CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 34905. INADMISIÓN Hernando Gutiérrez Penagos República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 34905. INADMISIÓN Hernando Gutiérrez Penagos República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34905 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 371 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010) VISTOS La Corte resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Hernando Gutiérrez Penagos contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Villavicencio, el 26 de mayo de 2010, mediante la cual confirmó con una modificación la proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto López, el 11 de marzo de 2009; y lo condenó a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.

HECHOS Fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: “De acuerdo con el informe del ICBF Regional Meta, se tuvo conocimiento que el día 13 de marzo de 2009, las niñas (MFH) de once años de edad, y (YPH) de un año y medio de edad, fueron encontradas en la calle en condiciones precarias de descuido físico, acogiéndolas dicha entidad para el restablecimiento de sus derechos.

“Por parte del área de trabajo social de dicha entidad, se realizaron entrevistas a la menor MFH, en la cual se advierte luego de la valoración, que dicha niña ha sido víctima de abuso sexual, lo que se evidencia a partir de sus verbalizaciones y consecuencias que a nivel emocional y afectivo se hicieron evidentes. “En la entrevista la menor informó que se encontraba en la calle porque su madre CRISTINA HERNÁNDEZ se había ido para Villavicencio, ya que había tenido un bebé, dejándola a ella y a su hermanita bajo el cuidado del señor HERNANDO GUTIÉRREZ PENAGOS y a su hermanito LUIS con otra señora.

En ese momento comenta que no quiere vivir en la casa de don HERNANDO porque él le hace el amor por la noche y explica que hacer el amor es que el hombre le mete el pene en la vagina a la mujer, situación que dice se repitió varias veces. Y agrega que el acusado además de penetrarla le realizaba actos sexuales sobre su cuerpo y la besaba en la boca la cual le olía a feo “Los hechos denunciados por la menor fueron ratificados por la madre de la menor, ANA CRISTINA HERNÁNDEZ MOJICA, y se verificó el estado de abuso mediante el respectivo dictamen sexológico practicado a la menor por el Instituto de Medicina Legal”.

A N T E C E D E N T E S 1. Por los anteriores hechos, la fiscalía, el 12 de agosto de 2009, presentó escrito de acusación en contra de Hernando Gutiérrez Penagos por el delito acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años. 2. Celebradas las audiencias preparatoria y del juicio oral, el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Puerto López (Meta), el 11 de marzo de 2009, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Hernando Gutiérrez Penagos a la pena principal de 192 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.

Así mismo, lo absolvió por el delito de actos sexuales con menor de catorce años. 3. Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Villavicencio, el 26 de mayo de 2010, al desatar el recurso, lo confirmó con la modificación ya conocida. Contra la anterior decisión, el defensor de Gutiérrez Penagos interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor, al amparo de las causales segunda y tercera de casación, presenta dos cargos, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, el derecho de defensa, “ el derecho a presentar pruebas, el derecho a controvertir las que se alleguen en su contra y la observancia plena de las formas propias de cada juicio, en concordancia con los artículos 7° y 10 del Código de Procedimiento Penal que se relacionan con el derecho a la igualdad y el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en la actuación procesal”.

Luego de transcribir un fragmento del fallo respecto a que la inquietud de la defensa radica en si al juicio oral se allegaron pruebas que conduzcan al grado de conocimiento de más allá de toda duda razonable con relación al autor del hecho, dice que no comparte esa apreciación, en la medida en que a su defendido se les desconocieron sus garantías fundamentales.

Aduce que una de las causas para recurrir el fallo de primera instancia consistió en el hecho que no obstante al proceso se incorporó el informe técnico médico legal sexológico, de todos modos el testimonio del médico forense que lo suscribió no se realizó violándose el derecho al debido proceso y a la defensa. Es decir, el juzgador de segunda instancia no analizó si en el presente asunto se dio cumplimiento con lo reglado en los artículos 414 y 415 del Código de Procedimiento Penal, máxime cuando su discurso argumentativo se centró en el supuesto que la defensa debió haber solicitado el testimonio del siquiatra sugerido por el médico forense.

Se duele que no pudo realizar un contrainterrogatorio al médico forense a fin de determinar su idoneidad técnica, científica y moral, la aceptación del dictamen dados los principios técnicos y científicos utilizados, así como también su experiencia. Recuerda que el testimonio de la madre de la víctima fue solicitada por la fiscalía y la defensa, renunciando a ella el ente investigador, probanza que, en su sentir, resultaba importante pero no fue allegada al juicio oral, vulnerándose el debido proceso y el derecho de defensa.

Agrega que no comparte la afirmación del juzgador de segundo grado, según la cual, la menor permaneció en muchas ocasiones con su defendido, en tanto que en el proceso no obra documento o testimonio que confirme dicha hipótesis. Reconoce que la defensa renunció al testimonio de la trabajadora social Jenny Patricia Rojas León pero no al de Ana Restrepo.

Y, por ese motivo, hizo hincapié en el recuso de apelación de esta situación. Afirma que dentro del trámite no se aplicó lo estatuido en el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, en cuanto a que las declaraciones de los infantes y adolescentes sólo las podrá tomar la defensora de familia; pero en este asunto lo hizo la sicóloga del Instituto de Bienestar Familiar, según lo previsto en el artículo 193, numeral 12, de la citada ley.

Así mismo, informa que de acuerdo con el artículo 196 del Código de la infancia y la adolescencia establece que éstos tendrán derecho a ser asistidos por un abogado designado por el defensor del pueblo, precepto que no fue tenido en cuenta. Por lo expuesto, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, dejar sin efecto el fallo recurrido por transgresión a los derechos anteriormente enunciados.

Segundo cargo Basado en la causal tercera de casación, el defensor acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial. Luego de informar el derecho que tienen las partes para interrogar y contrainterrogar a los testigos según los artículos 391, 392 y 393 del Código de Procedimiento Penal de 2004, dice que sólo a la fiscalía se le permitió interrogar por intermedio de la defensora pública a la víctima pero no a la defensa, situación que, en su criterio, condujo a la violación del derecho de defensa.

Agrega que el juzgador de primera instancia profirió fallo sin tener en cuenta que las versiones de la madre de la víctima no tenían valor jurídico, puesto que conforme a un examen realizado por medicina legal arrojó que ésta tenía retardo mental que le restringía su capacidad para declarar. También considera que no tenían valor jurídico las entrevistas hechas por el ICBF y el investigador de la Sijin a la anterior deponente, circunstancia que no fue analizada por el Tribunal.

Destaca que al sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia mostró su inconformidad sobre las dudas que tenía en torno a la veracidad y confiabilidad en las denuncias de la madre de la menor. Aduce que no comparte que el juez de conocimiento hubiese otorgado 20 minutos a la defensa para alegar de conclusión, dada la gravedad de los hechos.

En síntesis, advierte que la mayoría de las pruebas carecen de valor probatorio y otras no eran confiables para proferir fallo de carácter condenatorio Por lo expuesto, depreca a la Corte casar el fallo impugnado, en tanto vulnera el debido proceso, el derecho de defensa, etc. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En el sistema procesal de 2004, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.

De manera que se puede colegir que este recurso fue concebido como control constitucional, dada la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la Sala, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Por ello, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, razón por la cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el censor no cumplió con los anteriores presupuestos, en tanto que no demostró la existencia del vicio y, menos, los conectó con los fines que informan la casación de acuerdo con el sistema consagrado en la Ley 906 de 2004. En primer lugar, surge oportuno recordar que este recurso fue estatuido para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la construcción de la sentencia o en el trámite judicial, según el caso.

De ahí que le compete al casacionista que postule el yerro a través de las causales de casación contempladas para el efecto, demostrando cómo el mismo logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone su quebrantamiento, con el objeto de cumplir con los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. En lo relativo a los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la nulidad la Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de esta causal de casación es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, evidenciar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

De otro lado, los errores en la actividad probatoria pueden tener como génesis yerros de hecho o de derecho. Los primeros, relacionados con la contemplación o apreciación del medio de prueba, en tanto que se excluye un medio de convicción allegado validamente al juicio oral o, se supone otro que no desfiló en el debate, que se tergiversa su contenido material haciéndose derivar una verdad que no emerge del mismo o, cuando se aprecia en abierta contrariedad con las reglas que rigen a la sana crítica.

En cambio, el error de derecho se configura en dos momentos, a saber: cuando en el proceso de producción y aducción de la prueba se desconoce el rito establecido en la ley que condiciona su validez, y cuando el juzgador al valorar la probanza se aparta de la tarifa legal de pruebas o se inventa una que no regula la ley. Así mismo, en el punto de la postulación de la censura el actor debe enseñar a la Corte la clase del error y el falso juicio que lo determinó. De igual manera, respecto a la trascendencia del vicio, debe evidenciar cómo los medios de prueba de haber sido incorporados y valorados correctamente, necesariamente el fallo habría sido favorable a los intereses que representa.

Y, por último, también debía indicar a la Corte cómo el mentado vicio incidió en la aplicación del derecho, esto es, que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, que se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico-procesal. En lo que atañe al primer cargo que el libelista postula por la vía de la causal segunda de casación por una presunta violación del debido proceso, del derecho de defensa y otros principios, la verdad es que los dejó a mitad de camino, puesto que su discurso argumentativo lo hace consistir en mezclar argumentos propios de la nulidad con los que rigen el rito en el proceso de producción, aducción y valoración de los elementos de juicio, haciendo el reproche confuso e increpando el grado de estimación probatoria dado a los medios de convicción y del cual se concluyó no solo en la existencia del hecho sino en la responsabilidad del acusado.

Es decir, algunos de los argumentos expuestos por el libelista debieron ser postulados por la vía de la causal tercera de casación, puesto que se está cuestionando el proceso de producción y aducción de las pruebas al juicio oral, público y concentrado. Cómo no llegar a la anterior conclusión si se advierte, por ejemplo, que su discurso se centra en criticar que en una de las pruebas periciales no se cumplió su rito conforme a lo preceptuado en los artículos 414 y 415 del Código de Procedimiento Penal.

Del mismo modo, dentro de esa amalgama de hipótesis manifiesta que la versión tomada a la víctima no se hizo conforme al Código de la Infancia y de la Adolescencia. Además de lo anterior, tampoco hizo el menor esfuerzo en demostrar cómo de haberse cumplido con el rito que establece la ley para el proceso de producción y aducción de las probanzas, necesariamente el fallo habría sido favorable al acusado.

De otro lado, como una constante, no demostró cómo el hecho de que no se hubiese allegado un elemento de juicio debidamente solicitado y ordenado al trámite del juicio oral, afectó el derecho de defensa de su defendido, al punto que se impone la invalidez del juicio oral, publico y concentrado. Y, por último, como si la casación fuera una instancia más del proceso debate la conclusión del juzgador, según la cual, la menor permaneció muchas ocasiones con el procesado, puesto que, en su sentir, en el trámite no obra prueba que demuestre esa afirmación, disparidad de criterios que no constituye yerro para ser postulado en esta sede.

Con relación al segundo cargo, el libelista también comete los anteriores errores en cuanto a la fundamentación de la censura, en la medida en que denuncia la violación del debido proceso y del derecho de defensa, hipótesis que debió fundarlas por la vía de la causal segunda de casación. Ahora bien, respecto al fondo del asunto de igual manera el casacionista dejó el reproche a mitad de camino, puesto que no demostró que efectivamente se le impidió interrogar por los medios establecidos en la ley a la víctima, y que esa irregularidad condujo a violar el derecho de defensa de su procurado.

Además, no presentó ningún argumento que permita a la Sala evidenciar que la valoración probatoria hecha al testimonio de la madre de la víctima trasgredió los postulados que rigen a la sana crítica, habida cuenta que su discurso sólo pone en evidencia una aparente duda respecto a la veracidad de su dicho, por cuanto ésta padecía de un retardo mental.

Así mismo, con el ánimo de presentar una personal valoración de los elementos de juicio, también manifiesta que las entrevistas hechas por el Instituto de Bienestar Familiar y el investigador de la Sijin no tienen valor jurídico ni probatorio. Como está planteada la censura, surge oportuno reiterar que la simple discrepancia de criterios no constituye argumento suficiente para acudir a esta sede, habida cuenta que, como se sabe, la sentencia arriba a la Corte amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, presunción de hecho que sólo se derrumba a través de las causales de casación y demostrando la trascendencia del vicio respecto a la plurales decisiones adoptadas en el fallo, evento que aquí no ocurrió. En tales condiciones, como quiera que las hipótesis planteadas en el segundo cargo pretenden controvertir las inferencias derivadas de la apreciación de la prueba por parte del Tribunal, se impone la inadmisión de la demanda.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron los derechos o las garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Acotación final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado Hernando Gutiérrez Penagos procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Hernando Gutiérrez Penagos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. COMISIÓN DE SERVICIO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS PERMISO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ PERMISO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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