CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 34.906 -Inadmisión- ALEIRO TORRADO ORTIZ Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación N° 34.906 -Inadmisión- ALEIRO TORRADO ORTIZ Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34906 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 300.
Bogotá, D.C., veintidós de septiembre de dos mil diez. V I S T O S Con el fin de establecer si se reúnen las exigencias formales previstas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, examina la Corte la demanda de casación presentada por el defensor de ALEIRO TORRADO ORTIZ, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta (Norte de Santander), el 17 de noviembre de 2009, mediante la cual confirmó, con modificaciones, la que emitió el Juzgado 2° Penal del Circuito de Ocaña (Norte de Santander), el 28 de mayo del mismo año, condenando al mencionado procesado, como autor responsable de la conducta punible de homicidio agravado, a cumplir las penas principal de 25 años de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.
H E C H O S En el fallo recurrido, quedaron consignados de la siguiente forma: “Se infiere de la actuación que el día 16 de mayo de 2005, entre las cuatro y cinco de la tarde, en la casa-tienda del señor DANIEL BAYONA, en el corregimiento Pavez, jurisdicción del municipio de Ábrego-Norte de Santander, departían unos lugareños, entre esos el señor EVELIO TORRADO ORTIZ, haciendo presencia su hermano ALEIRO, suscitándose entre éstos una discusión por el hurto de unas aves del corral, que produjo como resultado la muerte violenta con arma blanca del primero de los nombrados por su hermano ALEIRO”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos anteriores, el 17 de mayo de 2005 la Fiscalía Local de Ábrego (Norte de Santander) ordenó la apertura de la instrucción y la vinculación de ALEIRO TORRADO ORTIZ, quien primero fue declarado persona ausente –el 12 de septiembre de ese año- y luego escuchado en diligencia de indagatoria –el 25 de enero de 2006-, acto en el cual se le imputó el delito de homicidio agravado, en los términos de los artículos 103 y 104 del Código Penal.
Con resolución del 24 de abril siguiente, la Fiscalía 1ª Seccional de Ocaña (Norte de Santander) resolvió la situación jurídica del sindicado, absteniéndose de aplicarle medida de aseguramiento. Mediante proveído del 15 de junio de la citada anualidad, el ente instructor admitió la demanda de constitución de parte civil, promovida en nombre de la cónyuge e hijos del occiso Evelio Torrado Ortiz.
Clausurada la fase instructiva el 18 de septiembre de 2006, la Fiscalía calificó su mérito el 13 de febrero de 2007, profiriendo resolución de acusación en contra del procesado TORRADO ORTIZ, por su presunta participación en el ilícito de homicidio simple, cometido en estado de ira e intenso dolor, de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y 57 de la Ley 599 de 2000.
Consideró el ente instructor en esa oportunidad, que no obstante estar acreditado el lazo familiar entre la víctima y el agresor, el reconocido estado de ira permitía concluir la importancia de “admitir la incompatibilidad del agravante por el parentesco, el vínculo de consanguinidad, ya que precisamente el estado de ánimo, no permite concebir esa situación”.
La etapa del conocimiento correspondió al Juzgado 2° Penal del Circuito de Ocaña, el cual realizó la audiencia preparatoria el 20 de abril de 2007. La audiencia pública de juzgamiento, por su parte, la llevó a cabo en tres sesiones, de esta manera: - En la del 25 de julio de 2007 se practicó el interrogatorio del acusado ALEIRO TORRADO ORTIZ y se oyeron las declaraciones de Miguel Roberto Claro Guerrero y Eduar Torrado Ortiz. - En la del 29 de agosto del mismo año, se escuchó el testimonio de José Iván Álvarez Claro, luego del cual el juez declaró terminada la práctica probatoria y antes de concederle el uso de la palabra al fiscal del caso para presentar la alegación conclusiva, “respetuosamente le hace la observación de variar la calificación jurídica provisional por el delito de homicidio agravado por el parentesco”.
Como el representante de la Fiscalía no estuvo de acuerdo con la indicación del juez del circuito, este procedió a correrle traslado a las partes e intervinientes, oportunidad que fue aprovechada por la defensa para solicitar la suspensión de la diligencia, por creer “irremediablemente que se requieren más pruebas para este asunto”. El juez de conocimiento accedió al anterior pedimento, ordenando dejar la actuación a disposición de aquellos por el término de diez (10) días, con el fin de que solicitaran las pruebas que estimasen pertinentes. - Finalmente, en la del 4 de diciembre de 2007 se allegó la testificación de Edgar Alonso Claro Ascanio y se oyeron las alegaciones de los sujetos procesales.
En esa ocasión, el fiscal seccional deprecó la emisión de sentencia condenatoria en contra del sindicado, por la conducta contenida en su pliego de cargos, es decir, homicidio simple perpetrado en estado de ira e intenso dolor. El Juzgado 2° Penal del Circuito de Ocaña dictó sentencia el 28 de mayo de 2009, declarando la responsabilidad penal de ALEIRO TORRADO ORTIZ en la conducta punible de homicidio agravado, tipificada en el artículo 104 -numeral 1°- del Código Penal, ya que recayó en la persona del hermano. Aprovechó la oportunidad, también, para descartar la circunstancia atenuante de la ira o intenso dolor.
Consecuente con su determinación, el A quo le impuso las penas principal y accesoria de 25 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, lo condenó a pagar el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes por daños morales, se abstuvo de sentenciarlo al pago de perjuicios materiales, le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, y ordenó su captura.
Apelado el fallo por el defensor del acusado, en decisión del 17 de noviembre de la misma anualidad la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta (Norte de Santander) lo confirmó, si bien modificó la sanción accesoria, la cual redujo a 20 años. Luego, el mismo sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia del Tribunal y presentó la correspondiente demanda.
RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Dos cargos postula el defensor en contra del fallo de segunda instancia, los cuales desarrolla de la siguiente manera: Primer cargo: nulidad. Con fundamento en los artículos 207-3 y 306-2 de la Ley 600 de 2000, el casacionista aduce que la sentencia del Tribunal se emitió en un juicio viciado de nulidad, por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el quebrantamiento de los derechos de defensa y contradicción del sindicado durante el juicio, concretamente en la audiencia de juzgamiento, en la que el juez de conocimiento, al momento de conceder el uso de la palabra al fiscal delegado “respetuosamente le hace la observación de variar la calificación jurídica provisional por el delito de homicidio agravado por el parentesco”, sugerencia frente a la cual el fiscal indicó que se pronunciaría al momento de su intervención. Seguidamente, luego de transcribir los artículos 404 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política, manifiesta que el juzgador no observó el procedimiento señalado para el efecto, respecto al momento oportuno –intervención del fiscal- y el deber de expresar “los motivos estimados sobre la necesidad de la variación y que al efecto constituyen su criterio”.
Así, agrega, si bien el funcionario judicial está facultado para asumir esa posición jurídica, también lo es que debe sujetarse a un trámite previo, aquí incumplido. En soporte de sus asertos, el demandante cita precedentes de la Sala que se refieren al tópico, para insistir en que la variación de la calificación no se hizo oportunamente y además careció de motivación, pues, no bastaba la sola manifestación del juzgador; de esa forma, añade, se afectó la estructura básica del proceso, al haberse presentado antes de la intervención del fiscal, “a manera de imposición o pauta judicial que venía a atar la actuación del Juez en lo sucesivo de la relación procesal”.
Fuera de lo anterior, para el memorialista también fue irregular la práctica probatoria suscitada a raíz de la variación de la calificación, ya que el juez del circuito citó por auto a unos testigos –Carmen Daniel Bayona, John Alonso Ortiz Bayona, Lucio Sánchez y Liber Ortiz Bayona- que no habían sido solicitados durante el término de traslado que prosiguió a dicha declaratoria.
Son, entonces, dos las irregularidades que se presentaron, una por la variación de la calificación “sin motivación expresa e indudable” y otra por citar a unos declarantes “que no fueron solicitados por los intervinientes sino cumpliendo una orden judicial de recepción en la etapa probatoria del juicio”. Finalmente, tras citar las normas que estima infringidas, aludir al principio de trascendencia en las nulidades –con apoyo en providencias de la Corte-, asegurar que no hubo convalidación por el silencio de las partes y mencionar que no había otra forma de impugnar la decisión del despacho, el recurrente solicita que se case el fallo demandado, decretando la nulidad del auto que convocó a audiencia pública de juzgamiento.
Segundo cargo: falso juicio de convicción. A juicio del impugnante, se violó indirectamente la norma sustancial, por la aplicación indebida del artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, referente a la apreciación en conjunto de la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica. Ello, precisa, por cuanto el juzgador en su examen probatorio, determinó que “la divergencia de los testigos” impedía estructurar la legítima defensa que alegó en pro de su representado.
A esa divergencia se llega, agrega, “luego de admitir las ofensas del occiso al sindicado y el desplazamiento que dentro de esas ofensas realizaron los protagonistas: el sindicado avanzando hacia el occiso”. Aquél razonamiento, afirma el censor, también condujo a la inaplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y 7° del Código de Procedimiento Penal, en virtud de los cuales debió reconocerse la duda como fundamento de la absolución, habida cuenta que al juez le es imposible dilucidar probatoriamente lo que en realidad acaeció, “pero, no puede plantearse la inexistencia de la exoneración de responsabilidad con fundamento en que el Estado no pudo probarla”.
Estima, por consiguiente, que la duda sobre cualquiera de los elementos de la legítima defensa, conduce a la absolución por aplicación del principio universal del In Dubio Pro Reo. A continuación el libelista, en apoyo de lo aseverado, refiere precedentes de la Sala sobre la presunción de inocencia, la certeza y la duda, luego de lo cual trae a colación algunas frases pronunciadas por varios testigos, para criticar genéricamente la valoración que hicieron las instancias de las declaraciones de Adinael Torrado Ortiz, Miguel Roberto Claro Guerrero y José Iván Álvarez Claro.
En particular, destaca que con relación al último testificante citado, las pruebas que se practicaron en el juicio a instancia de la defensa, permitieron establecer “la topografía del terreno en donde acaecen los fácticos deduciéndose de estos, que en la traslación que hacen occiso y procesado, en medio de las ofensas y agravios del primero, no existieron obstáculos físicos del terreno que permitan darle credibilidad a JOSÉ IVÁN ÁLVAREZ CLARO”, a partir del cual infiere el fallador, que fue “ALEIRO quien acorraló a su hermano”.
Acto seguido, aclara el actor que no pretende referirse “a un error de exclusión de la pruebas (sic) de la defensa en el juicio” por parte del Ad quem, sino “advertir esa exclusión al momento de llegar a la convicción asomada en la sentencia de segundo grado con la trascendencia de colegir el FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN ”. Con lo anterior, dice considerar sustentado el recurso, razón por la cual solicita que se case la providencia censurada, para que en lugar se profiera fallo absolutorio de reemplazo, reconociendo el In Dubio Pro Reo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ha de indicarse de una vez que la Sala inadmitirá la demanda formulada, porque como habrá de verse, no cumple plenamente con los requisitos de fundamentación requeridos para su admisibilidad. En efecto, Primer cargo: nulidad. El primer reproche a dilucidar, refiere a una supuesta causal de nulidad por violación de los derechos al debido proceso y de defensa, la cual se origina, a juicio del defensor, en el hecho de que al momento de la variación de la calificación jurídica provisional realizada en la audiencia pública de juzgamiento, el juez de conocimiento no acató el procedimiento previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
En concreto, señala que no se hizo oportunamente, careció de motivación y seguido a ello se decretaron oficiosamente unos testimonios que no fueron pedidos por las partes o intervinientes. Así, debe partirse por reiterar que de conformidad con lo normado en el artículo 212 de la citada codificación, disposición que regula el caso por tratarse de un proceso tramitado bajo esa vigencia procesal, la demanda de casación deberá contener, entre otros requisitos: “La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas”.
Focalizado, para lo que interesa resolver, uno de los requisitos formales que debe satisfacer la demanda de casación, es menester que ésta sea precisa y concisa frente a las causales invocadas y los fundamentos; porque como lo ha venido sosteniendo desde antaño la Sala, la casación no es un mecanismo de libre configuración, desprovisto del más elemental rigor, que tenga como fin abrir espacios semejantes a los de las instancias ya agotadas, prolongando debates que se dieron al fragor de la controversia, o buscando generar tardíamente ámbitos de discusión que debieron postularse en su debida oportunidad dentro del proceso.
Debe quedar claro que a esta sede llega la sentencia prevalida de una doble condición de acierto y legalidad, que para desarticularla con apoyo en una causal de nulidad, tal como se expresa en el cargo primero de la censura, es necesario que el censor compruebe la existencia de una irregularidad sustancial con virtualidad de socavar la estructura del proceso o las garantías de los sujetos procesales; y que fundamente el cargo de manera tal que a simple vista sea perceptible el motivo por el cual resulta inexorable la aplicación de tan extremo remedio de la invalidación de una parte del proceso, a fin de rehacerlo.
Como habrá de verse, el casacionista no enuncia ni desarrolla en su libelo con la suficiente claridad y precisión que se exige en el especial trámite de casación, que la sentencia fue epílogo de un proceso viciado de nulidad. En ese orden de ideas, debe partir por recordarse que pacíficamente la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que la invocación de las nulidades como remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, está sometida a las siguientes reglas señaladas en la ley: (1) No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.
(2) Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. (3) No la puede invocar el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falla de defensa técnica.
(4) Los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías fundamentales. (5) Sólo puede decretarse la nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial; y, (6) no puede alegarse ninguna causal diferente a las señaladas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000.
De igual manera, la Corte reiteradamente ha señalado que la afectación al debido proceso que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar de qué manera afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales; por qué el daño es irreparable, y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación. En el evento del rubro, el demandante lucubra genéricamente sobre las garantías del debido proceso y defensa, para sustentar la enunciación de varios hechos irregulares que, a su juicio, se presentaron en la audiencia de juzgamiento al momento de la variación de la calificación jurídica provisional y ameritan la invalidación del proceso.
Pero, no es acertado a la hora de fundamentar los supuestos yerros, pues, aunque anuncia cumplir con los rigores argumentativos para el recurso extraordinario de casación, se queda a mitad del camino, ya que parte de premisas acomodadas y en últimas no logra acreditar la trascendencia de alguno de ellos. En efecto, el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, establece: “ Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible.
Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así: 1.
Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al Juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias.
Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes.
Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones. 2. Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad.
El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella. Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero de este artículo. (Si persiste en la calificación jurídica, el juez podrá decretar la nulidad de la resolución de acusación). Cuando el proceso sea de competencia del Fiscal General de la Nación, podrá introducir la modificación por medio de memorial dirigido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión notificable en estrados”.
En este evento, es claro que la variación de la calificación jurídica provisional, conforme se reseñó en los antecedentes del caso, operó a instancia del juez de la causa, quien consideró como hecho objetivo e incontrastable, que el homicidio debía agravarse por el parentesco. Pues bien, en lo que atañe a la citada actuación judicial, la primera crítica que postula la defensa tiene que ver con la oportunidad, indicando que esta se hizo antes de la intervención del fiscal y no durante de ella, como enseña la norma, circunstancia que la torna irregular.
Sin embargo, es claro que el memorialista confunde que una es la variación que se hace por decisión del fiscal, la cual opera, indudablemente, durante su intervención, y otra la que se hace a instancia de la judicatura, que procede, no en el curso de la intervención del representante del ente instructor como equivocadamente sugiere el impugnante, sino antes de ella, una vez “concluida la práctica probatoria”, tal como preceptúa el inciso primero del citado artículo 404.
En el presente asunto, ya se indicó que la audiencia de juzgamiento se llevó a cabo en tres sesiones adelantadas el 25 de julio, 29 de agosto y 4 de diciembre de 2007. En la primera de ellas se practicó el interrogatorio del acusado ALEIRO TORRADO ORTIZ y se oyeron las declaraciones de Miguel Roberto Claro Guerrero y Eduar Torrado Ortiz. En la segunda se escuchó el testimonio de José Iván Álvarez Claro, luego del cual el juez declaró terminada la práctica probatoria y antes de concederle el uso de la palabra al fiscal del caso para presentar su alegato de conclusión, realizó la observación acerca de variar la calificación jurídica provisional.
Como el representante de la Fiscalía no estuvo de acuerdo con la indicación del juez del circuito, éste procedió a correrle traslado a las partes e intervinientes, oportunidad que fue aprovechada por la defensa para solicitar la suspensión de la diligencia, por creer “irremediablemente que se requieren más pruebas para este asunto”. El juez de conocimiento accedió a dicho pedimento, ordenando dejar la actuación a disposición de aquellos por el término de diez (10) días, con el fin de que solicitaran las pruebas que estimasen pertinentes.
De esa forma, en la tercera y última sesión se allegó la testificación de Edgar Alonso Claro Ascanio y se oyeron las alegaciones de los sujetos procesales. Tiénese, entonces, que de la verificación objetiva de la actuación, se corrobora sin ninguna dificultad que la actuación judicial consistente en proponer una variación de la calificación jurídica provisional, no fue inoportuna y que ante la persistencia del fiscal del caso frente a la imputación jurídica contenida en el pliego de cargos, el juez de conocimiento optó, para garantizar los derechos de las partes e intervinientes, por poner de presente la adecuación típica sugerida, facilitar la solicitud de pruebas y correr traslado por el término de diez (10) días, el cual fue utilizado por el defensor para esos efectos.
Ninguna irregularidad se advierte, entonces, en el desarrollo del brevísimo trámite, el cual se sujetó a lo previsto en el tantas veces relacionado artículo 404 de la Ley 600 de 2000. De igual modo, tampoco ofrece ningún reparo la motivación que brevemente lucubró el funcionario judicial al momento de pronunciarse sobre la calificación jurídica, toda vez que indicó que el homicidio debía agravarse por el parentesco, es decir, con fundamento en el numeral 1° del artículo 104 del Código Penal, situación que asoma objetiva e incontrastable, toda vez que a lo largo del plenario se allegaron múltiples elementos de juicio que demostraban dicho lazo familiar entre la víctima y el sindicado, a quien incluso, al momento de ser vinculado mediante indagatoria, se le explicó que la imputación recaía por un delito de homicidio agravado.
Y, ninguna observación merece la crítica que hace el recurrente al juez del circuito por haber citado por auto a los testigos Carmen Daniel Bayona, John Alonso Ortiz Bayona, Lucio Sánchez y Liber Ortiz Bayona, que no habían sido solicitados durante el término de traslado que prosiguió a la declaración de variación, ya que estos, en últimas, no fueron practicados.
La actuación, por tanto, no generó ningún perjuicio. Finalmente, no esta por demás señalar que la actuación desplegada por el juez de conocimiento se llevó a cabo el 29 de agosto de 2007, fecha para la cual la Sala no había variado su criterio respecto al carácter de la prueba sobreviniente que faculta la variación de la calificación jurídica provisional, sobre la que realizó algunas precisiones en proveído del 23 de abril de 2008 (Radicado 29.339).
Para aquel momento, respecto del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Corte reiteradamente venía considerando: “A partir del comienzo de vigencia de la ley 600 del 2000, bajo cuyo rigor se cometió el hecho, el tema de la congruencia fue expandido al punto que se puede establecer entre la sentencia, de una parte, y la acusación, la variación de esta o la manifestación del juez sobre la necesidad del cambio, de la otra.
Dicho con otras palabras, el juez, como director del proceso, y gracias a la libertad de apreciación probatoria que tiene, puede dictar su sentencia con base en aquello que considere probado para acoger la inicial resolución acusatoria o la variación realizada por el fiscal en la audiencia, sin que esa decisión afecte la compatibilidad que se debe observar entre los cargos y el fallo.
Eso es lo que ha dicho la Corte, interpretando la normatividad atinente, con particular énfasis desde el auto del 14 de octubre del 2002, dictado dentro del proceso número 18457, que en lo puntual expresa: 3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas”.
Posteriormente, en providencia del 3 de diciembre de 2009 (Radicado 32.763), a pesar del reseñado cambio jurisprudencial de abril de 2008, la Sala avaló la aplicación de ese precedente de 2006, en estos términos: “En ese orden, la actuación desplegada por la juzgadora de primera instancia, que se muestra consecuente con el criterio jurisprudencial acá expuesto, mal puede calificarse de irregular porque, se reitera, la ley permite modificar la adecuación típica de la conducta, caso en el cual es necesario adelantar el trámite dispuesto por el artículo 404 mencionado y conforme a la línea de pensamiento trazada por esta Corporación, se debía hacer por una especie delictiva más grave, porque de lo contrario, si se advertía la necesidad de degradar la imputación o, de cualquier manera, aminorar la responsabilidad, no era necesario acudir al instituto en comento.
De contera, la nueva postura de esta Corporación, en punto de la necesidad de prueba sobreviviente para efectos de variar la calificación jurídica de la infracción por una más grave, carece de incidencia para la demostración del yerro, como lo alega el sujeto procesal no recurrente, porque si el juez de primera instancia permitió al fiscal variar de la calificación jurídica contenida en la resolución de acusación sin prueba sobreviviente, es precisamente porque ese razonamiento se fijó con posterioridad a la emisión del fallo de primera instancia”.
Suficiente, lo dicho, para declarar que no se presenta irregularidad alguna en la actuación, que amerite la declaratoria de nulidad invocada por el censor. El cargo, por tanto, se inadmitirá. Segundo cargo: falso juicio de convicción. Según el libelista, los juzgadores desatendieron lo señalado en el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, que ordena la valoración de la prueba en conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica.
Así, luego de cuestionar las consideraciones de las instancias, sostiene que en este evento debió reconocerse que la duda sobre cualquiera de los elementos de la legítima defensa, conducía a la absolución del sindicado, por la aplicación del In Dubio Pro Reo. De igual modo, critica genéricamente el examen que se hizo a los testimonios de Adinael Torrado Ortiz, Miguel Roberto Claro Guerrero y José Iván Álvarez Claro -en especial al último-, y concluye diciendo que la exclusión de las pruebas de la defensa en el juicio, permiten colegir el falso juicio de convicción denunciado.
Nada mas dice el actor para fundamentar el cargo, quien simplemente exterioriza su discrepancia con la “convicción” a la que arribaron los juzgadores en su examen probatorio, siendo claro, entonces, que confunde dicho término en su acepción gramatical, alusiva al convencimiento al que arriba el funcionario judicial, con la jurídica concerniente al error de derecho por falso juicio de convicción, es decir, al yerro en que incurre el juez cuando en su análisis de las pruebas desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna.
Se trata, a no dudarlo, de una forma de violación indirecta de la ley sustancial de restringida aplicación, por haber desaparecido del sistema procesal, en general, la tarifa legal. En todo caso, en estos eventos corresponde al casacionista señalar las normas procesales que reglan los elementos de juicio sobre los que predica el yerro y acreditar cómo se produjo su trasgresión. Sin embargo, es evidente que no es un problema de tarifa legal el que pretende traer a colación el defensor, sino una forma de anteponer su propia impresión probatoria, a partir de la cual debe reconocerse la duda frente a los elementos estructurales de la causal de ausencia de responsabilidad de la legítima defensa.
Para ello, menciona varios testimonios que a su juicio fueron erradamente apreciados por las instancias y lamenta que las pruebas de la defensa –sin indicar cuáles, ni mucho menos su contenido- hayan sido excluidas. De la anterior forma, fácilmente se colige que respecto de los primeros –declaraciones de Adinael Torrado Ortiz, Miguel Roberto Claro Guerrero y José Iván Álvarez Claro- debió dirigir el ataque por la vía del error de hecho por falso raciocinio, en tanto que, en lo concerniente a las segundas –que no específica-, por el del falso juicio de existencia. Sin embargo, no lo hace por ninguno de los dos senderos, pues, además de que no invoca directamente alguno de ellos, limita su argumentación a decir genéricamente que se desconocieron las reglas de la sana crítica, sin indicar cuál de ellas, en concreto, fue desconocida en este evento.
Con dicha forma de fundamentar, es claro que el demandante se aparta de los parámetros argumentales y lógico-jurídicos previstos para la causal por él seleccionada, pues, es claro que pretende anteponer su personal criterio sobre el más autorizado del fallador, incurriendo en el desatino de considerar el recurso extraordinario como otra instancia, en abierto desconocimiento de que con el mismo se busca primordialmente el estudio de la legalidad de la sentencia y no la prolongación de un debate probatorio fenecido mediante el proferimiento de una sentencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad, únicamente destronable por la presencia de errores predicables del fallador, de tal magnitud que sólo con su casación pudiera restaurarse la legalidad de lo decidido.
En este orden de ideas, ninguno de los asertos del memorialista destaca asunto diverso al simple rechazo de las consideraciones que dieron pie al Tribunal para condenar al procesado por el delito contra la vida, de manera que no es viable desarrollar el ataque bajo la forma del falso raciocinio en el entendido genérico de que el fallador valoró de determinada manera los elementos materiales probatorios, cuando es evidente que para la estimación de tales probanzas nuestro sistema probatorio predica la libre apreciación, dentro del contexto de la sana crítica.
Recurrir al error de hecho por falso raciocinio, originado en la violación de los postulados de la sana crítica, como ha sido suficientemente destacado por la Sala en pacífica jurisprudencia, lo obligaba a señalar lo que objetivamente expresa el medio probatorio sobre el cual se predica el error, las inferencias extraídas por el juzgador de él y el mérito suasorio que le otorgó. A renglón seguido, es necesario indicar el axioma de la lógica, el principio de la ciencia o la regla de la experiencia desconocidas o vulneradas, y dentro de ellas referirse a la correctamente aplicable, hasta, finalmente, demostrar la trascendencia del error en punto de lo resuelto, significando cómo la exclusión del medio criticado, indispensablemente, dentro del contexto general de lo aducido probatoriamente, conduciría a una más favorable decisión para la parte impugnante.
Y, en lo que respecta al falso juicio de existencia por omisión de la prueba, es deber del libelista concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece en ella, cuál es el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y cómo su estimación conjunta en el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo y, por tanto, modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Ninguno de los anteriores derroteros cumple el impugnante, ya que lejos de trasuntar lo aportado por los testimoniantes mencionados, las pruebas que dice fueron “excluidas” y las consideraciones del Ad quem, tan solo hace una crítica genérica y abstracta, con la que vanamente pretende que se reconozca la duda probatoria. En conclusión, también será inadmitido el presente cargo y, en su conjunto, de la demanda presentada por el defensor del sindicado ALEIRO TORRADO ORTIZ.
Casación oficiosa. Como reiteradamente ha destacado la jurisprudencia de la Corte, el principio de congruencia, como garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de formulación de cargos, en los aspectos fáctico y jurídico. En el primero, debe haber identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos del fallo; y, en el segundo, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en la sentencia. Asimismo, ha manifestado que la resolución acusatoria es pieza procesal fundamental, dado que, una vez ejecutoriada, señala el marco general y limítrofe para el desarrollo de la fase del juicio, con cabal cumplimiento del principio de congruencia; por tanto, para determinar cuál es el juez competente para dirigir la causa a que da lugar esa específica pieza procesal, no es factible hacer deducciones ni inferencias a partir de elementos de convicción que no forman parte del sumario, o raciocinios que no hayan sido tenidos en cuenta en el propio pliego de cargos.
En otras palabras, con la resolución de acusación, el Estado precisa y delimita los cargos que le atribuye a una persona investigada penalmente, con miras a que a través de dicha concreción jurídica se le permita conocer el ámbito y el alcance exacto de la acusación, y en tal medida planear el ejercicio del derecho de defensa, es decir, que en esta importante decisión deben quedar sentadas las premisas a desarrollar.
En el presente asunto, resulta claro que al procesado se le reconoció en el pliego de cargos la circunstancia degradante de la pena de la ira e intenso dolor, prevista en el artículo 57 de la Ley 599 de 2000. En efecto, luego de citar precedente de la Sala sobre el tópico, anotó el fiscal del caso: “Es de nuestro parecer, insistimos, que en el caso sub-examine refulgen aquellos presupuestos exigidos por la norma, para catalogar que la conducta del procesado estuvo revestida del estado emocional de ira e intenso dolor; pues tal situación ubicada en las circunstancias de tiempo, modo y lugar así nos lo refleja; la reacción del imputado al momento de ser agredido verbalmente por su hermano, degradando su comportamiento, su estima, al unísono con la formación, escasos dos años de primaria; el ámbito socio cultural donde se desarrollaron los acontecimientos, enseña por regla de experiencia, una formación en ambiente antaño violenta, que permiten que la acción desplegada por el encartado nada tiene que con la venganza, retaliación o resentimiento, lo realmente presentado fue la exaltación de los ánimos provocadas en las agresiones verbales, de connotación y seriedad para quien las recibía y dentro del ámbito socio-cultural, admisibles como graves e injustos”.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra de manera clara y evidente que al sindicado en la acusación se le reconoció dicha circunstancia, la cual, como quedó reseñado en párrafos precedentes, no fue objeto de variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible; por esta razón, entonces, los juzgadores de instancia no debieron desestimarla en los fallos, sino reconocerla en la determinación de la pena.
Por lo anterior, la Sala, como lo ha hecho en casos similares al presente, casará de oficio la sentencia impugnada y, por lo mismo, procederá a dosificar la pena, teniendo en cuenta tal circunstancia con el fin de establecer los extremos de la punibilidad. En ese orden de ideas, vale destacar que al procesado se le condenó por la conducta punible de homicidio agravado, de acuerdo con lo previsto por el artículos 104-1 del Código Penal, el cual establece una penalidad oscilante entre 25 y 40 años de prisión. El A quo, en decisión confirmada por el Tribunal, fijó la sanción privativa de la libertad en el mínimo de 25 años.
Así las cosas, como el artículo 57 Ibidem preceptúa que en los casos de la ira e intenso dolor, la pena será “no menor de la sexta parte del mínimo, ni mayor de la mitad del máximo de la señalada en la respectiva disposición”, al reducir esos 25 años a la sexta parte, se obtiene una sanción de cuatro (4) años y dos (2) meses de prisión, que finalmente deberá purgar el acusado ALEIRO TORRADO ORTIZ.
A esa proporción, por consiguiente, se reducirá la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. A su turno, el monto de la condena de perjuicios también se reducirá en la misma cantidad, por cuanto que el Código Civil, en su artículo 2357, estipula que la “ apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente ”.
En este evento con el reconocimiento del estado de la ira, se impone dar cumplimiento a tal imperativo legal. De esa manera, la reducción de indemnización sólo operará frente a los perjuicios morales que fueron tasados en el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, toda vez que por los materiales no se produjo condena.
Reducidos aquellos, por consiguiente, a la sexta parte, en últimas la condena por este concepto será por el equivalente a 8.33 smlmv. De otro lado, el monto punitivo fijado permite ratificar que no se cumple con el requisito objetivo –pena que no excede de 3 años- previsto en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, para que el sindicado pueda acceder al sustitutivo penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
En cambio, se colma el señalado en el artículo 38 de la misma normatividad, respecto al beneficio de la prisión domiciliaria –pena mínima prevista en la ley de 5 años de prisión o menos-, lo cual obliga a analizar la exigencias de índole subjetivo. En efecto, estima la Corte que en este evento es viable conceder al procesado la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ya que así lo indican su desempeño personal, laboral, familiar y social, en la medida que se trata de una persona seria y responsable, trabajadora, quien vela por el sustento de su familia y goza de buen prestigio dentro de su comunidad, al punto tal que preside la junta de acción comunal de su región. Esto significa, ni más ni menos, que dichas particularidades, a las que se suman las circunstancias que rodearon el hecho -un delito cometido en estado de ira-, permiten deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad, ni mucho menos que evadirá el cumplimiento de la pena.
Para el efecto entonces, deberá asentar acta de caución prendaria por el valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en la que se comprometerá a cumplir con las obligaciones que reseña el citado precepto, con la expresa constancia de las consecuencias que acarrearía su cumplimiento. Con el fin de que elabore el acta respectiva y oficie al INPEC para que proceda a hacer efectivo el beneficio que hoy se reconoce, se comisionará al Juzgado Promiscuo Municipal de Ábrego (Norte de Santander).
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1º. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ALEIRO TORRADO ORTIZ, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. 2°. CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada y, en consecuencia, condenar a TORRADO ORTIZ a la pena principal de cuatro (4) años y dos (2) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de la conducta punible de homicidio agravado, cometida en estado de ira e intenso dolor. 3°.
CONDENAR a TORRADO ORTIZ al pago de perjuicios morales en suma equivalente a 8.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4°. CONCEDER a TORRADO ORTIZ el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria, en los términos anotados en la parte motiva de este proveído. 5°. PRECISAR que las restantes decisiones adoptadas en el fallo impugnado se mantienen incólumes.
Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen. Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE J. ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Entre otros, autos del 6 de agosto de 2008 y 6 de marzo de 2010, Radicados Nos. 29.780 y 33.408, respectivamente. � La expresión entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-760 del 18 de julio de 2001. �Cfr casación del 9 de marzo de 2006, Radicado N° 22.200. � Igual consideración se hace en providencia del 27 de enero de 2010, Radicado N° 31.448, en la que señala: “En suma, es claro que si los errores en torno a la calificación jurídica podían enmendarse con prueba antecedente, conforme a la jurisprudencia imperante en el momento en que adoptó la decisión, como ocurrió en este caso, sin excluir, desde luego, la posibilidad de prueba sobreviniente, ninguna irregularidad se advierte en el proceder de la Fiscalía durante la audiencia pública, ni del Presidente de la fase de juzgamiento sobre el particular”. � Cfr Casación del 23 de abril de 2008, Radicado N° 29.339. � Autos del 5 de febrero y 11 de julio de 2007, Radicados 26.382 y 27.689, entre otros. � Sentencia del 26 de junio de 2002, Radicado 11.451. � Sentencia del 21 de febrero de 2007, Radicado N° 26.323. � Casos en los cuales, valga iterar, los juzgadores desestimaron la circunstancia atenuante del estado de ira e intenso dolor en los fallos, a pesar de haber sido reconocida expresamente en la resolución de acusación, sin que, de otro lado, hayan sido eliminadas al momento de la variación de la calificación jurídica provisional.
Entre ellos, fallos del 16 de julio de 2002 y 11 de febrero de 2004, Radicados Nos. 14.862 y 14.343, respectivamente, asi como el ya citado Radicado N° 26.323 del 21 de febrero de 2007. � Así lo determinó la Corte en la ya citada Sentencia 26.323. � Para el caso del homicidio agravado cometido en estado de ira e intenso dolor, ya se indicó que la pena mínima es de 4 años y 2 meses de prisión.