SALA DE CASACION LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 17 República de Colombia Expediente 34909 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORALPRIVATE Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 34.909 Acta No.066 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSE JEREMIAS QUIROZ ZAPATA contra la sentencia dictada el 9 de agosto de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que le sigue a la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACION. I.

ANTECEDENTES JOSE JEREMIAS QUIROZ ZAPATA demandó a la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACION, para que fuera condenada a reliquidarle el valor inicial de la primera mesada de la pensión de jubilación que le reconoció, “aplicándole al salario promedio mensual que devengó en el último año de vinculación, la indexación o valor de la inflación o devaluación monetaria entre la fecha en que se desvinculó y aquella en que empezó a devengarla (…) con el porcentaje del incremento del salario mínimo legal decretado por el Gobierno Nacional, o con la variación del índice de precios al consumidor (I.P.C.) que certifique el DANE” (folio 4), aduciendo para ello, en suma, que por haberle prestado sus servicios personales por más de 20 años y cumplir 47 años de edad, la demandada le reconoció la pensión de jubilación, “de conformidad con la convención colectiva de trabajo” (folio 3), a partir del 10 de septiembre de 1982, por un valor de $10.292,10 mensuales, pero no tuvo en cuenta que el salario promedio mensual a 19 de diciembre de 1976 cuando se retiró de $13.722,80, era “varias veces superior al salario mínimo legal” (ibídem), razón por la cual la dicha pensión “debe ser indexada” (ibídem).

La demandada se opuso a las pretensiones de la demandante, pues aunque aceptó que le reconoció la pensión de jubilación, afirmó que para ello aplicó “lo previsto en la norma convencional que regulaba dicha prestación, y no podía serlo de otra forma, o sea, en suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual devengado por el actor en el último año de servicio” (folio 22).

Propuso las excepciones de ‘inexistencia de la obligación demanda’, ‘falta de causa para pedir’, ‘pago’, ‘prescripción’, ‘compensación’, ‘buena fe’. Por fallo de 17 de octubre de 2006, el juzgado de conocimiento, que fue el Doce Laboral del Circuito de Medellín, declaró probada la excepción de prescripción y condenó en costas al actor. II.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal revocó la del juez de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones del actor. El soporte de la sentencia impugnada, esencialmente, fue el pronunciamiento de la Corte vertido en sentencia de 20 de abril de 2007 (Radicación 29.470), la cual transcribió en lo pertinente, que le permitió concluir que al demandante “no le asiste ninguna razón para pretender la indexación de la primera mesada, pues tanto la Corte Constitucional como la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia tienen sentado que quienes obtuvieron su pensión con anterioridad al 7 de julio de 1991 no tienen derecho a que se les revalúe la pensión porque no existía para entonces un mecanismo jurídico que lo autorizara” (folio 168).

III. EL RECURSO DE CASACION Inconforme el demandante con la decisión de segunda instancia, en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 8 a 28 cuaderno 2), que fue replicada (folios 48 a 55 cuaderno 2), pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto absolvió a la demanda de su pretensión a la indexación de la primera mesada pensional y, en instancia, la condene en este aspecto como lo solicitó en la demanda inicial.

Con tal propósito la acusa por interpretar erróneamente los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 11 de la Ley 6ª de 1945; 4, 19, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º de la Ley 171 de 1961; 27 del Decreto 3135 de 1968; 74 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la Ley 33 de 1985; 14 y 36 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994; 831, 1613, 1614, 1626 y 1649 del Código Civil; 178 del Código Contencioso Administrativo; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 13, 29 y 38 de la Constitución Política.

Cargo para cuya demostración argumenta, en esencia, que de las sentencias de la Corte que en diferentes oportunidades ha considerado viable la indexación de la primera mesada pensional, como de las sentencias de la Corte Constitucional que en similar sentido se han pronunciado --de las cuales copia los fragmentos que cree pertinentes a su alegación--, se debe concluir que la posición asumida por la jurisprudencia en la sentencia en que apoyó su fallo el Tribunal y que no encontró sostenible tal concepto para pensiones precedentes a la vigencia de la actual Constitución Política, “choca abiertamente con definiciones jurisprudenciales de rango constitucional que nacen de la nueva concepción consagrada en la Carta sobre el carácter del país de Estado Social de Derecho” (folio 26).

LA REPLICA La opositora aduce que la pensión del actor no puede ser indexada en su base por no haberse pactado tal mecanismo y por la naturaleza convencional de que está revestida, atendiendo a la doctrina de la Corte. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No existiendo discusión en el proceso que la pensión del actor se la reconoció la demandada con fundamento en el artículo 41 convencional de la época, a partir del 10 de septiembre de 1982 (folio 9), mediante Resolución G.G.P. 3760 de 13 de diciembre de 1983, esto es, mucho antes de la expedición de la Constitución Política vigente --7 de julio de 1991--, que como bien lo acepta el recurrente fue la que consagró nuestra nación como un Estado Social de Derecho, conforme a la posición mayoritaria de la Sala, el Tribunal no incurrió en dislate alguno al concluir la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional reclamada en la demanda.

En efecto, según la referida tesis mayoritaria, “Sobre la procedencia de la indexación del ingreso base para la liquidación de una pensión que tiene como fuente la convención colectiva, esta Sala por mayoría de sus integrantes varió el criterio, estimando que a la luz de la constitución y la ley resulta viable dicha actualización, pero solo cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Tal es el sentido de la sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, reiterada, entre otras, en la del 6 de diciembre de 2007 radicación 32020, en la cual de dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

“Acorde con ese criterio jurisprudencial, que en esta oportunidad se reitera, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le enrostra la censura, habida consideración de que la pensión de jubilación convencional, cuyo ingreso base de liquidación se pretende actualizar mediante el presente proceso, le fue concedida al demandante por la accionada a partir del 16 de agosto de 1984, es decir mucho antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, y en consecuencia el cargo no prospera” (Sentencia de 12 de mayo de 2008.

Radicación 32914). En consecuencia, el cargo deviene infundado. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 9 de agosto de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por JOSE JEREMIAS QUIROZ ZAPATA contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACION.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Magistrado ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 34909 Ref: JOSE JEREMIAS QUIROZ ZAPATA Vs. CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACION.

Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito precisar que aún cuando estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia impugnada, disiento de la argumentación expuesta en el fallo de 12 de mayo de 2008, radicación 32914, báculo del fallo, en cuanto a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros, en el salvamento de voto de la sentencia de 31 de julio de 2007, radicación 29022.

Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ ISAURA VARGAS DÍAZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 34909 Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Demandado: CAJA AGRARIA La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504] La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.