SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 34907 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 34907 Acta N° 34 Bogotá D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la tercera ad excludendum MARÍA GABRIELINA ROLDÁN ROLDÁN, contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que LUZ MARINA BENJUMEA GONZÁLEZ le adelanta a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., donde se vinculó a la recurrente.

I.

ANTECEDENTES La accionante LUZ MARINA BENJUMEA GONZÁLEZ, demandó en proceso laboral a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., procurando se le declarara la condición de compañera permanente del causante CARLOS ALBERTO ÁLVAREZ VALDERRAMA, y como consecuencia de lo anterior se le condenara a reconocerle y pagarle a su favor, la pensión de sobrevivientes con el correspondiente retroactivo pensional, cuya cuantía se acrecerá en la medida que los otros beneficiarios dejen de percibirla, junto con la indexación de las sumas de dinero adeudadas desde la causación del derecho y hasta que se haga efectivo su cancelación, y a las costas.

Como sustento de sus pretensiones argumentó, en resumen, que el señor Carlos Alberto Álvarez Valderrama, falleció el 19 de febrero de 1996 en la ciudad de Medellín, quien se encontraba afiliado en calidad de trabajador independiente a la Administradora de Pensiones demandada, habiendo cotizado para el riesgo de pensión un total de 3.987 días; que el difunto procreó varios hijos con diferentes mujeres, varios de ellos aún menores de edad, que responden a los nombres de Luz Mary Álvarez Roldán, Jhon Alexander, Julieth M. y Edwin A. Álvarez Benjumea, y José I. Álvarez Muñoz, a quienes se les otorgó la pensión de sobrevivientes con el oficio No. 09877 del 26 de mayo de 1999, previa la verificación de los requisitos de ley; que convivía con el occiso desde hace aproximadamente diez (10) años, quien velaba por su manutención y sostenimiento en forma total, al igual que la de sus hijos menores; y que la accionada le negó el reconocimiento de la porción de la pensión como compañera permanente, con el argumento de que también había reclamado la otra compañera Gabrielina Roldán Roldán, quedando por consiguiente en suspenso la cancelación del porcentaje de la prestación que legalmente le corresponde, hasta que la justicia ordinaria decida.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA La sociedad convocada al proceso PORVENIR S.A., al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las peticiones; respecto a los hechos, aceptó la afiliación del trabajador independiente fallecido, el número de días cotizados por éste al sistema general de pensiones, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los hijos del causante y la reclamación elevada por la actora, y de los demás adujo que unos no le constaban y que otros no eran ciertos; propuso la excepción previa de falta de integración del litis consorcio con María Gabrielina Roldán Roldán, y las excepciones de mérito que denominó inexistencia de las obligaciones demandadas, ausencia de razones de hecho o de derecho, falta de causa para pedir, buena fe y la genérica que resulte probada en el proceso.

En su defensa expuso que la pensión de sobrevivientes por la muerte de su afiliado, fue reconocida a los hijos del causante, quedando en suspenso la porción de la prestación que le corresponde a la compañera permanente, mientras se profiere la respectiva sentencia judicial que declare la existencia del derecho a favor de alguna de las reclamantes.

El Juzgado de conocimiento que lo fue el Séptimo Laboral ordenó integrar el contradictorio con la tercera ad excludendum MARÍA GABRIELINA ROLDÁN ROLDÁN, quien notificada de la litis, presentó demanda contra la actora y la sociedad demandada, pretendiendo se le declarara que es ella quien tiene el derecho a la pensión de sobrevivientes, debiéndosele proferir condena en su favor, con fundamento en que había convivido con el afiliado fallecido por espacio de 25 años y con quien había procreado tres (3) hijas de nombre Jazmín Alexandra, Johana Marcela y Luz Mary Álvarez Roldán, conforme se demuestra con los correspondientes registros civiles de nacimiento expedidos en los años 1978, 1980 y 1984 respectivamente.

La anterior demanda de la tercero ad excludendum fue contestada por la demandante y la sociedad accionada, tal como aparece a folios 14 a 20 y 23 a 25 del cuaderno No. 2. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia con la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2006, en la que declaró que la demandante Luz Marina Benjumea González, tenía derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, en su calidad de compañera permanente del causante Carlos Alberto Álvarez Valderrama, en cuantía del 50% de la mesada pensional, la cual se incrementará en la misma proporción en que cada uno de los demás causahabientes dejen de acceder a dicha prestación, y como consecuencia de lo anterior, condenó a la sociedad demandada a pagarle a la actora las mesadas pensionales causadas desde el momento del fallecimiento del afiliado, junto con la indexación de las sumas adeudadas.

Así mismo, absolvió a dicha accionante y a PORVENIR S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra por la tercera ad excludendum María Gabrielina Roldán Roldán; estimó que las excepciones propuestas quedaron implícitamente resueltas en la parte motiva de la decisión; y se abstuvo de condenar en costas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, la tercera ad excludendum y la sociedad demandada, interpusieron recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió la sentencia calendada 6 de septiembre de 2007, a través de la cual confirmó íntegramente el fallo del a quo, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

El ad quem comenzó por establecer que la controversia objeto de esta litis, que corresponde a un conflicto relativo a la seguridad social sometido a la jurisdicción ordinaria, tenía como base los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, que regulan lo referente a la pensión de sobrevivientes y exige el requisito de la convivencia, para lo cual estimó en lo que estrictamente interesa al recurso de casación, que la demandante Luz Marina Benjumea González era quien había logrado acreditar en el proceso la condición de compañera permanente del causante, más no la apelante tercera ad excludendum María Gabrielina Roldán Roldán que no demostró la convivencia al momento de la muerte del afiliado, y al respecto textualmente soportó su decisión en lo siguiente: “(….) Se contrae el asunto a determinar si alguna de las partes en contienda tiene derecho a la pensión de sobrevivientes del Sr. Carlos Alberto Álvarez Valderrama por haber sido la compañera permanente en los últimos años del afiliado a PORVENIR S.A. Para iniciar el análisis, la Sala da por ciertos los siguientes hechos: La muerte del Señor Sr. Carlos Alberto Álvarez Valderrama, ocurrida el 19 de febrero de 1996, según consta en el registro civil de defunción (fI. 19).

Que el causante tenia 5 hijos, Luz Mary Álvarez Roldan, Jhon Alexander Álvarez Benjumea, Julieth Álvarez Benjumea, Edwin A. Álvarez Benjumea y Jose I. Álvarez Muñoz, a quienes se les reconoció la pensión por ser menores al momento de la muerte de su padre en un 50% (FLS. 15 y 16). En cuanto al otro 50%, en el mismo documento que se mencionó que se deja en suspenso hasta que la justicia laboral decida sobre el derecho.

(…..) el hecho alegado por el apoderado de la tercera ad excludendum relativo a que el actor no dejó de asistir a la Sra. Maria Gabrielina, no fue probado, pues la única declaración que argumentó en favor de la susodicha señora, fue la de Beatriz E. Aguirre L. (fI. 141 a 143) quién señaló que Alberto se fue de la casa de la Sra. María Gabrielina pero seguía compartiendo con ella, sin que sea creíble para la Sala que el actor viviera con los dos personas simultáneamente, pues los demás testigos difirieron de dicha afirmación, más cuando de la deponente de marras hacen afirmaciones reconociendo que el tiempo de vivencia permanente del causante era con la Sra. Luz Marina y cuando se le pregunta sobre la vida marital de la primera con el causante señala que, y a renglón seguido presenta una opinión pero no es sustentada con hechos sobre lo que es la vida de esposos.

Agréguese a lo anterior que no fue cierto que la casa de la Sra. María Gabrielina estuviera arrendada por poco tiempo según lo dijo la misma deponente, pues según dos arrendadoras de dicho inmueble (fls. 192 vto y 193 - 143 vto y 144), declarantes en el proceso, el alquiler fue por más de dos años, igualmente reconocieron los demás declarantes que la Sra. Gabrielina se retiro por unos años del lugar, entretanto se separó el bien inmueble en dos oportunidades y el actor llevó a vivir a Luz Marina Benjumea.

Conclusión de la Sala es que, es apenas lógico que se vieran la Sra. Gabrielina Roldan con el fallecido Álvarez Valderrama continuamente, porque vivían en seguida de sus casas y por cuanto tuvieron varios hijos, algunos de ellos para ese tiempo aún menores, pero en manera alguna de la convivencia permanente, que ni siquiera los declarantes se atreven a señalar y menos de manera simultanea con la relación del causante y la Sra. Luz Marina Benjumea.

Contrario sensu los declarantes Magali de J. Pérez M. (fl.138 y 139), Nidia Margarita Alzate Henao (fIs. 192 vto y 193) y Luz Amparo Henao Castaño (143 vto y 144) señalan la convivencia permanente del causante con Luz Marina Benjumea hasta la muerte de aquel, incluso como ya se dijo, la misma Beatriz Aguirre L, así lo confirmó (141 a 143).

Para la Corporación es especialmente convincente la primera declaración, que señala que hacia 11 años que la Sra. Gabrielina se había separado del Carlos Alberto, que ella durante un tiempo se fue a vivir a Bello, donde la familia de ella y se devolvió cuando se habían separado los dos apartamentos a vivir en uno de ellos, pero nunca como pareja del fallecido Álvarez Valderrama.

Utilizando la Sala el criterio de la sana crítica probatoria, prevista en el artículo 61 del CPT y de la SS y el de la lógica de los hechos, no es creíble que el finado Carlos Alberto, después de haber llevado a vivir a Luz Marina, a la casa que otrora era la casa unificada donde vivía con la Sra. María Gabrielina, que por cierto ya ella no estaba viviendo allí, se pueda pensar que la relación con ésta no había terminado, como lo pretende el apoderado de la tercera ad excludendum, sin que lo anterior, sea desdicho por la presencia del mismo en la casa contigua, donde vivía la madre de sus hijos y sus hijos, pues la obligación de él frente a estos últimos es garantía de permanencia en dicho inmueble y por ende sería apenas normal que se relacionara con la Sra. María Gabrielina, pero en modo alguno es prueba de la convivencia de éstos, que es lo exigido por la norma.

A lo anterior, súmese que con posterioridad a llevarla a vivir allí, tuvo con ella sus hijos, que son menores que los de la Sra. Gabrielina, siendo un indicio adicional que el de cujus fuere velado en la casa de Luz Marina Bustamante y no donde la primera. Por lo anterior, no le queda duda al despacho que la decisión del A quo fue la acertada jurídicamente, de acuerdo a las probanzas procesales sobre el objeto de la pretensión demandatoria”.

V. DEL RECURSO DE CASACION La tercera ad excludendum María Gabrielina Roldán Roldán, interpuso el recurso extraordinario, con el que pretende según lo manifestó en el alcance de la impugnación que se CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte profiera la decisión de reemplazo, declarando que ésta tiene el derecho a la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente del causante, prevaleciendo su derecho sobre el de la demandante, y condenando a la accionada al pago de las mesadas pensionales, el respectivo retroactivo y a la indexación, e imponiendo las costas como corresponda.

Con tal propósito formuló tres cargos que merecieron réplica únicamente de la sociedad demandada, los cuales se despacharán conjuntamente por adolecer de graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de la acusación. VI. PRIMER CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de “ infracción directa ”, por no haber aplicado el artículo 47 literal a) inciso 2° de la Ley 100 de 1993.

Para la sustentación del cargo el recurrente señaló: “PRIMERO: La señora MARÍA GABRIELINA ROLDAN ROLDAN no tenía que demostrar la convivencia en los últimos dos años, pues era la compañera del causante que más hijos tenía de éste: 3 hijas, de las cuales al momento de su fallecimiento una era menor de edad. Por lo tanto se encontraba en la salvedad que trae textualmente la misma norma:.

SEGUNDO: La señora LUZ MARINA BENJUMEA GONZALEZ, si bien también tenía 2 hijos menores con el causante, no aparecía inscrita ante PORVENIR SA como la directa beneficiaria en su calidad de compañera permanente.

TERCERO: No se ve impedimento alguno para que el señor CARLOS ALBERTO ALVAREZ VALDERRAMA de haber sido su querencia hubiese anotado a la señora LUZ MARINA BENJUMEA GONZALEZ ante Porvenir como su beneficiaria directa en su calidad de compañera permanente, hecho que no fue así.

CUARTO: A contrario sensu, sí tenía anotados como sus beneficiarios a todos sus hijos, incluyendo los de la señora MARÍA GABRIELINA ROLDAN ROLDAN, lo que deja establecido la asistencia económica en ambos grupos familiares al tiempo.

QUINTO: El Tribunal por tanto incurrió en violación directa de la ley sustancial, toda vez que la señora MARIA GABRIELINA ROLDAN ROLDAN, tenía tres hijas con el causante al momento de su fallecimiento una de las cuales era menor de edad y que demuestran también la alternatividad de las relaciones.

SEXTO: A sido clara la Jurisprudencia tanto de esta corporación, en lo de su competencia, como en la de la Corte Constitucional, que al coexistir dos uniones maritales de hecho, prevalece la más antigua la cual es Doctrina probable toda vez que ya ha sido aplicada en varias oportunidades”. VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía indirecta, respecto de los artículos 54, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 47 literal a) inciso 2° de la Ley 100 de 1993.

Violación que aseveró se produjo por la comisión de “ errores de derecho ” que aparecen manifiestos en los autos. Adujo que ese yerro tuvo ocurrencia, por la errónea apreciación de los registros civiles de nacimiento de las hijas de la tercera ad excludendum María Gabrielina Roldán Roldán; y la falta de valoración del folio de matrícula inmobiliaria del inmueble con nomenclatura urbana calle 118 # 50 – 136 /138 de Medellín, como su respectiva escritura pública.

Para la sustentación del cargo, el censor argumentó frente a la prueba mal apreciada, que el Tribunal desconoció que la tercera ad excludendum era “quien más hijos tenía del causante” y que la última hija era menor de edad, a quien se tenía inscrita como beneficiaria en Porvenir S.A.. Adujo que el hecho de la existencia de los hijos “requiere para ser probado con los registros civiles de nacimiento y no por testimonio ni interrogatorio de parte tal y como lo dedujo y concluyó el Tribunal.

El hecho de la relación de parentesco se prueba con el registro civil de nacimiento, y el Tribunal dio por establecidos estos hechos fue mediante los testigos de la DEMANDANTE y el interrogatorio de parte practicado a ella, debiendo hacerlo con el registro civil de nacimiento de sus hijas y su inscripción como beneficiarias el cual incluso da cuenta que hay falso testimonio en algunos dichos de los testigos y de la misma DEMANDANTE en este caso se debería admitir la prueba de éste hecho era por los registro civiles de nacimiento y con su constancia de beneficiaria del causante da la claridad de las normas y las fechas consignadas en los respectivos registros.

El Tribunal en la sentencia de segunda instancia a pesar de reconocer la calidad de hijos beneficiarios y estar debidamente probado este hecho en el expediente como es con el registro civil de nacimiento en relación al contexto contemporizado de las relaciones teniendo en cuenta incluso que eran menores de edad, y acepta en prueba de existencia de hijos extramatrimoniales mediante declaraciones de testigos y parte, ésta en un error de derecho, porque la Ley establece que para probar la existencia de hijos deben presentarte las correspondiente partida del estado civil de las personas.

Esa es la prueba que la Ley exige en éstos casos, y como el Tribunal aceptó la prueba testimonial, frente a los hechos, cometió un error de derecho”. Y en lo concerniente a la prueba que denunció como inapreciada, la censura manifestó que “(….) El Tribunal, en la sentencia de 2 instancia está reconociendo por testimonios y por la declaración de la misma LUZ MARINA BENJUMEA GONZÁLEZ que ésta vive cerca de la casa de la 3 Ad - Excludendum GRABRIELINA ROLDAN ROLDAN desconociendo lo declarado por ella en el interrogatorio de parte y de lo cual es prueba esencial para lo afirmado por ella el Folio de matricula inmobiliaria en el que consta expresamente que el causante llevó a la señora LUZ MARINA BENJUMEA GONZÁLEZ fue al mismo inmueble en el que convivió siempre con la señora GABRIELINA ROLDAN ROLDAN, al cual sólo hizo una división separando un aparte del inmueble al que hizo instalarle servicios públicos separados y por ende una nueva nomenclatura urbana viviendo allí a la vez con la señora LUZ MARINA BENJUMEA GONZÁLEZ, además el causante nunca la había inscrito como beneficiaria ante PORVENIR siendo el caso de haberlo hecho si fuera su querer, lo cual nunca hizo y que sería la prueba documental por excelencia que la haría beneficiaria directa la cual brilla por su ausencia y también es allí en ese folio donde figura que cada una de las familias quedó instaladas en las unidades construidas que resultaron y que son prueba también de la coexistencia de ambas uniones maritales siendo en la actualidad la señora MARIA GABRIELINA ROLDAN ROLDAN propietaria de un inmueble y la señora LUZ MARINA BENJUMEA GONZÁLEZ del otro (…..).

Es aquí donde se ve palpable el error de derecho del Tribunal pues se está olvidando la salvedad echa por el art. 47 en su inciso final del numeral 2 citado pues el hecho de tener tres hijos del causante le allanaba la prueba de la convivencia en cuanto a los testimonios se le hace claridad a la Honorable corte que MAGALI de J. PEREZ M. (Folio 138 y 139) NIDIA MARGARITA ALZATE HENAO (Folio 192 y 193 ) y LUZ AMPARO HENAO CASTAÑO (Folio 143 vuelto y 144 ) son los testimonios presentados por la DEMANDANTE quienes incluso entran en contradicción con el interrogatorio practicado a ella y con las pruebas documentales incurriendo incluso en falso testimonio y toda vez que aparece claro en estos documentos que el CAUSANTE llevó a su presunta compañera fue al mismo inmueble que vivía con la señora GABRIELINA ROLDAN ROLDAN de la manera señalada anteriormente”.

VIII. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia recurrida por la vía indirecta, en relación con las mismas disposiciones legales que se enunciaron en el cargo anterior. Dijo que la anterior violación de la ley ocurrió por la comisión de un “ error de hecho que aparece de modo manifiesto, en los autos”. Denunció la “ apreciación errónea” de los registros civiles de nacimiento de los hijos de la tercera ad excludendum María Gabrielina Roldán Roldán; y la falta de valoración de la confesión de la demandante Luz Marina Benjumea González dentro del interrogatorio de parte absuelto, en donde “reconoce que se trata del mismo inmueble el que coexistían las dos familias”.

Y el desarrollo de la acusación se contrajo a lo siguiente: “Se dejó de apreciar por parte del Tribunal los registros civiles de nacimiento auténticos de las hijas de la señora MARIA GABRIALINA ROLDAN ROLDAN, en particular de la menor de edad, al momento del fallecimiento del causante y en relación con lo estipulado por el art. 47 Numeral a Inciso 2 toda vez que éstos registros estaban dirigidos a probar la salvedad contenida en el mandato general de la norma cual es el parentesco de hijos uno ó más. Se dejó de apreciar la confesión de parte provocada en la declaración de parte rendida por la accionante; pruebas a las cuales se les dio una errónea apreciación y que dieron lugar al error de hecho”.

IX. RéPLICA Por su parte, la sociedad opositora solicitó de la Corte desestimar los cargos propuestos, en virtud de que presentan graves defectos de técnica, tales como: a) En el primer cargo, se entremezclan argumentos jurídicos y fácticos; se está acusando la falta de aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, siendo que fue el ordenamiento legal en que el fallador de alzada fundó su decisión; y que al estar soportada la sentencia impugnada en un análisis de los medios probatorios, no es dable destruirlos por la vía directa. b) En el segundo cargo, el ataque es confuso; no se especifica cuáles fueron los errores de hecho que cometió el Tribunal; en la sustentación no se demuestra algún error en la valoración probatoria que pudiera dar origen a la trasgresión de la ley sustancial; y que en este asunto la Colegiatura no estaba sometido a tarifa legal alguna y menos cuando las normas que consagran los derechos reclamados no exigen pruebas ad substantiam actus, y por ello nada impedía que sus inferencias descansaran en el medio de convicción de los testimonios, además que en esta litis no se trataba de probar cuántos hijos tenía cada compañera permanente, sino quién convivió con el causante o si existió vida en común de pareja; y c) En el tercer cargo, la demostración es deficiente, toda vez que no se atacaron todos soportes probatorios del fallo censurado, lo que conserva intacta la decisión. X. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, y puesto de presente por parte de la réplica falencias de orden técnico, encuentra la Sala que efectivamente el escrito de demanda de casación, contiene deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos formulados, que no son factible subsanar de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, y que a continuación se pasan a detallar, así: 1.- La censura en el primer cargo, encauzó el ataque por la vía directa y denunció la o falta de aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modalidad de violación a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración. De acuerdo con la motivación de la sentencia impugnada, la verdad es que, el Tribunal sí aplicó dicha normatividad, es así que para definir los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en consideración a la calidad con que están actuando la demandante y la tercera ad excludendum, valga decir, como compañeras permanentes, acudió a lo regulado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por estimar que tal ordenamiento gobernaba el conflicto planteado por éstas, relativo a un asunto de la seguridad social sometido a la jurisdicción ordinaria.

Es más, con fundamento en ese precepto legal, el ad quem infirió que la era uno de los requisitos legales exigidos, para que esta clase de beneficiarias pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes. Por consiguiente, el Tribunal no ignoró el mandato legal en cuestión y por el contrario lo aplicó, lo que conlleva a que el censor se equivocó en el concepto de violación, pues debió haber invocado la o la que suponen la aplicación de la norma.

Del mismo modo, en este primer cargo, al haber elegido el censor la vía directa, es preciso acotar, que solamente le era permitido la disquisición jurídica del punto en controversia. Más sin embargo, el recurrente dentro de lo alegado a través de la senda del puro derecho, estructura el ataque debatiendo adicionalmente cuestiones meramente fácticas, como quiera que alude: al número de hijos que María Gabrielina Roldán Roldán tuvo con el causante; a la condición de menor de edad de uno de ellos; a la inscripción de beneficiarios ante el fondo de pensiones demandado; y a la coexistencia de dos uniones maritales de hecho y/o asistencia económica brindada a ambos grupos familiares, esto es, respecto de las compañeras permanentes reclamantes, la demandante y la tercera ad excludendum.

Por consiguiente, el recurrente realizó una mixtura indebida de vías, al controvertir por el sendero directo aspectos de índole probatorio, para efectos de sostener que María Gabrielina Roldán Roldán era la compañera que tenía un mayor número de hijos con el occiso; que así coexistieran dos grupos familiares, la unión marital de hecho de la tercera ad excludendum era más antigua que la de la actora; que Luz Marina Benjumea González no aparecía inscrita en Porvenir S.A., sino todos los hijos del afiliado, incluyendo los procreados con la señora Roldán Roldán, entre los cuales para la época del fallecimiento había un menor de edad.

Lo expresado constituye una inexactitud, por ser excluyentes estos dos géneros de violación de la ley sustancial, por razón de que la senda directa conlleva a un error jurídico, mientras que la indirecta a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación como su análisis diferentes y por separado. 2. El recurrente acudió a la vía indirecta para estructurar el segundo cargo, atribuyéndole al fallador de alzada “ errores de derecho ”, para lo cual acusó de una parte la errónea apreciación de los registros civiles de nacimiento aportados al proceso, alegando que esa documental y no los testigos o el interrogatorio de parte, es la prueba idónea para acreditar la existencia de los hijos de la tercera ad excludendum María Gabrielina Roldán Roldán, y colegir que con dicha compañera fue que el causante tuvo más hijos; y de otra la falta de valoración del folio de matrícula inmobiliaria de un inmueble con su respectiva escritura pública, que para el recurrente comprueba que fue a donde el causante llevó a vivir a la señora Luz Marina Benjumea González, siendo la misma propiedad en la que convivió siempre con la señora Roldan Roldan, habiéndose allí instalado las dos familias, y por tanto coexistido en el mismo sitio ambas uniones maritales.

Empero, mirando el contexto de la sentencia recurrida, el Tribunal antes de abordar el estudio de la prueba relativa a los testimonios o las manifestaciones de las partes para efectos de desatar las inconformidades de los apelantes contra el fallo del a quo, “da por ciertos los siguientes hechos:” el fallecimiento del afiliado Carlos Alberto Álvarez Valderrama ocurrida el 19 de febrero de1996 según consta en el registro de defunción de folio 19, y que “el causante tenía 5 hijos” a quienes se les otorgó la pensión por ser menores al momento de la muerte de su padre en un 50% de conformidad con la comunicación de reconocimiento emanada de Porvenir S.A. obrante a folios 15 y 16; lo que significa, que dio por sentado que estos hechos no eran objeto de discusión, y por consiguiente no es verdad que la Colegiatura hubiera tenido por acreditada la existencia de los hijos con una prueba cualquiera y menos con la testimonial.

De igual manera, el fallador de alzada en ningún momento está desconociendo que tanto la tercera ad excludendum como la demandante vivieran en casas contiguas, e incluso encontró demostrado que el mismo inmueble fue separado en “dos apartamentos” y que uno de ellos era ocupado por la señora María Gabrielina Roldán Roldán y sus hijos, y el otro por la demandante Luz Marina Benjumea González y sus hijos.

En estas condiciones, no era del caso entrar a apreciar el folio de matricula inmobiliaria o la escritura pública de ese inmueble. Lo que sucede es que, como se puede leer en la decisión atacada, el Juez de apelaciones infirió del acervo probatorio, en especial de la prueba testimonial, que a pesar de que las reclamantes del derecho pensional vivieran en casas contiguas, y que la tercera ad excludendum María Gabrielina Roldán Roldán luego de separada del causante retornó a vivir a uno de los apartamentos del citado inmueble, no lo hizo “nunca como pareja del fallecido Álvarez Valderrama”, con quien no tuvo en los últimos años de su vida una “convivencia permanente” y “menos de manera simultánea con la relación del causante y la Sra. Luz Marina Benjumea”, última compañera que sí acreditó tal convivencia en los términos de ley; todo lo cual de no compartirse por el recurrente, como quedó visto, no genera errores de derecho, sino más bien eventuales errores de hecho.

Ciertamente, el no haber dado el Tribunal por establecida la convivencia con la tercera ad excludendum, por estar probado en el plenario según la censura, que la señora María Gabrielina Roldán Roldán tenía un número superior de hijos con el causante, que nunca se separó de éste, que mantenían una unión marital simultánea y más antigua que la existente con la demandante que también cohabitaba en uno de los apartamentos del mismo inmueble; es una situación que debió ventilarse mediante la formulación de errores de hecho y no de derecho como equivocadamente se hizo.

Conviene recordar, que el se presenta cuando se da por acreditado un hecho con un elemento probatorio cualquiera, siendo que la ley exige para su comprobación una prueba solemne, o también cuando no la ha apreciado, debiendo hacerlo, una probanza de esa naturaleza, que es condición para la validez sustancial del acto que contiene; mientras que en el, el recurrente tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación en que ha incurrido la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia o crédito a lo que en puridad de verdad está acreditado en los autos, lo que surge a raíz de la falta de apreciación o errónea valoración de la prueba calificada.

En este orden de ideas, la forma en que se planteó este segundo cargo, deja a la Corte sin el referente necesario, para poder asumir el estudio del ataque, desde la perspectiva del verdadero error que debió denunciarse. 3.- Pasando al tercer cargo encaminado por la vía indirecta, el recurrente se limitó a señalar que la violación de la ley se produjo por el “ error de hecho que aparece de modo manifiesto, en los autos”, sin especificar en qué radicó exactamente el desatino fáctico del Tribunal.

Así mismo, frente a los medios de convicción acusados, no se explicó lo que éstos acreditan en contra de lo decidido en la alzada, y de qué manera la errada estimación o la falta de apreciación incidió en los desaciertos fácticos que se hubieran endilgado, no bastando con simplemente enunciar la prueba o indicar lo que en criterio del censor muestra, es indispensable efectuar la correspondiente confrontación y debida crítica, lo cual no se cumplió en esta oportunidad.

En el ataque únicamente se está denunciando la documental referente a los registros de nacimiento de los hijos del causante y la confesión de la demandante Luz Marina Benjumea González, dejándose libre de ataque los testimonios de las personas que comparecieron al proceso a declarar y cuyos dichos fueron valorados en la alzada, que aunque se trate de prueba no apta en casación, también deben cuestionarse, en la medida que al acreditarse alguno de los errores de hecho con cualquiera de los tres medios probatorios calificados por la ley, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial, conforme a la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, la Corte quedaría habilitada para abordar su estudio, máxime que en este asunto en particular, resulta indudable que la convicción que se formó el Juzgador de segundo grado, para arribar a la conclusión de que era la demandante Luz Marina Benjumea González y no la tercera ad excludendum María Gabrielina Roldán Roldán, quién había acreditado la con el causante al momento de su muerte, en calidad de compañera permanente, la fundó, estrictamente en lo narrado por los varios deponentes.

Lo expuesto, deja al descubierto, que el recurrente no cuestionó todos los medios probatorios en que se soportó el Tribunal, manteniéndose la sentencia censurada en pie con dichas pruebas inatacadas y los razonamientos derivados de su apreciación, con independencia de su acierto, gozando tal decisión judicial de la presunción de legalidad que la caracteriza, siendo insuficiente cualquier acusación parcial que se realice, así le asista razón a la crítica.

Por último, en este tercer cargo, el censor cae en una incoherencia, al manifestar inicialmente que se “ dejó de apreciar ” los elementos probatorios denunciados, y más adelante aseverar que a estas pruebas “se les dio una errónea apreciación”, pues no es posible que a su vez se valoren y no se estimen los mismos medios de prueba. Al margen de todo lo anterior, cabe añadir, que es indispensable que tanto la cónyuge como la compañera permanente, para que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, cumplan con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, entre los cuales, se encuentra la convivencia real y efectiva con el causante, esto para el momento de su fallecimiento, en cuya versión original de tales normas, sea de por lo menos durante dos (2) años, y donde la circunstancia de tener o procrear hijos “ no suple la falta de convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte”, conforme lo tiene adoctrinado la Sala por ejemplo en la sentencia del 5 de abril de 2005 radicado 22560, reiterada en casación del 23 de febrero de 2007 radicación 25582.

Colofón a lo dicho, y por las deficiencias que presentan los cargos, no hay otro camino que desestimar el ataque. Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la recurrente tercera ad excludendum y a favor de la sociedad opositora, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el seis (6) de diciembre de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por LUZ MARINA BENJUMEA GONZALEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, donde se vinculó a la tercera ad excludendum MARÍA GABRIELINA ROLDAN ROLDAN.

Costas en el recurso de casación a cargo de la tercera ad excludendum y a favor de la sociedad demandada. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 22