CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.34911 LILIA ORTÍZ DE GONZÁLEZ VS. ISS. Y OTRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 34911 Acta No. 41 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de septiembre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LILIA ORTÍZ DE GONZÁLEZ, contra el recurrente y contra la empresa “ OCTAVIO LUGO M. E HIJOS LTDA ”.

ANTECEDENTES: La actora demandó para que se declare que “ el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se encuentra en la obligación de reconocer y pagarle ” la pensión de sobrevivientes como consecuencia del fallecimiento de su esposo MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ; señaló que de no acreditarse las semanas suficientes “ dentro del año anterior al fallecimiento.., dado que el empleador no fue subrogado en su obligación, se condenará a la empresa “OCTAVIO LUGO M. e HIJOS LTDA ”, a pagarle la pensión de sobrevivientes; pidió igualmente condena en costas.

Afirmó que su esposo MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ, laboró inicialmente al servicio de la empresa “ EXPRESO LA COSTA LTDA ”, como conductor, a partir del 12 de abril de 1986; posteriormente “ comenzó a figurar como trabajador de la sociedad “OCTAVIO LUGO M. E HIJOS LTDA ”, de propiedad de los mismos socios de la primera, sin que en momento alguno hubiera dejado de laborar ”; falleció el 24 de marzo de 2003, por causas de origen común; el ISS le negó la pensión de sobrevivientes con el argumento de que la empresa donde laboraba no había realizado las cotizaciones respectivas, pues “ sólo reportaba 411 semanas cotizadas para riesgos profesionales ”; que “ de ser cierto lo afirmado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la empresa no fue subrogada en su obligación, razón por la cual deberá responder por la pensión incoada en la demanda ”.

El ISS al contestar la demanda manifestó que no le constaban los hechos relacionados con la labor del causante en las dos empresas anunciadas porque eran totalmente ajenos a la Institución; manifestó que se atendría a lo que demostrara la historia laboral; que no le constaba si la actora estaba casada, “ pero la convivencia y dependencia económica deberá probarla ”; aceptó que le negó la pensión de sobrevivientes por no cumplir con los requisitos de ley, en especial por cuanto “ el asegurado no acreditó la fidelidad al sistema…entre la fecha que cumplió los 20 años de edad y la fecha de su muerte ”.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de: falta de requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes e imposibilidad de condena en costas (fls. 84 a 85). Por su parte el apoderado de la empresa demandada manifestó que no era cierto que “ la sociedad OCTAVIO LUGO M. e HIJOS se haya llamado inicialmente EXPRESO LA COSTA LTDA ”; indicó que la vinculación del fallecido se inició en el mes de octubre de 2001; aclaró que la labor desarrollada fue la de Celador; indicó que no le constaba que el causante hubiera estado casado ni lo de la convivencia, como tampoco lo de la dependencia económica; reafirmó que “ el señor GONZÁLEZ sólo laboró con la sociedad OCTAVIO LUGO M. e HIJOS LTDA, desde el mes de octubre de 2001, razón por la cual no debe responder por la pensión solicitada ”.

Se opuso a las pretensiones y no formuló excepciones (fls. 87 a 89). El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 24 de noviembre de 2006, condenó al Instituto demandado a pagar la pensión de sobrevivientes a “ LILIA ORTÍZ DE GONZÁLEZ en su calidad de cónyuge del señor MANUEL SALVADOR GONZALEZ en forma vitalicia ”, en cuantía no inferior al salario mínimo, a partir del 25 de marzo de 2003 y a las costas del proceso.

Absolvió a la empresa demandada de todas las pretensiones en su contra (fls. 125 a 137). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del Instituto demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 13 de septiembre de 2007, confirmó la del a quo, “ pero por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído ” (fls 146 a 157).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem, precisó que el trabajador “ dentro de los 3 años anteriores a su muerte tenía 146 semanas cotizadas, pero un 13.69% de fidelidad y que en total acredita 411 semanas cotizadas ”; consideró que no era posible “ acceder al principio de la condición más beneficiosa en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, como lo aventuró el a quo, pues éste exige que se hubiese cotizado por lo menos 300 semanas en cualquier tiempo, pero limitado como fecha máxima hasta el 1° de abril de 1994, lo cual no cumplió el actor pues a 31 de diciembre de 1993, obran “0” períodos pagados a pesar de aparecer 370 días, que en el hipotético caso de que se hubieren pagado sólo le daría 52.86 semanas, caso en el cual tampoco podría aplicarse la segunda condición del artículo 25 en concordancia con el artículo 6° del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, esto es, 150 semanas en los últimos 6 años anteriores a su muerte ”.

Consideró necesario puntualizar si era aplicable la condición más beneficiosa “ al confrontar la normatividad de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 ” y para ello reprodujo dichos preceptos; aludió a la sentencia C – 1094 de 2003 de la Corte Constitucional que declaró inexequible parte del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en lo que respecta al requisito de fidelidad al sistema.

Adujo que “ si se diera aplicación de manera exegética al principio de la ley en el tiempo, la normatividad aplicable sería la Ley 797 de 2003, la cual exige a los afiliados que dejaron de cotizar, tener 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acredite si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento ”.

Consideró entonces que la condición más beneficiosa en este caso sería en punto al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, conforme a “ los mismos planteamientos hechos por la Corte Suprema de Justicia, en varias sentencias sobre la pensión de sobrevivientes prevista en el Acuerdo 049 de 1990, cuando señaló verbigracia en la sentencia de marzo 8 de 2002”, copió fragmentos de la misma.

Destacó que “ el causante, quien era afiliado al momento de su deceso, sí cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en lo relativo a las 26 semanas con anterioridad a la muerte, ocurrida el 24 de marzo de 2003, pues la historia laboral que milita a folios 107 a 111, así demuestra. En igual forma al momento de entrar en vigencia la ley 797 de 2003, esto es, el 28 de enero del mismo año, el finado Manuel Salvador González, tenía mas de 26 semanas cotizadas”.

“ Lo anterior indica frente al principio enunciado, que no importa si la muerte del causante ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993 o en vigencia de la Ley 797 de 2003, sino si el causante cumplió con los requisitos de la normatividad anterior, para que tenga aplicación este principio, pues se hizo más gravosa la situación del afiliado con el cambio de la nueva ley, como en efecto ocurrió aquí, dado que se exigió un número de 50 semanas de cotización en los últimos 3 años, requisito que cumplió con creces, pero se agregó un elemento que no depende enteramente del accionado, sino de la posibilidad de empleo que ofrece el mercado y es tener una fidelidad al sistema del veinte (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la del fallecimiento ”.

En apoyo de su decisión aludió y reprodujo algunos fallos de la Corte Constitucional. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y absuelva al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones. Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que no tuvieron réplica.

Dada la vía escogida, la identidad que encierran y el propósito común, se resolverán conjuntamente, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. PRIMER CARGO Textualmente lo presenta así: “La sentencia viola directamente por interpretación errónea, los artículos 36, 37, 46 al 49 y 288 de la Ley 100 de 1993, 12, 13, y 24 de la Ley 797 de 2003, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 48, 53, 58 y 230 de la Constitución Política y 5° de la Ley 57 de 1887” Manifiesta su desacuerdo con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en la forma como la entendió el Tribunal; afirma que el régimen de transición aplica solamente para la pensión de vejez, pero no la de sobrevivientes ya que ésta se rige por la norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado o del pensionado, por lo que “ no es admisible que la Rama Judicial asuma una competencia que está radicada en forma exclusiva en cabeza de otra rama del poder público ”, indica que aplicar una norma diferente a la del momento de la causación del derecho, “ implica violar en forma flagrante el artículo 230 de la Constitución Política ”.

Expone que el ad quem supuso la existencia de un conflicto normativo donde no se presentaba, ya que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 había sido modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que era inaceptable que tuviera dudas sobre cuál norma debía regular el asunto. En apoyo de sus argumentos alude y reproduce pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta Corporación. Aduce que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes se necesita que el causante cotice por lo menos cincuenta semanas en los 3 años inmediatamente anteriores a su fallecimiento y además, el porcentaje del 20% de fidelidad al sistema.

Que si no se reúnen los requisitos, los miembros del grupo familiar tienen derecho en reemplazo de la pensión de sobrevivientes, a una indemnización. Finalmente estima que el otorgamiento de una pensión en las condiciones que lo hizo el Tribunal atenta contra los principios de solidaridad y universalidad del sistema, “ poniendo, además, en riesgo su viabilidad económica porque éste es de carácter eminentemente contributivo ”.

SEGUNDO CARGO Sostiene que la sentencia “ VIOLA DIRECTAMENTE por APLICACIÓN INDEBIDA los artículos 36, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, lo cual condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 12, 13, y 24 de la Ley 797 de 2003, 37, 49 y 288 de la Ley 100 de 1993, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 58 y 230 de la Constitución Política y 5° de la Ley 57 de 1887.

En la demostración básicamente reproduce los argumentos vertidos frente al primer cargo, por lo cual no es necesario repetirlos. SE CONSIDERA Los cargos en forma puntual se orientan a que se defina jurídicamente si en este caso es o no aplicable el principio de la condición más beneficiosa, en la forma como lo entendió el Tribunal o si por el contrario, la norma pertinente es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, en este caso el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.

Es un hecho indiscutido que MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ murió el 24 de marzo de 2003, que durante los 3 años inmediatamente anteriores al del fallecimiento cotizó 146 semanas pero sólo tenía el 13.69% de fidelidad al sistema y que en total acreditó 411 semanas cotizadas. También lo es que “ a 31 de diciembre de 1993, obran “0” períodos pagados, a pesar de aparecer 370 días que en el hipotético caso de que se hubieran pagado, sólo le daría 52.68 semanas, caso en el cual tampoco podría aplicarse la segunda condición del artículo 25 en concordancia con el artículo 6° del Decreto 758 de 1990, esto es 150 semanas en los últimos 6 años anteriores a su muerte ”.

Igualmente dejó precisado el ad quem que: “ el causante, quien era afiliado al momento de su deceso, sí cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en lo relativo a las 26 semanas con anterioridad a la muerte, ocurrida el 24 de marzo de 2003, pues la historia laboral que milita a folios 107 a 111, así demuestra.

En igual forma al momento de entrar en vigencia la ley 797 de 2003, esto es, el 28 de enero del mismo año, el finado Manuel Salvador González, tenía mas de 26 semanas cotizadas” Esta Sala de la Corte por mayoría clarificó el tema, en el sentido de indicar, que la norma aplicable para definir el asunto como el aquí propuesto es la vigente al momento del fallecimiento del o la afiliada, esto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, frente a la cual no es posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en la forma como se tenía dispuesto en relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación. En sentencia de 11 de febrero de 2009, Rad. 35080 se ratificó lo dicho en las del 3 de diciembre de 2007 y 20 de febrero de 2008 Radicados 28876 y 32649; allí se consignó: “Como puede verse, los cargos se orientan a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigor de la Ley 797 de 2003, pese a cumplir el requisito de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dado que las exigencias para obtener la pensión de sobrevivientes, son las indicadas en el artículo 12 de la primera ley citada, normatividad que es la que verdaderamente gobierna la situación pensional en el presente caso, teniendo en cuenta que Carlos Arturo Ubarne Ramos murió el 6 de mayo de 2004, es decir durante su vigencia. “Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la de primer grado, pese a inferir que el afiliado fallecido no cumplía con las exigencias establecidas en el citado artículo 12, y más concretamente el mínimo de semanas requeridas como fidelidad al sistema, consideró que en el caso que se analiza era procedente la aplicación del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, pues para la fecha en que se aumentaron los requisitos para acceder al derecho pensional incoado y aquella en que murió el mencionado Usarme Ramos, superaba las 26 semanas mínimas cotizadas que consagraba el reformado artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

“Teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos traídos en los cargos, para la Sala son acertados los cuestionamientos que la parte recurrente le hace a la sentencia de segunda instancia, en relación con el precepto legal que debió acogerse para dirimir el conflicto, y la inaplicación en el sub judice del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, siendo equivocada la posición del juez colegiado, según la cual por virtud del mismo, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, esto es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación que le fuera introducida en el artículo 12 de la primera ley citada; pues la normatividad que gobierna el caso, es la vigente para el momento de la muerte del afiliado.

“En verdad, para el 6 de mayo de 2004, día en que murió el afiliado Usarme Ramos, la norma aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por lo tanto a esa prestación tienen derecho sus beneficiarios siempre y cuando acrediten los requisitos allí exigidos, como son el que el causante hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al deceso, y que tenga una fidelidad al sistema equivalente al 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento, porcentaje que a partir de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003, quedó reducido a un 20%.

“Así las cosas, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigencia desde su publicación el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable, en los términos del artículo 16 del C.S. del T., disposición también aplicable a los asuntos de la seguridad social, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, según la cual “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”.

“Valga decir además, que para un caso como el que se analiza, no tiene aplicación el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala en anteriores sentencias sobre el principio de la condición más beneficiosa, pues se trató de situaciones en las que con la expedición del nuevo sistema integral de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993, que redujo drásticamente el requisito de la densidad de semanas de cotización para acceder a la pensión de sobrevivientes a un número de 26, no era dable y resultaba violatorio de ese postulado consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, abolir las prerrogativas de los derechohabientes originadas por los afiliados que en vigencia de la normatividad anterior habían cumplido con una intensidad de semanas muy superior, esto es, ciento cincuenta (150) en los 6 años anteriores a la muerte o trescientas (300) en cualquier tiempo, conforme a las exigencias de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 del I.S.S., aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Lo expresado es suficiente para que la acusación salga avante y se declaren prósperos los cargos. Para la definición de instancia, resultan suficientes las anteriores consideraciones, para revocar parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto condenó al ISS a pagar la pensión de sobrevivientes en aplicación de la condición más beneficiosa, con fundamento en un pronunciamiento de esta Sala de la Corte que no se avenía a los supuestos de hecho de este proceso.

Se confirmará la absolución allí dispuesta en favor de la empresa OCTAVIO LUGO M. e HIJOS LTDA, en torno a la que se pidió condena en forma subsidiaria, toda vez que como se precisó tenía afiliado al trabajador al ISS al momento del fallecimiento, con lo cual había subrogado el riesgo, desde luego, previo el cumplimiento de los requisitos que no logró reunir.

Adicionalmente, debe destacarse que no se demostró la sustitución patronal alegada por la demandante, entre la empresa referida y “ EXPRESO LA COSTA LTDA ”, que cotizó en forma discontinua al ISS entre mayo de 1986 y agosto de 2001 a nombre del fallecido según lo que registran los folios 14 a 53 y 107 a 110. Tampoco se demostró que “ EXPRESO LA COSTA LTDA ”, fuera de propiedad de los mismos socios de “ OCTAVIO LUGO M. e HIJOS LTDA ”, como lo afirmó la parte actora en la demanda.

Las planillas de autoliquidación de folios 54 a 71 y los certificados de folios 110 a 111, dan cuenta que “ OCTAVIO LUGO M. e HIJOS LTDA ” cotizó al ISS a nombre del trabajador fallecido, entre octubre de 2001 y febrero de 2003; por lo demás, la sociedad mencionada fue constituida el 12 de noviembre de 1966 por escritura pública 6101 de la Notaría 3ª de Medellín según da cuenta el certificado expedido por la Cámara de Comercio de esa ciudad, (folios 10 a 12), lo cual refleja su existencia en el periodo en el que el trabajador laboró al servicio de “ EXPRESO LA COSTA LTDA ”, con lo que se desvirtúa la afirmación del demandante de que “ dejó de llamarse EXPRESO LA COSTA LTDA y él comenzó a figurar como trabajador de la sociedad “OCTAVIO LUGO M. e HIJOS LTDA ”.

Las costas de la primera instancia a cargo de la parte actora. Sin costas en la alzada ni en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 13 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso que LILIA ORTÍZ DE GONZALEZ le promovió al recurrente.

En sede de instancia se revoca parcialmente la sentencia del Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín de 24 de noviembre de 2006, en cuanto condenó al Instituto demandado a reconocerle la pensión de sobrevivientes a LILIA ORTÍZ DE GONZÁLEZ y, en su lugar, se absuelve al Instituto de los Seguros Sociales de las pretensiones en su contra.

En lo demás se confirma. Las costas de la primera instancia a cargo de la parte demandante. Sin costas en el recurso extraordinario, ni en la apelación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 18