNANDO GONZÁ MUÑOZ El testimonio debió ser valorado en conjunto con los demás recaudados en la audiencia de juicio oral, conforme a las previsiones contenidas en los artículos 380 y 402 de la Ley 906 de 2004, al que le corresponde el mismo mérito que le asiste a los demás obtenidos durante aquella diligencia, dado que todas las circunstancias que puso de presente, provienen del conocimiento directo y personal que la normativa exige como condicionamiento de admisibilidad.

En ningún momento se demostró por la fiscalía, la supuesta amistad que habría llevado a mentir a la declarante, quien simplemente se limitó a decir que HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ estuvo en el SAI, donde ella labora, por espacio de treinta o cuarenta minutos desde las 8 y 30 de la mañana, hora en la que llegó el procesado a dicho establecimiento con el propósito de hacer unas llamadas.

De acuerdo con lo señalado en el artículo 404 ejusdem, en la testigo no concurre alguna circunstancia que condicione o disminuya los resultados de los procesos de percepción y rememoración, ni la fiscalía aportó prueba tendiente a corroborar esa situación, ni se presentó elemento demostrativo de algún estado patológico de la deponente. Por el contrario, su relato genera suficiente convicción y persuasión, que conduce a inferir que si el procesado estuvo en el SAI entre las 8:30 a.m. y las 9:10 a.m., no podía ser ni la persona que se asomaba al balcón de la residencia ubicada en la CASACIÓ o 34922 HENRY FERNANDO GONZ ' Z MUÑOZ calle 16 A Bis No 15-35 del barrio Santa Anita, la cual vio José Julio Avellaneda hacia las 8:30 a.m., y tampoco podía ser el sujeto vestido con Jean y camisa con rayas negras y rojas que hablaba por teléfono y realizaba como señas hacia la casa de la víctima, a quien el mismo señor Avellaneda dijo haber visto hacia las 9:00 a.m. De esa manera, queda sin fundamento la participación que a título de coautor le atribuyó el Tribunal a GONZÁLEZ MUÑOZ, pues si éste permaneció en el SAI donde trabaja la testigo, en el intervalo durante el cual tuvo lugar la ejecución de la conducta punible, mal podía ser la misma persona que hablaba por celular y hacía señas a la casa del ofendido y vigilaba el exterior de dicha residencia. El análisis en conjunto de este testimonio con el relato de Luis Alejandro Pedraza Santos, sobre el procedimiento y momento en que fue aprehendido el procesado, da lugar a concluir la demostración de las explicaciones y justificaciones expresadas por GONZÁLEZ MUÑOZ al momento de su aprehensión y a lo largo del debate procesal, para sustentar su inocencia, tal como lo puso de presente el Á quo, por lo cual debió reconocer la causal de ausencia de responsabilidad constitutiva de error invencible, contemplada en el numeral 11 del artículo 32 del Código Penal.

Cargo tercero 9 CASACIÓ o 34922 HENRY FERNANDO OONZÁ Z MUÑOZ El Tribunal incurrió en falso juicio de existencia por suposición, en cuanto dio por demostrado que HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ es la misma persona que hablaba por teléfono cerca de la casa asaltada y hacía señas dirigidas al inmueble, quien vestía Jean y camisa de rayas negras y rojas, y quien posteriormente se dirigió hacia el lote que queda detrás del inmueble.

Argumenta la demandante que el juzgador supuso la existencia de la prueba relacionada con las entrevistas que, conforme a lo manifestado por la Fiscalía, los técnicos realizaron a las personas que estaban presentes en, el momento de la detención del acusado y quienes lo identificaron como al autor del hurto cometido en la residencia del doctor Gómez Pinto; entrevistas que en ningún momento la Fiscalía incorporó como prueba documental al proceso.

Adicionalmente, pasó por alto que la Fiscalía no realizó el correspondiente reconocimiento en fila de personas con el imputado o, en su defecto, un reconocimiento por medio de fotografías o videos, lo cual le correspondía durante la fase de investigación, en orden a demostrar más allá de toda duda razonable, la responsabilidad de la persona a la cual ha formulado imputación y probablemente piensa acusar.

Tampoco obra declaración surtida durante el juicio oral que identificara al procesado como autor del delito materia del debate. 1 0 CASACIÓ y o 34922 HENRY FERNANDO GONZÁ Z MUÑOZ Si el Tribunal no hubiese incurrido en el yerro mencionado, no habría revocado la sentencia absolutoria de primera instancia, por cuanto no habría tenido por demostrado que el sujeto que hablaba por teléfono cerca de la casa asaltada y el acusado, eran La misma persona, estableciendo una inferencia lógica basada en simples coincidencias o evidencias circunstanciales, tal como se deriva de la argumentación contenida en las páginas 19 a 21 del fallo de segunda instancia. Frente a los anteriores cargos, solicita se absuelva al procesado del punible de hurto calificado que te imputó la fiscalía y, como consecuencia, se ordene la cancelación de la orden de captura expedida en su contra.

Cargo cuarto Con estribo en la causal segunda de casación, la libelista aduce que se desconoció el debido proceso y el derecho a la defensa de su representado, por cuanto existe incongruencia entre la sentencia condenatoria de segunda instancia y la acusación planteada por la Fiscalía, tanto en el escrito como en la audiencia respectiva. Refiere que el Ad quem dio por establecido que el procesado tenía comunicación con otra persona que ingresó a la casa en la cual se cometió el hurto, con quien planificó la comisión del reato en cuestión, correspondiéndole al encartado vigilar la 11 CASACIÓN o 34922 HENRY FERNANDO OONZÁ Z MUÑOZ parte exterior del inmueble para evitar que su socio de delincuencia fuera sorprendido dentro de la casa asaltada, y recoger los bienes que eran arrojados al lote aledaño, con el propósito de asegurar la consumación del punible.

Por tanto, GONZÁLEZ MUÑOZ obró en coautoría con otra persona no identificada, con quien planeó y ejecutó el hurto, deducción que fundamentó en lo dispuesto en los artículos 28 y 29 del Código Penal y la jurisprudencia referente al tema. La incongruencia consiste en que el Tribunal desconoció que entre tos hechos jurídicamente relevantes incluidos dentro del componente fáctico de la acusación planteada por la Fiscalía, en ningún momento el ente acusador expuso consideraciones destinadas a señalar que GONZÁLEZ MUÑOZ fraguó con otra persona la comisión del punible con el cual se le llamó a juicio, mucho menos se aludió a la elaboración de un plan para sustraer determinados bienes, ni se mencionó la existencia de una división de funciones, ni las actividades que el •acusado debía realizar dentro del supuesto plan delictivo.

Tampoco hizo referencia a la intervención de dos personas en las diferentes fases que implica el proceso de ejecución del delito. Por el contrario, en opinión de la Fiscalía, el procesado es la única persona que interviene como autor en la comisión del supuesto delito de hurto, según se deriva del supuesto fáctico de La acusación, e incluso de la formulación de la imputación. GONZÁLEZ MUÑOZ obró de manera individual y desarrolló todos Los actos necesarios para ejecutar el delito, ingresando en forma 12 CASACIÓN o 34922 HENRY FERNANDO GONZÁ MUÑOZ clandestina al inmueble, ejerciendo violencia sobre los objetos para poder sustraerlos y eliminar los sistemas de protección de los mismos, luego lanzarlos al lote aledaño y posteriormente salir a recogerlos, llevándoselos a otro lugar, donde aseguraría la consumación del ilícito.

El instructor sólo se refirió a los artículos 239 y 240, numerales 1° y 3° del Código Penal, dando a entender que el procesado fue la única persona que se apoderó de la caja fuerte de propiedad de Darío Gómez Pinto. Si hubiese asumido la tesis de la coautoría, habría mencionado los artículos 29 del Código Penal y 241 numeral 10 del Código Penal, lo cual no hizo.

En consecuencia, el Tribunal no podía fundamentar la sentencia condenatoria, en la inferencia según la cual, el procesado tenía comunicación con la persona que ingresó a la casa para sustraer los objetos y que le correspondía ejercer funciones específicas para asegurar la consumación del hurto, vulnerando con ello el debido proceso, al sobrepasar los límites del debate procesal.

También desconoció los artículos 4°, 5 0, 8° y 488 de la Ley 906 de 2004, porque no garantizó el derecho a la defensa o de contradicción del procesado, quien no tuvo conocimiento de las circunstancias y argumentos jurídicos constitutivos de coautoría que sorpresivamente utilizó como sustento de la condena y que no solo lo privó de expresar sus opiniones, sino de presentar, a través de su defensor, los elementos fácticos y jurídicos 13 CASACIÓN o 34922 HENRY FERNANDO GONZÁ MUÑOZ destinados a oponerse a la pretensión punitiva del Estado, en desmedro del principio de igualdad de armas.

Solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia en la cual el Tribunal dio a conocer el sentido del fallo y, como consecuencia, se le ordene proferir el fallo correspondiente de conformidad con las circunstancias fácticas y jurídicas contenidas en la formulación de acusación y se mantenga dentro de los límites impuestos por la Fiscalía. Cargo quinto. La demandante invoca la causal segunda de casación, por desconocimiento del derecho a la defensa de su representado, a quien no se le asignó un defensor público que lo asistiera durante La audiencia de debate oral, celebrada el 4 de noviembre de 2009, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

Explica que durante ese acto procesal, HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ no estuvo asistido por un profesional del derecho que se pronunciara sobre tos argumentos expuestos por la Fiscalía al momento de sustentar el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Fusagasuga, pese al conocimiento que se tenía de la renuncia presentada por el togado que defendía los intereses del procesado, quien radicó el escrito en la Corporación, con anterioridad a la convocatoria de la audiencia correspondiente. 14 CASACIÓN 34922 HENRY FERNANDO GONZÁL MUÑOZ Esa omisión condujo al desconocimiento de tos artículos 29 de la Carta Política, 8 0, 118 y 124 de la Ley 906 de 2004, al tiempo que se alteró el desarrollo del proceso, pues la ausencia de argumentación que hiciera contrapeso a los planteamientos expuestos por el ente acusador, impidió al Ad quem sopesar los puntos de vista de los dos sujetos procesales y el mérito de la tesis expuesta por la Fiscalía. La designación de un defensor público, para velar por los intereses de GONZÁLEZ MUÑOZ, habría modificado sustancialmente su situación al momento de proferir la sentencia de segunda instancia, en cuanto "hubiese podido esbozar sólidos argumentos" orientados a que se confirmara la sentencia absolutoria de primer grado, haciendo ver la ausencia de las condiciones legalmente exigidas para predicar responsabilidad penal, destacando que: (i) El A quo se ciñó a los términos de las declaraciones rendidas por los testigos en la audiencia de juicio oral.

(ii) El testimonio de Marina Solanilla, respecto de la identificación del procesado como la persona que ingresó al inmueble, no podía ser valorado, por ser de oídas. (iii) No se probó, más allá de toda duda, que HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ fue el perpetrador del delito, toda vez que no se introdujeron al juicio oral las entrevistas de las personas que supuestamente identificaron en el lugar de los hechos al 15 CASACIÓN N 4922 HENRY FERNANDO GONZÁLE UÑOZ procesado, como la persona que ingresó al inmueble del doctor Darío Gómez Pinto, se asomaba al balcón a lanzar los objetos sustraídos al lote aledaño, y que previo a ese momento, rodeaba La residencia en forma sospechosa, además de no contar con prueba que permitiera inferir su participación como cómplice o coautor.

(iv) No se practicó el correspondiente reconocimiento del acusado, por parte de la señora María Antonia Carrillo Alvarado y el análisis lofoscópico de las herramientas encontradas no arrojó elemento de juicio alguno que vinculara al procesado con la comisión de la conducta punible. (y) No se demostró el pago de la suma de $150.000,00 a un técnico que abrió la caja fuerte, en atención a que la víctima no aportó ningún recibo ni declaración que así lo demostrara y además afirmó que se encontraba en mal estado, como quiera que estaba la sola lata; el análisis en conjunto de las declaraciones, refleja que el pago se hizo fue al cerrajero que abrió la puerta de entrada al inmueble para permitir la inspección al lugar de los hechos.

(vi) A partir de lo declarado por el policial Pedraza Santos, en cuanto al estado de la caja, era factible que cualquier persona pudiera pensar que se trataba de un objeto abandonado y arrojado a la basura y que al recogerla el procesado, se podía inferir la existencia de un error de tipo, o en su defecto, un error sobre la ilicitud de la conducta. 16 CASACIÓN N 34922 HENRY FERNANDO GONZÁLE MUÑOZ (vii) El hecho de llevar el procesado, una camiseta con características similares a las reportadas por quienes informaron los hechos, no es plena prueba de su participación en el delito enrostrado, sino una simple evidencia circunstancial o indicio evidente.

(viii) No está demostrada la participación del procesado en el hurto, porque el único testigo directo de lo ocurrido, reconoce no estar en capacidad de identificar a HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ como la persona responsable del hurto. De esa manera, muy seguramente el Tribunal Superior de Cundinannarca habría sopesado con mejor criterio el sentido del fallo a adoptar y se habría percatado de la inexistencia de fundamento probatorio alguno para proferir sentencia condenatoria contra el acusado.

Consecuente con lo anterior, solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de debate oral realizada el 4 de noviembre de 2009, inclusive, y se devuelvan las diligencias al Tribunal para que se surtan los trámites orientados a la designación de un defensor público que represente a HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ y garantizarle así la defensa técnica, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 29 de la Carta Política y, una vez tome posesión, se convoque a audiencia de debate oral en los términos del artículo 179-2 de la Ley 906 de 2004. 17 CASACIÓN( o 34922 HENRY FERNANDO GONZA MUÑOZ AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1.

La defensa. Como sujeto procesal recurrente, hizo una generalizada referencia explicativa sobre el contenido de las causales formuladas contra la sentencia de segunda instancia. 2. La Fiscalía. El representante del ente instructor, se opuso a la prosperidad de todos tos cargos. Frente al primero, aseguró que el Tribunal no incurrió en falso juicio de identidad al apreciar los testimonios de Luis Alejandro Pedraza Santos y Darío Gómez Pinto, por cuanto se ajusta a una sana crítica fundada en la realidad.

Aunque la valoración del juzgador desfavorece los intereses de la defensa, no puede señalarse que fueron distorsionados en su contenido material. En un cotejo de los audios, el Ad quem refirió cómo el señor Alejandro Pedraza describe a una persona de contextura delgada, camisa oscura con rayas grises y rojas, precisando que junto con otros miembros de la Sijin vieron a un sujeto con esas mismas características, llevando una caja fuerte.

El señor Darío Gómez, quien no estuvo presente, manifiesta que se recuperó una caja fuerte que se encontraba cerrada y 18 CASACIÓN o 34922 HENRY FERNANDO GONZÁL MUNOZ violentada la combinación, teniendo que contratar a un cerrajero para poderla abrir, encontrando dentro de ella todo el dinero y Los documentos. Existe claridad que habían dos computadores; un fijo y un portátil y que este último fue el que se hurtaron.

El señor José Julio Avellaneda, vecino del sector, observó cuando un ciudadano le hacía señas a otro desde la residencia del ofendido, luego queda claro que había dos personajes. Concluye que no se presentó el error de hecho denunciado. En cuanto al segundo cargo, destacó que el sentenciador de segundo grado no excluyó el testimonio de Diana Alexandra Chitiva Méndez, simplemente realizó una valoración del conjunto probatorio y le restó importancia al dicho de aquella ciudadana, en cuanto a la ubicación del procesado en un SAI al momento de ocurrir los hechos.

Frente al tercer cargo, dijo que tampoco le asistía razón a la recurrente, porque la valoración integral de la prueba testimonial permite evidenciar que HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ fue capturado en flagrancia en inmediaciones de la escena del hecho, llevando consigo una caja fuerte que momentos antes había sido sustraída de la casa del señor Darío Gómez.

En el cuarto cargo, refirió que el Tribunal no vulneró lo previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, por cuanto no varió la 19 CASACIÓN 34922 HENRY FERNANDO GONZÁ MUÑOZ situación fáctica, ni la tipicidad estricta de la conducta por la cual se acusó al procesado; por el contrario, mantuvo el núcleo fáctico de la misma. Y, en relación con el quinto cargo, señaló que no se presentó el aludido desconocimiento del derecho a la defensa.

Con fundamento en el principio de trascendencia consagrado en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, aduce que en este caso, el Ad quem confrontó la argumentación que dio lugar a la gestión jurídica, pudiendo revisar la providencia de primera instancia, sin que las razones que dejaron de plantearse en el traslado a los no recurrentes constituyeran novedosas posiciones que obligaran indefectiblemente a La Colegiatura a confirmar la decisión del A quo.

CONSIDERACIONES Cuestión previa. 1. En virtud del principio de prioridad de las causales de casación, la Sala comenzará por examinar los reproches cuarto y quinto, soportados en el presunto desconocimiento del principio de congruencia y del derecho a la defensa, respectivamente, pues su eventual prosperidad tornaría inútil el estudio de las demás censuras propuestas por la vía del error de hecho, dadas las consecuencias procesales que se derivan del restablecimiento de garantías fundamentales, si llegare advertirse necesario. 20 / CASACIÓN o 34922 HENRY FERNANDO GONZÁ MUÑOZ 2.

La Sala admitió la demanda de casación que se examina, pese a tos defectos argumentativos contenidos en ella, en orden a realizar un examen ponderado de la congruencia en punto a la imputación fáctica, de tanta trascendencia internacional s. I. Causal Segunda: Desconocimiento del debido proceso Cargo cuarto 1. Manifiesta la recurrente, que el Tribunal desconoció que entre los hechos jurídicamente relevantes incluidos dentro del componente fáctico de la acusación, en ningún momento la Fiscalía expuso consideraciones destinadas a señalar que HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ fraguó con otra persona la comisión del delito por el cual se le llamó a juicio y mucho menos aludió a la elaboración de un plan para sustraer determinados bienes, ni mencionó la existencia de una división de funciones, •ni las actividades que el acusado • debía realizar dentro del supuesto plan delictivo.

Tampoco hizo referencia a la intervención de dos personas en las diferentes fases que implica el proceso de ejecución del delito. 2. Como bien se sabe, el principio de congruencia ha sido consagrado por el legislador6, para evitar la arbitrariedad de los Cfr PCNICC/2000/INF/3/Add.2. -Elementos de los Crímenes Introducción General- En concordancia PCNICC/2000/INF/E/Add.1 -Reglas de Procedimiento y Prueba Reglas 127- 130, 136 Constitución Política "hecho que se le imputa". 6 Ley 906 de 2004, artículo 448.- Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. 21 CASACIÓN1 34922 HENRY FERNANDO GONZ7 MUÑOZ funcionarios judiciales al momento de resolver un asunto penal, de tal manera que el acusado no sea sorprendido en la sentencia condenatoria con elementos fácticos y jurídicos no contemplados previamente en los cargos.

En ese orden, cuando el juzgador profiere sentencia por fuera del marco conceptual de la acusación, desconoce el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto afecta la estructura básica de la actuación e impide diseñar una estrategia defensiva favorable a los intereses del encausado. Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte en diversos pronunciamientos, al examinar la materia en el marco del sistema de enjuiciamiento previsto en la Ley 906 de 2004.

En punto de la forma como debe ser interpretado el principio de congruencia, se verificó la evolución del tema desde la perspectiva de la Sala, recapitulando y concluyendo lo siguiente': De acuerdo con lo expuesto se puede señalar sin lugar a equívocos que el principio de congruencia aparece en el ordenamiento jurídico colombiano como una barrera en contra de la arbitrariedad y límite a las facultades que se otorgan a los administradores de justicia cuando deben resolver un asunto penal; irradia su efectividad al impedir que una persona pueda ser acusada por unos hechos y delitos, y termine condenada por hechos o delitos diferentes.

Cfr sentencia de casación No 26309 del 24 de abril de 2007. 22 CASACIÓN N 41 922 HENRY FERNANDO GONZÁLE UÑOZ En los diversos «escalones» del proceso penal la Fiscalía debe examinar previamente su fundabilidad. El primero de estos momentos o «escalones» viene constituido por el control jurisdicdonal efectuado sobre los actos procesales de iniciación que determinan una imputación de parte.

El grado de verosimilitud en que se funda este escalón es una simple posibilidad. Por ello el artículo 287 de la Ley 906 señala que la imputación se eleva cuando, de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se infiere razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.

La imputación formal no sólo es una exigencia que posibilite el derecho de defensa (art. 290 ibídem), sino que cumple la función garantista de evitar, en un primer estadio, las acusaciones infundadas. El escrito de acusación se adopta atendiendo a la probabilidad de que el hecho o hechos configuradores de la notitia criminis puedan ser atribuidos penalmente a una persona.

Es decir, la adquisición de la categoría de acusado se reconoce a toda persona a quien se le atribuya, más o menos fundadamente, un hecho punible. Para devenir formalmente en acusado no basta con ser sospechoso sino que se requiere un estudio y valoración de los elementos materiales probatorios, la evidencia física o la información legalmente obtenida por parte de la Fiscalía, para así señalar en el escrito de acusación a una persona como probable responsable de los hechos (art. 336 ib.).

La principal función del escrito consiste en evitar acusaciones sorpresivas de forma que delimita el ámbito subjetivo de la acusación en un 23 cAsAc!Óa 34922 HENRY FERNANDO GONZ 1L MUÑOZ doble sentido, ya que sólo podrá solicitarse condena en el juicio oral a quien haya sido previamente acusado y, por exclusión, garantiza al acusado que solamente podrá ser declarado responsable de los delitos que correspondan a los hechos delimitados en el escrito de acusación. Otros peldaños del proceso lo son las audiencias de acusación, preparatoria, y del juicio oral.

El último de los pasos es un momento clave en la estructura del proceso, pues consiste en la decisión jurisdiccional que pone fin a la actuación: la sentencia. En ella se analiza y decide si el ¡ter procesal debe concluir con condena o absolución. En definitiva, llegados a este instante del proceso tiene lugar la resolución específica sobre la acción penal, con la que se realiza el último control por parte de los jueces sobre la acusación, debiéndose rechazar en todo caso las acusaciones infundadas o sorpresivas.

Toda esta serie de controles impone que la decisión judicial de apertura del juicio oral ha de venir precedida de un exhaustivo control sobre la seriedad y verosimilitud de la acusación que se ejercita, debiendo el juez controlar que el debate en el juicio oral se limite a los aspectos fácticos de la acusación y que estos se concretan en lo que jurídicamente se argumente hasta el alegato final.

Con ello el juez extrema los controles sobre la acusación pues la congruencia entre la acusación y la sentencia constituye una garantía del debido proceso que se debe garantizar a toda persona. Esto es así porque la congruencia tiene que ser entendida como parámetro de racionalidad en la relación que debe existir entre acusador y fallador pues lo ejecutado por el primero limita las 24 CASACIÓN l 34922 HENRY FERNANDO GONZÁ MUÑOZ facultades del segundo; y ello tiene que ser así porque siendo la Fiscalía General de la Nación quien a nombre del Estado ejerce la titularidad de la acción penal, los jueces no pueden ir más allá de lo propuesto como elementos fácticos y jurídicos de la acusación. Esto equivale a decir que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados por la Fiscalía ni de los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de jure le formula la Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir más haya de los temas sobre los cuales gira la acusación a. La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los argumentos y las citas normativas específicas.

Esto implica (i) que el aspecto fáctico mencionado en la acusación sí y sólo sí es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscalía en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora; y, así mismo, (ii) la acusación debe ser completa desde el punto de vista jurídico (la que, en aras de la precisión, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual 8 En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de febrero de 2007, radicación 26087. 25 CASACIÓN 34922 HENRY FERNANDO GONZÁ //'fi MUÑOZ se quiere significar que ella debe contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona, bien en la audiencia de imputación o bien en los momentos de la acusación, de modo que en tales momentos la Fiscalía debe precisar los artículos del Código Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad.

El incumplimiento de tal obligación por parte de los delegados fiscales implica desatender de manera grave una carga procesal, y, en virtud de las regla l propias del garantismo penal, dejar a los jueces sin herramientas para proferir un fallo justo, pues en lugar de condenar por todos los delitos y con todas las agravantes, éstos se verán obligados a proferir la sentencia en los precarios términos en los que aparezca elevada la acusación. Esto es así porque el principio acusatorio significa que sin acusación de parte no puede celebrarse el proceso penal (nema iudex sine actore), pues la idea misma de la acusación se convierte en uno de los presupuestos para su existencia y ulterior desarrollo del proceso.

Lo expuesto permite reiterar, sin que exista duda, que el principio de congruencia constituye un elemento consustancial al debido proceso y eficaz instrumento para el ejercicio del derecho de defensa. En cuanto a lo primero porque hace parte de la estructura del proceso y en cuanto a lo segundo porque permite que la defensa determine la estrategia que debe desplegar en busca del resultado que más le favorezca. 26 CASACR5 No 34922 HENRY FERNANDO GONZ EZ MUÑOZ Es que uno de los fines esenciales del Estado, como ha quedado dicho, es el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan cuando una vez se comunica al indiciado la imputación, ora que la acepta o la debata en el juicio, se le condena por otros delitos o nuevas circunstancias — de hecho y/o de derecho— que grava la penalidad con el pretexto de constituir un elemento objetivo irrefutable que se advierte implícitamente y que por lo mismo se debe entender conocido desde un comienzo por el imputado o el acusado, según sea el caso 9 (subraya la Sala). 3.

Frente a ese contexto argumentativo, conviene examinar ahora el desarrollo de la actuación procesal con miras a establecer si le asiste razón a la casacionista al pregonar que el fallo condenatorio de segunda instancia es incongruente con la acusación planteada por la Fiscalía, tanto en el escrito como en La audiencia respectiva. 3.1. Se observa, al respecto, que en el escrito de acusación el Delegado de la Fiscalía ( E ) consignó: 3.

Hechos (relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes): Se presentaron el día 18 de mayo, siendo las 9:00 a.m., los vecinos del lugar observaron a un sujeto sospechoso cerca a la vivienda del denunciante, ubicada en la calle 16 A bis # 15-35, barrio Santa Anita, posteriormente fue visto en el interior de la misma, procediendo a informar a la autoridad policial, acudiendo miembros de la SIJIN al 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de marzo de 2007.

Radicación 25862. 27 CASACIÓNJ 34922 HENRY FERNANDO GONZ1 'L MUÑOZ lugar de los hechos, y teniendo en cuenta las características del asaltante que se habían proporcionado por la ciudadanía, fue interceptado el individuo llevando en su poder una caja fuerte, resultando ser el señor HENRY FERNANDO GONZÁLEZ. Posteriormente se verificó por la autoridad, que había penetrado a la residencia del señor DARÍO GÓMEZ PINTO, rompiendo la puerta de la alcoba principal para poder ingresar, había violentado un closet, desempotrando la caja fuerte que se encontraba en ese lugar, la cual contenía: tres relojes de pulso marca Bulova, un anillo de oro, un sobre con dos millones trescientos mil pesos, y $800.000 sueltos, documentos varios, un computador portátil marca compac presario y una palm marca Panasonic.

También se estableció que había lanzado afuera de la casa, a un lote contiguo, una cámara de video y sus respectivos cables. La cuantía del ilícito (sic) de avalúa en la suma de diez millones de pesos. OBSERVACIÓN: Este delegado en diligencia preliminar ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Silvania, en función de garantías, el día 3 de junio de 2009 formuló imputación al señor imputado HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ por ser presunto autor del delito de HURTO CALIFICADO, artículos 239 y 240 nums 1° y 3° del C.P. Modificados por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007". 3.2.

En la audiencia de formulación de acusación, la titular del despacho fiscal, luego de intervenir para realizar algunas adiciones al escrito, procedió a la formulación verbal de los hechos, en términos similares: Se presentaron el día 18 de mayo siendo las 7 de mañana, de mayo del 2009, los vecinos del lugar observaron (sic) los sujetos sospechosos, observaron a un sujeto sospechoso cerca de la vivienda I° Cfr fts 3 y 4 Carpeta. 28 CASACIÓN 34922 HENRY FERNANDO GONZÁ MUÑOZ del denunciante hablando por un celular, vivienda ubicada en la calle 16 A bis No 15-35, barrio Santa Mita.

Posteriormente fue visto en el interior de ta misma lanzando objetos a un lote baldío continuo al inmueble. Procediendo a informar a la Policía, a la autoridad policial, acudiendo los miembros de la Sijin al lugar de los hechos y teniendo en cuenta las características del asaltante que se habían proporcionado por la ciudadanía fue interceptado el individuo llevando en su poder una caja fuerte, resultando ser el señor HENRY FERNANDO GONZÁLEZ, posteriormente se verificó por la autoridad que había penetrado a la residencia del señor Darío Gómez Pinto rompiendo la puerta de la alcoba principal para poder ingresar, violentando un closet, desempotrando la caja fuerte que se encontraba en ese lugar, la cual contenía tres relojes de pulso marca bulova, un anillo de oro, un sobre con dos millones trescientos mil pesos y ochocientos mil pesos sueltos.

De la misma manera, se encontraban letras de cambio a favor del denunciante y documentos varios. También se le perdió un computador portátil marca Compac Presario y un palm marca Panasonic, tres botellas de Wisky. También se estableció que había lanzado afuera de la casa, a un lote continuo, una cámara de video y sus respectivos cables. En el momento de realizar la inspección al lugar se encontraron, encima de la cama de la habitación principal, unas herramientas las cuales no pertenecían a la víctima; la cuantía del ilícito se avaluó en la suma de diez millones de pesos ll.

Del relato de tos hechos expuesto tanto en el escrito de acusación, como en la audiencia respectiva, queda claro que la Fiscalía se refiere a HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ como el autor de la conducta punible de hurto calificado, quien fue capturado por miembros de la Sijin llevando en su poder una caja fuerte, luego de haber ingresado a la vivienda del afectado, 11 Cfr record 07:02 a 10:02. 29 CASACI ' o 34922 HENRY FERNANDO GON EZ MUÑOZ donde rompió la puerta de la alcoba principal, violentó un closet para desempotrar la caja fuerte y lanzó varios objetos a un lote contiguo afuera de la casa. 3.3.

En la audiencia de juicio oral, la representante del ente acusador presentó la teoría del caso y advirtió que demostraría, más allá de toda duda, la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado GONZÁLEZ MUÑOZ, en calidad de autor del delito de hurto, en la modalidad de calificado' ? 3.4. Una vez evacuada la prueba en el juicio, la funcionaria aseguró en su alegato final, que había probado la existencia del hecho y la responsabilidad de HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ y que con la prueba testimonial recaudada se pudo demostrar, entre otros aspectos, que a la casa del abogado Darío Gómez Pinto: ingresaron unas personas y dentro de las cuales, si bien es cierto el señor HENRY GONZÁLEZ MUÑOZ no penetró a la casa, pero sí estuvo muy pendiente de todas las cosas que estaba haciendo la otra persona que no se pudo identificar, pero que sí se supo que era una persona que portaba una camisa amarilla y era una persona no muy delgada y que el señor HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ desde el frente de la casa del doctor Darío Gómez Pinto le señalaba, le indicaba, a través de muecas como lo dijo el señor José Julio Avellaneda, que le indicaba a la otra persona en donde estaban las cosas, más exactamente en donde estaba la caja fuerte, ya que pudimos apreciar que ese era su objetivo y que era el fin del ingreso a 12 Cfr record 06:03 a 10:10. 30 CASACIÓN 34922 HENRY FERNANDO GONZÁ MUÑOZ esa casa, como era el de obtener, el de despojar del inmueble esa caja fuerte.

Pudimos también establecer que el señor HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ fue capturado en estado de flagrancia, fue capturado en el momento en que él llevaba consigo la caja fuerte y la llevaba pocos minutos después de que la otra persona que estaba en el balcón de la casa del doctor Darío Gómez Pinto le lanzaba los elementos (,..) Se demostró con el policía judicial que la casa fue violentada, la casa fue destruida en sus puertas y en sus seguridades, pues no todas, pero sí en un segundo nivel y que ellos ingresaron fue por la parte trasera porque estaba una puerta abierta ( ) Es también como el señor Jorge Julio Avellaneda informa que esa persona está enfrente de la casa del señor Darío Gómez Pinto y que estaba en las horas de la mañana cuando él salió y avisó a los vigilantes y vio cuando él estaba haciéndose que utilizaba el teléfono, utilizando el teléfono pero que hacía señas.

También nos señaló cómo le hacía señas a la persona que estaba en el interior del doctor Darío Gómez Pinto que él le hacía señas con la mano. Esto nos indica que no hay duda de que él es la persona responsable del delito del hurto que se cometió y se causó grave patrimonio en la humanidad de la víctima que hoy se encuentra aquí presente" (subraya la Sala).

Del anterior recuento procesal, la Sala constata que el núcleo fáctico de la acusación, entendido como el relato de lo ocurrido, no se alteró en su esencia, pues lo cierto e indiscutible es que el 18 de mayo de 2009 fueron sustraídos varios objetos de la casa de propiedad del señor Darío Gómez Pinto, entre ellos, una caja 13 Cfr record 10:20 a 28:40. 31 CASACIÓN 34922 HENRY FERNANDO GONZ7 MUÑOZ fuerte, que se encontró en poder de HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ, al momento de su captura.

Ahora bien; el resultado de las pruebas practicadas en el juicio, condujo a la funcionaria instructora a precisar la participación del procesado, dentro del marco fáctico, al advertir que otro individuo —no identificado- también intervino en la ejecución del punible, concluyendo, en todo caso, que se trata de la persona responsable del hurto que se cometió en detrimento del patrimonio de la víctima.

Es cierto, como lo destaca la libelista, que en el escrito de acusación, la fiscalía no aludió a un socio de delincuencia en el escenario criminal, con el que GONZÁLEZ MUÑOZ tuviera comunicación; tampoco mencionó la figura de la coautoría — como tal-, ni afirmó la ejecución de un supuesto plan, en el cual Le correspondiera al procesado su aporte en el lugar asaltado para lograr la consumación del ilícito.

Y si en el alegato final refirió que con la prueba testimonial recaudada en el juicio, se pudo demostrar la participación de otro sujeto, además de la de HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ, ese proceder se identifica con lo dispuesto en el artículo 443 de la Ley 906 de 2004, que estipula: Turnos para alegar. El fiscal expondrá oralmente los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado acusación. 32 CASACIÓN HENRY FERNANDO GONZÁLI Del precepto en cita se deriva que el fiscal, al argumentar lo referente al análisis de la prueba, debe tipificar la conducta por La cual ha presentado acusación, de manera circunstanciada, esto es, adecuando jurídicamente los hechos narrados; son proyecciones de la acusación, pretensión ya exhibida y discutida, recogida y precisada en la alegación y confirmación de la hipótesis inicial del juicio que la ley denomina "teoría del caso". 4.

Por su parte, el Tribunal, al revocar la decisión absolutoria del A quo, puntualizó lo siguiente, tras referir la prueba practicada en el juicio: De los anteriores hechos se infiere que el procesado tenía comunicación con la persona que ingresó a la casa en la que se cometió el hurto, correspondiéndole vigilar la parte exterior del inmueble y recoger los bienes que éste arrojaba al lote señalado, entre ellos, la caja fuerte que llevaba al momento de la captura, de lo que se infiere su participación en el hurto y desvirtúa lo afirmado sobre el origen de la mencionada arca, pues no es cierto que se la haya encontrado, sino que la recogió, previo aviso de su socio de delincuencia. Lo anterior autoriza afirmar que se está de cara a lo que la doctrina ha denominado coautoría impropia, consagrada en el inciso 2° del artículo (sic) 28 del Código Penal, en los siguientes términos: "Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte". 33 CASACIÓN 34922 HENRY FERNANDO GONZÁL UÑOZ Para la Sala no existe duda alguna que el sentenciado obró en coautoría con otra persona no identificada, con quien planeó y ejecutó el hurto cometido en perjuicio del patrimonio económico del doctor Darío Gómez Pinto, correspondiéndole vigilar la parte exterior del inmueble para evitar que su socio de delincuencia fuera sorprendido dentro de la casa asaltada; además, le correspondió recoger en el lote mencionado, los elementos arrojados por el otro coautor del delito.

Si bien objetivamente puede considerarse que el hecho de haberse sorprendido al sentenciado llevando consigo la caja fuerte, es un comportamiento que estudiado de manera aislada no constituye delito alguno, su análisis de manera conjunta dentro del contexto en que se desarrollaron los hechos, autoriza afirmar que el mismo hace parte de la ejecución de un plan previamente trazado, en el cual su participación adquiere importancia en la medida en que es el encargado de vigilar las afueras del lugar asaltado, para asegurar así La consumación del reato, para luego huir de allí con el botín obtenido.

Como se advierte, las pruebas practicadas en el juicio demuestran que el sentenciado es coautor responsable del delito de hurto calificado que la Fiscalía le atribuye, en la medida en que no le asiste causal alguna de ausencia de responsabilidad". 4.1. La Colegiatura, según se observa, atendió al marco de imputación fáctica y condenó a HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ como autor del delito de hurto calificado, por el cual se le acusó. 14 Cfr fls 50 a 53 C. Tribunal. 34 CASACIÓN o 34922 HENRY FERNANDO GONZÁ MUÑOZ En este caso concreto, la fiscalía siempre refirió la ocurrencia de un hurto en la casa de habitación del señor Darío Gómez Pinto y ubicó en el escenario de los hechos a HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ, quien fue capturado en situación de flagrancia, llevando consigo una caja fuerte, la cual hacía parte de los elementos pertenecientes a la víctima.

De donde se sigue, que el juez colegiado no soportó la condena en hechos diferentes a los narrados y, por ende, no afectó la estructura lógica del proceso, en cuanto no tradujo consecuencias adversas al enjuiciado, quien conoció desde un comienzo, directamente o a través de su defensor técnico, que La fiscalía lo acusó por el delito de hurto calificado y por esa misma conducta punible solicitó condena, luego de ajustar a las previsiones jurídicas, el desenvolvimiento de los hechos constitutivos de la conducta delictiva. 4.2.

Ha dicho la Sala, que conforme a lo dispuesto en el artículo 448 de la ley 906 de 2004, la acusación constituye la pieza procesal en la cual deben señalarse con precisión los aspectos materiales (imputación fáctica) y jurídicos (imputación jurídica) de la conducta punible, 15 y ha recordado que la vulneración del principio de congruencia ocurre en las siguientes hipótesis: Por acción o por omisión cuando se: i) condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, ii) condena por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto 1s Sentencia de casación No 32192 del 28 de octubre de 2009. 35 CASACIÓ 34922 HENRY FERNANDO GONZÁ MUÑOZ de formulación de imputación o de la acusación, iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, pero deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad, y iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se haya reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación".

Y agregó: Lo anterior puede sintetizarse señalando que el juez no puede disponer consecuencias 'adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, a partir de elementos ajenos a los hechos planteados por la Fiscalía, ni de los aspectos jurídicos no indicados de manera clara y específica por el ente acusador, pues de proceder a ello incurre en grave incorrección que torna ilegítimo y posiblemente inválido el diligenciamiento, de manera que el funcionario solamente puede declarar la responsabilidad del incriminado dentro de los límites fácticos y jurídicos señalados por la Fiscalía, sin que válidamente pueda adentrarse en temáticas ajenas a la acusación. 4.3.

En seguimiento del precedente en cita, se extracta que en este caso no se materializa la pregonada vulneración del principio de congruencia, porque: (i) no se condenó por delito distinto al contemplado en la audiencia de acusación, esto es, hurto calificado; por tanto, (ii) no se condenó por delito no mencionado fáctica ni jurídicamente por la instructora;

(iii) se condenó por delito atribuido en la acusación, sin que se 16 Sentencia de casación det 6 de abril de 2006. Rad. 24668. 36 CASACIÓ o 34922 HENRY FERNANDO GONZ Z MUÑOZ dedujeran circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad; y, (iv) no se suprimió alguna circunstancia genérica o específica de menor punibilidad previamente reconocida en la formulación de acusación. 5.

Agréguese que la defensa del procesado rebatió la postura de la Fiscalía, sin que sea posible afirmar que no tuvo oportunidad de expresar sus opiniones 17. La censura, en consecuencia, no prospera. Cargo quinto 1. Afirma la demandante que el Tribunal desconoció el derecho a La defensa de su representado, porque no le asignó un defensor público que lo asistiera durante la audiencia de debate oral, celebrada el 4 de noviembre de 2009, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

Explica que durante ese acto procesal, HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ no estuvo asistido por un profesional del derecho que se pronunciara sobre los argumentos expuestos por La Fiscalía al momento de sustentar el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Fusagasuga, pese al conocimiento que se tenía de la renuncia presentada por el togado que defendía los intereses del 17 Cfr record 28:40 a 37 CASACIÓN o 34922 HENRY FERNANDO GONZ Z MUÑOZ procesado, quien radicó el escrito en la Corporación, con anterioridad a la convocatoria de la audiencia correspondiente. 2.

Lo primero que advierte la Sala al revisar la foliatura, es que La renuncia presentada por el defensor de confianza del procesado, fue radicado en la secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 19 de febrero de 2010 18, esto es, con posterioridad a la audiencia de debate oral realizada el 4 de noviembre de 2009, cuando se sustentó el recurso de apelación propuesto por la Fiscalía contra el fallo de primer grado".

Entonces no es cierto, como lo afirma la censora, que la Colegiatura realizó la audiencia sin atender a la renuncia del togado, pues inclusive, a éste se le comunicó de la celebración de la diligencia vía telefónica y mediante telegrama No 2621 del 26 de octubre de 2009 20. 3. Y si bien el abogado no asistió a la diligencia 21, esa situación por sí sola no se exhibe suficiente para la viabilidad del reproche, que precisa demostrar la trascendencia, cifrada en los efectos negativos en la situación del procesado por la anunciada falta de argumentación que hiciera contrapeso a los planteamientos expuestos por el ente acusador. 18 Cfr ft 3 C. Tribunal. 19 Cfr fi 31 Carpeta.

Cfr fts 25 y 26 íd. 21 Cfr ft 31 C. Tribunal. 38 CASACIÓN 34922 HENRY FERNANDO GONZÁL MUÑOZ Atendiendo a la reiterada doctrina de la Sala 22, los reproches soportados en el desconocimiento del derecho a la defensa técnica, no pueden afianzarse en el simple desacuerdo con la estrategia adoptada por el profesional que representó al procesado en las instancias, ni en la propuesta de una actividad defensiva orientada a provocar determinada controversia jurídica, bajo el supuesto de que otra hubiese sido la suerte del procesado, porque la ley no impone derroteros de ninguna especie, al profesional que asuma el encargo defensivo.

Es pertinente, en cada caso, examinar las reales posibilidades de contradecir los cargos, de tal manera que se evidencie la situación irregular denunciada, y la necesidad de declarar la nulidad como única manera de restablecer las garantías del procesado. En ese sentido, el derecho a la defensa no se entiende vulnerado si, como sucede en este caso, la demandante se apoya en la personal convicción —carente de respaldo- de que la designación de un defensor público "hubiese podido esbozar sólidos argumentos" orientados a que se confirmara la sentencia absolutoria de primer grado, lo cual no pasa de ser la anticipación especulativa y descontextualizada de un resultado positivo, en cuanto aprovecha el vacío argumentativo del defensor de confianza, para hacer referencia —justamente- a los aspectos de valoración probatoria que aspira demostrar en los demás cargos invocados contra el fallo del Tribunal.

" Cfr, entre otras, sentencias de casación 26938 de 14 de marzo de 2008 y 23598 del 18 de abril de 2009. 39 CASACIÓN 34922 HENRY FERNANDO GONZÁL MUNOZ Es cierto que en el nuevo modelo de enjuiciamiento consagrado en la Ley 906 de 2004, el papel del defensor se muestra más activo, en atención a la dinámica entronizada por el modelo con tendencia acusatoria; pero de allí no se sigue que la inasistencia a una de las diligencias en la que no se hacía obligatoria su presencia, constituya por si sola abandono de la gestión en detrimento de los intereses del procesado, máxime si tampoco se confronta el actuar defensivo en su integridad, para obtener una visión más certera, en orden a establecer la real vulneración del derecho a la defensa 23.

En conclusión, la pregonada violación del derecho a la defensa de GONZÁLEZ MUÑOZ se quedó sin demostración, porque la recurrente apenas refiere la ausencia del profesional en la audiencia de sustentación del recurso de apelación por parte de La fiscalía, con argumentos que no alcanzan a evidenciar la real ocurrencia del quebranto. En tales condiciones, el cargo no prospera.

II. Causal Tercera: error de hecho Cargo primero 23 Distinta situación se presentó cuando, en sentencia de tutela No 49806 del 18 de noviembre de 2010, la Sala amparó los derechos fundamentales del accionante que no fue asistido por su defensor a la audiencia de sustentación del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el fallo absolutorio de primera instancia, pues a pesar de los resultados adversos del fallo de segundo grado, el profesional que lo representaba, tampoco asistió a la lectura del fallo ni recurrió la decisión mediante la casación. 40 CASACIÓN 34922 HENRY FERNANDO GONZÁ MUÑOZ 1.

La demandante asegura que el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad al momento de apreciar los testimonios de Luis Alejandro Pedraza Santos y Darío Gómez Pinto, porque desconoció los supuestos fácticos que estos deponentes pusieron de presente, de los cuales era posible deducir que por el estado y el lugar donde se encontraba la caja fuerte, cualquier persona podía haberla tomado, al considerar fundadamente que se trataba de una cosa abandonada, dada su inutilidad, y que dicho objeto no tenía ninguna barrera que imposibilitara acceder a su parte interna, con lo cual se deduce que sí estaba abierta. 2.

Para la Sala, es claro que los planteamientos de la recurrente están orientados a disentir de las conclusiones valorativas del Tribunal, en cuanto no demuestra que la expresión fáctica de tos testimonios fue tergiversada y que a partir de ese dislate, se les hizo producir efectos que no se derivan de ellos. 3. Apunta la Colegiatura, que Luis Alejandro Pedraza Santos, miembro de la Policía Judicial, manifestó en entre otros aspectos, que la caja fuerte "había sido violentada, ya que no tenía el teclado, sólo estaba la lata.,,24, tal como lo puso de presente en la audiencia de juicio oral, según se escucha en el audio respectivo 25.

Así mismo, que Darío Gómez Pinto, víctima del hurto, manifestó sobre la caja fuerte recuperada, "que la parte frontal de ésta había desaparecido por los golpes, sólo estaba lo de acero; para 24 Cfr fi 39 C. Tribunal. 25 Cfr CD Juicio Oral, record:27,33. 41 f CASACIO o 34922 HENRY FERNANDO GONZ ' Z MUÑOZ abrirla tuvo que contratar un técnico a quien le pagó la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000).

Dijo que los objetos que se encontraban dentro de la caja fuerte fueron recuperados", y así se evidencia del audio correspondiente 26. Frente a esos señalamientos, dedujo la Colegiatura: También se demostró el hurto de una caja fuerte la cual fue desempotrada de manera violenta, siendo ésta la misma que fue recuperada cuando era llevada por el acusado, la cual no lograron abrir los delincuentes a pesar de la violencia que ejercieron sobre ella, siendo necesario que su propietario Darío Gómez contratara a un técnico para ello, recuperando así los elementos que guardaba en su interior: así lo testifica éste, quien además cuantifica el hurto en la suma de diez millones de pesos ($10'000.000.00) 27. 3.1 De lo reseñado no se evidencia que el Tribunal hubiese distorsionado, cercenado o adicionado las expresiones fácticas de Los testimonios cuestionados, como para que se pueda pregonar La ocurrencia de un falso juicio de identidad.

Precisamente, a partir de la descripción del estado de la caja fuerte, es que advierte equivocada la conclusión del A quo, al afirmar que no era extraño que el procesado la hubiera encontrado y recogido para venderla como chatarra, bajo el entendido que estaba violentada y que sólo era la lata. De lo probado en el juicio, recuerda el fallador que la propia víctima es quien declara que la caja fuerte fue recuperada con 76 Cfr record: 01:11:18 a 01:11:57 íd. 27 Cfr fl 42 C. Tribunal. 42 CASACIÓ o 34922 HENRY FERNANDO GONZ ' MUÑOZ señales de violencia y con tos sistemas de seguridad dañados, pero también, que el cofre estaba cerrado y que por ello debió contratar tos servicios de de un cerrajero, pudiendo recuperar lo que allí guardaba.

La demandante, sin embargo, guarda silencio frente a estas puntuales referencias, cuando la demostración del yerro impone desvirtuar todos los fundamentos probatorios de la decisión. 3.2. Similares deficiencias se advierten frente al reparo de apreciación que postula en, relación con el testimonio de José Julio Avellaneda, consistente en que el Tribunal le dio un alcance que no tiene, al asumir que el deponente hizo una narración de los hechos con unidad de tiempo y de contexto, donde intervienen dos sujetos que participan conjuntamente en La realización del delito, pero en sentir de la libelista, los audios evidencian que el testimonio contiene dos relatos separados en el tiempo, el uno del otro, lo cual permite inferir que una sola persona —y no dos- es la que interviene en la comisión del delito, y se trata del muchacho que se asoma al balcón de la casa del señor Darío Gómez Pinto.

No obstante, al escuchar en su totalidad la exposición del señor Avellaneda Lizarazo, en la audiencia de juicio oral, es claro que se trata de un solo relato, con unidad de tiempo. Específicamente, frente al aspecto que aquí interesa dilucidar, el testigo señaló el día de los hechos, como es su costumbre, salió a hacer deporte, llegó a su caso a las ocho de la mañana, 43 CASACIÓN 4922 HENRY FERNANDO GONZÁL MUÑOZ reposó, se desayunó y se bañó; estando en la alcoba del segundo piso, mientras que su señora estaba en el primer piso, escucháron un golpe, como si se hubiera caído algo pesado; al mirar hacia el balcón de la casa del señor Darío Gómez, que queda en forma diagonal, vio a un muchacho, por lo cual salió a dar aviso al vigilante.

Al regresar, como a unos 20 metros de distancia, vio a un señor hablando por teléfono el cual hacía señas con dirección a la casa del señor Darío Gómez, quien vestía Jean y una camisa negra con rayas rojas. Eso ocurrió, aproximadamente, a las nueve de la mañana. Entonces, no es como lo entiende la recurrente, que a las ocho de la mañana fue que el testigo escuchó los golpes como de martilleo y vio al sujeto en el balcón de la casa del ofendido, y que a las nueve vio al individuo que hablaba por teléfono y vestía Jean y camisa con rayas negras y rojas.

El señor Avellaneda, en su relato, aclaró que el ingreso a su casa, luego de hacer deporte, ocurrió a las ocho de la mañana y que luego de bañarse, desayunar, y demás actividades, fue que advirtió los ruidos extraños en la casa de su vecino, donde divisó al sujeto que se asomaba por el balcón de la alcoba, dio aviso al vigilante y observó al individuo que hablaba por teléfono y hacía señas hacia la casa del ofendido, momento para el cual estimó que podían ser las nueve de la mañana. 4.

Adicionalmente, la Sala constata que atendiendo en su real contexto al relato del testigo y de los demás cuestionados en el cargo, el Tribunal encontró demostrado que: 44 é CASAC No 34922 HENRY FERNANDO GO i l LEZ MUÑOZ a- El acusado es la misma persona que fue vista cerca de la casa asaltada; b- El acusado hacía señas hacia dicho lugar; c- El acusado fue visto dirigirse hacia el lote que queda en la parte trasera de ese inmueble; d- El sujeto que se encontraba dentro de la residencia del doctor Darío Gómez, hacía señas a alguien que estaba en el lote citado; e- El sujeto que se encontraba dentro del inmueble señalado tiraba objetos al lote mencionado. f- El acusado al ser capturado admitió haber estado en este lugar; g- El acusado fue capturado cerca del sitio de los hechos llevando una caja fuerte con signos de haberse ejercido violencia sobre ella; h- La caja fuerte recuperada fue reconocida como de propiedad del señor Darío Gómez, residente en el inmueble asaltado 28.

Se concluye, de lo anterior, que sin comprobar el yerro invocado, La recurrente evadió la estructura argumentativa del fallo, con el claro propósito de disentir de la labor apreciativa del juez colegiado y, por esa vía, respaldar la Ad quem en su criterio para absolver al enjuiciado, en franco desconocimiento del marco de discusión que precisa la demostración de tos errores de apreciación probatoria por falso juicio de identidad.

En consecuencia, la censura no esta llamada a prosperar. Cargo segundo 28 Cfr fls 49 y 50 íd. 45 CASACI No 34922 HENRY FERNANDO GON LEZ MUÑOZ 1. Tampoco acierta la casacionista al pregonar la ocurrencia de un falso juicio de existencia, frente al testimonio de Diana Alexandra Chitiva, pues aún cuando el fallador de segunda instancia no se pronunció acerca de su valor suasorio, lo cierto es que omitió demostrar la trascendencia de ese dislate, de cara a tos elementos que sirvieron de fundamento a la sentencia recurrida.

La carga argumentativa que demanda la demostración del yerro, no se agota con el simple reclamo del cumplimiento de las previsiones que regulan lo concerniente a la práctica de pruebas, su valoración ni con un examen del testimonio desde una perspectiva subjetiva, porque de esa manera, no es posible apreciar que la decisión adoptada en segunda instancia, no corresponde a la realidad del proceso Si bien la recurrente se refiere al contenido del relato efectuado por la testigo durante el juicio, no lo hizo para evidenciar que las demás pruebas analizadas por el fallador carecen de la fuerza persuasiva necesaria para mantener la decisión adoptada, sino para exaltar la credibilidad que le merece el dicho de Diana Alexandra Chitiva, del cual deduce que su representado se encontraba en el Servicio de Atención Inmediata Telefónica (SAI), ubicado cerca al lugar de los hechos, entre las 8 y 30 y 9 y 10 de la mañana y, por tanto, no podía ser la persona que se asomaba desde el balcón de la residencia del ofendido, ni tampoco el sujeto que vestía jean con camisa a rayas negras y rojas y que hablaba por teléfono. 46 CASACIÓ No 34922 HENRY FERNANDO GONZ EZ MUÑOZ No es compatible con el yerro denunciado, analizar determinada prueba en de manera individual para construir subjetivas hipótesis de solución olvidando de paso, que el sentenciador concluyó en la responsabilidad del procesado, luego de valorar el conjunto probatorio.

El reproche no prospera. Tercer cargo La demandante asegura que el Tribunal, al dar por demostrado que su representado incurrió en falso juicio de existencia, por suposición, al dar por demostrado que HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ es la misma persona que hablaba por teléfono cerca de la casa asaltada, vestía jean y camisa de rayas negras y rojas, hacía señas hacia dicho inmueble y posteriormente se dirigió al lote que queda detrás. El Tribunal dedujo la responsabilidad de HENRY FERNANDO GONZÁLEZ MUÑOZ, luego de analizar las pruebas practicadas en el juicio, más exactamente, del testimonio rendido por el señor José Julio Avellaneda, como quedó visto al analizar el cargo primero, quien advirtió en el lugar de los hechos la presencia de un hombre delgado, alto, vestido con jean y camisa de rayas negras y rojas, el que hacía señas a la casa del señor Darío Gómez y luego lo vio cuando se dirigía a los lotes. 47 lif CASACI No 34922 HENRY FERNANDO GON _EZ MUÑOZ Cuando la recurrente afirma que el juzgador supuso la existencia de la prueba relacionada con las entrevistas que tos técnicos realizaron a las personas que estaba presentes en el momento, no es más que un pretexto para disentir nuevamente de las deducciones probatorias del sentenciador, al dar por demostrado que el sujeto que hablaba por teléfono cerca de la casa asaltada y el acusado, eran la misma persona.

En casación no surte ningún efecto la posibilidad de cuestionar Las inferencias lógicas del sentenciador, más aún si se alude a ellas de manera fraccionada para calificarlas como simples coincidencias, porque la simple diferencia de criterios no comporta motivo suficiente para desarticular la presunción de acierto y legalidad. Debió acudir la censora al falso raciocinio, para demostrar la manera como el juzgador, al momento de valorar determinadas pruebas, quebrantó los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o la reglas de la experiencia. Razones de método y lógica aconsejan que en sede de casación se estructuren las censuras a partir de la demostración de reales y trascendentes errores de juicio o de procedimiento, conforme a las pautas técnicas atinentes a las distintas causales, porque el solo señalamiento de irregularidades intrascendentes o la simple oposición de criterios no sirve como fundamento para desvirtuar La presunción de acierto y legalidad del fallo. 48 CASACIÓN 34922 HENRY FERNANDO GONZ MUÑOZ En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase c9e-- JOSÉ LEONID4(43{&05 MARTÍNEZ •••••"---- FERNANDO CASTIO CABALLERO SIG -_-- P4,,,, MARÍA DE •OSARIO GONZ A Z DE LEMOS ttl \ S I uvul) - ALFREDO GÓMEZ QUINTERO CASACIÓ o 34922 HENRY FERNANDO GON EZ MUÑOZ JÑEZ 50