CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 34.900 JESÚS ALBERTO TORRES PEÑALOZA Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación N° 34.900 JESÚS ALBERTO TORRES PEÑALOZA Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34900 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 293.

Bogotá, D.C., quince de septiembre de dos mil diez. V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado JESÚS ALBERTO TORRES PEÑALOZA, contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Pamplona, fechado el 5 de mayo de 2010, mediante el cual confirmó, con modificaciones, la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2009, por el Juzgado Penal del Circuito de esa ciudad, condenando a su representado legal, en calidad de autor de un concurso homogéneo sucesivo de delitos de actos sexuales con menor de catorce años, a la pena principal de 5 años de prisión. Allí mismo se impuso la sanción accesoria de interdicción en los derechos y funciones públicas del acusado, por un lapso igual al de la sanción aflictiva de la libertad; se ordenó el pago, a título de perjuicios materiales, del equivalente a un salario mínimo legal mensual, para cada una de las víctimas; y, se negaron los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

H E C H O S Conforme varias denuncias penales que por diversos vejámenes sexuales se instauraron en contra de JESÚS ALBERTO TORRES PEÑALOZA, la Fiscalía Segunda Seccional de Pamplona, después de que se hubiese roto la unidad procesal por otras conductas, avocó conocimiento de hechos sucedidos en el municipio de Chinácota, Norte de Santander, referidos a distintas maniobras sexuales, diferentes del acceso carnal, practicadas durante varios años por aquél, en potreros de la localidad y una vivienda de la zona urbana, con tres menores de edad, quienes para la época de los distintos vejámenes contaban con menos de 14 años.

DECURSO PROCESAL Dado que se instauraron inicialmente cinco denuncias penales en contra de TORRES PEÑALOZA, la Fiscalía Primera Seccional de Pamplona, en auto del 19 de enero de 2007, decidió asumir conocimiento respecto de los hechos que afectan a J.J.P.C., por estimar que las circunstancias temporo espaciales difieren de lo ocurrido en los otros casos.

Acorde con ello, el 31 de enero de 2007, la Fiscalía Segunda Seccional abrió formal investigación en torno de los hechos que tienen como afectados a los menores N.R.P.P., Y.M.V.P. y F.A.P.C. El 9 de abril de 2007, se recabó la indagatoria de JESÚS ALBERTO TORRES PEÑALOZA. En interlocutorio del 13 de abril de 2007, se resolvió la situación jurídica del procesado, en contra del cual se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, al estimarlo autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, cometido en concurso homogéneo sucesivo y dentro de la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 4° del artículo 211 del C.P., dado que las víctimas contaban con menos de 12 años para el momento de los hechos.

El 9 de julio de 2007, se decretó el cierre de la investigación. Consecuentemente, el 9 de agosto siguiente se calificó el mérito del sumario, dictándose resolución de acusación en contra de JESÚS ALBERTO TORRES PEÑALOZA, de conformidad con la definición típica consignada en el auto que resolvió su situación jurídica. Como quiera que el pliego de cargos cobró ejecutoria el 21 de agosto de 2007, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Penal del Circuito de Pamplona, el 23 de agosto de 2007.

El 26 de septiembre de 2007, tuvo lugar la audiencia preparatoria. Como quiera que el procesado solicitase le fuera concedida la libertad provisional por vencimiento de términos, a través de auto emitido el 10 de abril de 2008, el despacho de conocimiento accedió a lo pedido, aunque dispuso dejarlo a disposición respecto de otro delito de connotación sexual que allí se seguía en su contra.

El 25 de agosto de 2009, se celebró la audiencia pública de juzgamiento. La sentencia de primer grado, en la cual se condenó al procesado a la pena de siete años de prisión, fue expedida el 21 de septiembre de 2009. Oportunamente el fallo fue recurrido en apelación por el defensor del procesado, en razón de lo cual el Tribunal de Pamplona emitió, el 5 de mayo de 2010, la decisión de segunda instancia que confirmó lo decidido por el A quo, aunque reformó la condena, rebajando a 5 años la pena de prisión. Contra esa decisión interpuso y sustentó la defensa recurso de casación, a través de escrito que ahora se analiza en su debida fundamentación. LA DEMANDA 1.

Cargo Primero Por el camino de la causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista advierte existentes varias circunstancias insoslayables de nulidad, que así se resumen: a) Violación del principio de unidad procesal Estima el recurrente que la decisión tomada por la Fiscalía Primera Seccional, cuando decidió desglosar las varias denuncias, rompiendo la unidad del trámite, representa vulneración del debido proceso, conforme con la exigencia que para adelantar por la misma cuerda la investigación, se contempla en el artículo 89 de la Ley 600 de 2000, dado que se trata de un mismo tipo de delito atribuido a su representado legal, ejecutado sobre un grupo familiar.

Advierte el impugnante que “En el caso de autos existe la afectación de las garantías procesales debidas a mi representado. En efecto se afectó el debido proceso como derecho constitucional consagrado al quebrantarse la estructura del mismo desconociendo el principio de investigación integral, entendida tal integridad como garantía de ser investigado tanto en lo favorable como en lo desfavorable produciéndose en un solo proceso tanto las pruebas como las decisiones, especialmente las tomadas sobre la libertad del procesado. ” Agrega que esos varios procesos adelantados afectaron el principio de economía procesal, generaron demoras, se repitieron pruebas y, finalmente, perjudicaron “la libertad del imputado ”.

Afirma que si se hubiese adelantado un solo proceso, las pruebas habrían podido “ ser apreciadas en forma más acertada tanto por los fiscales como por los jueces ”. b) Violación del derecho de defensa Señala el casacionista que su representado legal “ sufrió en forma evidente como se deduce de la lectura del proceso una violación flagrante de su derecho a la defensa siendo víctima del cobro indebido de honorarios profesionales y el incumplimiento de los deberes profesionales, excepción hecha del abogado que actuó en la etapa de juzgamiento...”.

En desarrollo del cargo, el recurrente advierte que el profesional del derecho inicialmente contratado por el acusado, cobró la suma de un millón de pesos, pero demoró su posesión, lo cual afectó al procesado, pues se hallaba detenido y no había sido escuchado en indagatoria. Agrega que el otro abogado contratado recibió la suma de setecientos mil pesos “ …limitándose a presentar al cierre de la investigación un memorial carente de técnica jurídica… ”.

Deduce de ello el recurrente, que su representado legal no contó con adecuada defensa durante el período instructivo. A renglón seguido, transcribe lo que expuso su antecesor en el cargo durante la audiencia pública de juzgamiento, pero nada concluye sobre el particular. 2. Cargo subsidiario Dice el impugnante que la acción penal no pudo haberse iniciado “ por haberse causado la prescripción en las fechas en que fueron formulados los denuncios ”.

Para soportar su tesis de prescripción, el casacionista cita un informe obrante en el expediente que da cuenta de haberse decretado la prescripción respecto de lo denunciado por Jhon Jairo Pedraza Contreras. Y de ello concluye: “Siendo JHON JAIRO PEDRAZA CONTRERAS uno de los denunciantes, repreguntó por qué se declaró prescrita la acción seguida contra mi poderdante cuando tratándose de los mismos hechos y de un concurso homogéneo de delitos, la acción dio lugar a la condena respecto de los menores N.R.P.P, J.A.P.C., J.M.V.C., F.A.A.P.C. ” Añade que los hechos ocurrieron años atrás, en fechas indeterminadas y en la copia que se le suministró para sustentar el recurso, no obran los documentos que prueban la edad de las víctimas.

Termina solicitando el impugnante: “…que la Honorable Corte haciendo uso de la facultad que le confiere la ley para declarar una cualquiera de las causales de casación declare probada en aras de la economía procesal la tercera interpuesta como subsidiaria la acción (sic) cuando se interpusieron los denuncios contra mi representado ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ya suficientemente se conoce la posición de la Sala, en punto del rigor demandado consignar en la demanda de casación, pues, no se trata de recrear una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada de las instancias, en la cual se pretende anteponer el particular criterio en punto de la justeza del trámite o de la valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.

Se busca, entonces, que la dicha presunción sea derribada a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, insertos en el compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo su contenido de verdad, en el entendido de que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión, y precisamente así faculta trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación. Sirvan de derrotero estas precisiones, a efectos de abordar la demanda presentada por el defensor del acusado. 1.

Cargo Primero a) Mal puede tener fortuna la manifestación invalidatoria propugnada por el recurrente, cuando evidente se alza que ella parte de una muy particular e interesada visión del instituto que estima vulnerado, incluso pasando por alto la integridad normativa que lo regula y recurriendo a simples generalidades que nada explican en punto del daño que supuestamente se causó. De esta manera, cuando el casacionista advierte de la supuesta irregularidad que surge, en su sentir, de que en los albores mismos de la investigación se hubiese dispuesto seguir por cuerda separada dos grupos de denuncias, se limita a citar descontextualizadamente las normas legales que regulan el fenómeno de la unidad procesal en seguimiento del factor de conexidad, pero nada hace para determinar fehacientemente que esos casos de unidad operan respecto de todos los hechos por los cuales ha venido investigándose al procesado.

El artículo 90 de la Ley 600 de 2000, estipula: “ Conexidad. Se decretará solamente en la etapa de investigación, cuando: 1. La conducta punible haya sido cometida en coparticipación criminal. 2. Se impute a una persona la comisión de más de una conducta punible con una acción u omisión o varias acciones u omisiones, realizadas con unidad de tiempo y lugar. 3.

Se impute a una persona la comisión de varias conductas punibles, cuando unas se han cometido con el fin de facilitar la ejecución o procurar la impunidad de otras; o con ocasión o como consecuencia de otra. 4. Se impute a una o más personas la comisión de una o varias conductas punibles en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partícipes, relación razonable de lugar y tiempo y, la prueba aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra” Si se alega, como lo intenta el casacionista, que en el caso examinado existía la necesidad de adelantar en un solo proceso, por conexidad, los varios vejámenes denunciados, lo menos que puede pedirse es que traiga a colación la norma que consagra el instituto y a partir de allí realice la fundamentación fáctica y jurídica que permita advertir insertos dentro de alguna de las circunstancias allí establecidas los hechos que confeccionan ambas conductas punibles, a fin de entender, por ejemplo, que se trata de varios delitos cometidos en unidad de tiempo y lugar.

Lejos de ello, el impugnante evade la argumentación central dedicando sus esfuerzos a relacionar, sin explicar por qué, vulneradas en general las garantías procesales o el debido proceso, para después, como verdadera petición de principio, pues, nada hace para explicar el sustento de su manifestación, afirmar escuetamente que los delitos en cuestión operaron dentro de ese mismo espacio y lugar que faculta su investigación conjunta.

Ni siquiera se preocupa por controvertir la que fue razón fundamental aducida por la Fiscalía Primera Seccional para determinar la ruptura, así transcrita al inicio del expediente: “Denuncias instauradas por cinco personas que dan a conocer hechos atentatorios contra la Libertad y Formación Sexual ocurridos en circunstancias de tiempo, modo y lugar totalmente diferentes, los que indiscutiblemente deben ser investigados por separado, atendiendo lo dispuesto por los artículos 89 y 90 del C. DE P.P.” Entonces, si el impugnante ni siquiera acierta a delimitar por qué los hechos denunciados deben entenderse conexos, resulta inane su argumentación referida a que se violaron los derechos inmanentes a la supuesta unidad del proceso que debía regir el trámite conjunto deprecado.

A su turno, el artículo 89 de la Ley 600 de 2000, estatuye: “Unidad procesal. Por cada conducta punible se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera que sea el número de autores o partícipes, salvo las excepciones constitucionales o legales. Las conductas punibles conexas se investigarán y juzgarán conjuntamente. La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías procesales.” (las subrrayas no pertenecen al original).

Ostensible la habilitación legal que se hace para permitir el trámite separado de las conductas punibles ejecutadas, elemental surge que de ella debió dar cuenta el casacionista, a fin de explicar por qué no opera para el caso concreto o cómo efectivamente se violaron esas garantías procesales con el solo hecho de que se investigase por cuerda separada otro u otros de los delitos.

Desde luego, esa crítica no puede adelantarse a partir de simples afirmaciones abstractas o etéreas manifestaciones de posibles afectaciones. Si se anota, entonces, que la unidad procesal debió haber generado en el Fiscal y el Juez una mejor percepción de la prueba, era necesario precisar cómo fue aprehendida ella aquí y cómo se hubiera perfeccionado con la unidad postulada, para después, por ocasión del principio de trascendencia, verificar que efectivamente la posición de su representado legal habría resultado beneficiada.

La referencia efectuada por el casacionista al principio de economía procesal, nada significativo aporta, pues, debe entender él que se trata de defender la condición particular de su representado legal, demostrando que la escisión lo afectó en particular, y no abogar por indeterminados postulados teóricos que sólo tienen trascendencia cuando se trasladan al caso concreto.

Por último, en lo que a lo alegado por el demandante en el primer aspecto de nulidad comporta, no específica él por qué esa separación de investigaciones afectó la libertad de su representado legal. Y si así hubiere ocurrido, es necesario precisar que la demanda de casación se enfila contra lo decidido en la sentencia por el Ad quem y, entonces, debería también establecer cómo esa afectación trascendió hacia la condena y sus efectos.

Las evidentes falencias de fundamentación obligan, como ya se anunció, la inadmisión del primer componente del cargo por nulidad. b) Curiosa, por decir lo menos, es la manera en que el recurrente pretende demostrar una bastante improbable violación al derecho de defensa, para lo cual trae a colación lo que supuestamente cobraron como honorarios otros profesionales del derecho a su asistido, en etapas anteriores del proceso.

Sin embargo, jamás precisa las falencias específicas de la actuación de sus antecesores, ni mucho menos el efecto que ello tuvo respecto del fallo que se ataca. Ya la Corte tiene suficientemente decantado el tópico de la defensa técnica y la forma de alegar su carencia en casación, precisando cómo por tratarse de una labor particular que obedece a las estrategias defensivas que cada profesional del derecho estime más adecuadas, sobre ello no puede controvertirse a partir de posturas personales acerca de la que se estima mejor forma de ejercer el derecho, entre otras razones, porque siempre será posible a posteriori, cuando el fallo le ha sido adverso al procesado, argumentar que la labor pudo haber sido más provechosa.

Entonces, la definición de efectiva vulneración del derecho reclama demostrar una absoluta desidia o abandono de la tarea encomendada, que permita establecer la inaceptable orfandad de quien confía en los servicios del profesional del derecho, en tanto, el silencio o comportamiento expectante puede constituir apenas la que se entendió mejor estrategia defensiva, evidente como se hace que no siempre la profusión de alegatos o permanente contradicción de las decisiones judiciales tiene justificación o rinde buenos frutos.

De esa manera, si la labor del abogado no se caracterizó por profundas controversias o ampulosas solicitudes, pero es posible determinar que siempre estuvo pendiente del asunto, notificándose de las decisiones trascendentes, mal puede advertirse vulneración del derecho de defensa. En el caso concreto, el demandante se limita a sugerir que la fase investigativa estuvo signada por la carencia profunda de defensa técnica, pero bien poco hace para soportar el tópico, pues, se limita a señalar que el inicial profesional del derecho designado tardó unos días en posesionarse y que su alegato precalificatorio se halla huérfano de técnica jurídica.

Nunca explica cómo esa demora supuestamente redundó en que al procesado no se le recibiera oportunamente indagatoria, ni la razón por la cual la presunta prolongación de la detención incidió en el fallo, al punto de generar la condena del acusado. Tampoco precisa, así fuese adjetivamente, por qué debe entenderse carente de técnica jurídica el dicho alegato, o mejor, cómo debió haberse confeccionado el mismo, desde luego desde una perspectiva objetiva que examine la condición particular del acusado y las pruebas recogidas, para que efectivamente se beneficiase al mismo.

Esa falta de concreción del cargo apenas demuestra lo artificioso del mismo, razón suficiente para inadmitirlo. 2. Cargo subsidiario. En el camino de la indeterminación propio de las afirmaciones carentes de sustento, discurre lo planteado por el recurrente acerca de la supuesta prescripción de las conductas punibles atribuidas a su representado legal.

Ello, por cuanto, de ninguna manera puede representar debida fundamentación del cargo, acudir al expediente de un proceso diferente en el cual supuestamente se produjo una prescripción a favor del procesado, sin siquiera establecer los hechos que allí se juzgaban, el momento de realización o las víctimas de los mismos. Por lo demás, no obedece a la realidad que de verdad en el asunto traído a colación el denunciante sea una de las víctimas que aquí se registran.

En efecto, la certificación suscrita por el Investigador Criminalístico, reporta, al folio 74 del cuaderno N° 1, que “En la Fiscalía Primera Seccional Por Acceso Carnal Violento radicado 137.892 se archivó por prescripción 27 de Abril del 2007, siendo denunciante JHON JAIRO PEDRAZA CONTRARAS (sic) ” Esa persona que se anota como víctima o denunciante, Jhon Jairo Pedraza Contreras, no se corresponde con los denunciantes o víctimas que en este asunto se registran, vale decir, F.A.P.C., Y.M.V.P. y N.R.P.P., así que mal puede soportarse el argumento principal, y único, del demandante, en que otro proceso radicó prescripción por los mismos hechos o iguales víctimas.

Y, que discurrieran varios años desde que se ejecutaron los delitos, hasta cuando fueron denunciados, nada indica, pues, cuando menos, se hacía necesario verificar cómo operó la presunta prescripción, citando las normas que regulan el caso y tabulando el máximo de pena establecido para el delito, en contraste con el tiempo discurrido desde que se ejecutaron los hechos.

Por lo demás, si bien es cierto, de lo dicho por las víctimas no es factible establecer la fecha exacta de los hechos, que por lo demás respecto de cada una representó prolongación en el tiempo y reiteración en el vejamen, cuando menos sí es posible definir la época de ocurrencia. También se allegaron, así el recurrente diga no haber contado con esos registros, documentos que certifican la edad y fecha de nacimiento de los menores.

En conjunción, entonces, esos elementos de juicio, se puede definir que F.A.P.C., para citar apenas un ejemplo, nació el 25 de enero de 1995, vale decir, contaba con 11 años de edad para el momento de denunciar los hechos. Y dijo él que el mancillamiento venía desde dos años atrás, culminando en octubre de 2006. Si se tiene claro que la resolución de acusación se ejecutorió el 21 de agosto de 2007, y no se discute que el término mínimo de prescripción en la fase instructiva o la del juicio, es de 5 años, para no penetrar de fondo en el asunto concreto, es evidente que esos 5 años, desde que se ejecutaron los hechos (cuando menos en 2006), no discurrieron en la etapa investigativa, ni han transcurrido, al día de hoy, en la de enjuiciamiento.

Evidente que el recurrente omite concretar cómo pudo haberse presentado el fenómeno prescriptivo, y lo que objetivamente arroja el expediente permite sostener lo contrario, habrá de inadmitirse el cargo subsidiario. Casación oficiosa. Hasta el proferimiento del auto del 12 de septiembre de 2007 (Radicación 29.967), venía considerando la jurisprudencia mayoritaria de la Sala que cuando se inadmite la demanda de casación pero se advierte la vulneración de una garantía fundamental que imponga su ineludible corrección, la Corte, previamente a pronunciarse al respecto, debía disponer correr traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto.

Dicha postura fue recogida en el auto en comento, en el cual se consideró: “Sin embargo, encuentra la Sala que en aras de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia, lo lógico es que advertida la irregularidad que atente contra las garantías de los derechos fundamentales, sin correr traslado al Ministerio Público, se subsane de manera inmediata, con el fin de reparar el agravio inferido, máxime cuando la Constitución y la ley impone a la Corte Suprema de Justicia efectivizar el derecho material”.

En este orden de ideas, la Sala procederá a pronunciarse en este caso sobre la afectación de los derechos fundamentales, lo cual se advierte en la calificación de la conducta punible y la consiguiente determinación final de las penas principal de prisión y accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas. En efecto, tiénese que al momento de la calificación del mérito sumarial el 9 de agosto de 2007, la Fiscalía instructora acusó al procesado TORRES PEÑALOZA por su presunta participación en el concurso homogéneo de delitos de actos sexuales con menor de catorce años, tipificado en el artículo 209 del Código Penal, y agravado en los términos del numeral 4° del artículo 211 Ibidem, por tratarse las víctimas de personas menores de doce años.

A su turno, el juzgado de conocimiento al emitir la condena el 21 de septiembre de 2009, avaló dicha adecuación típica, razón por la cual partió, para imponer la sanción al acusado, de un tope mínimo de 4 años de prisión. Lo dicho quiere significar que los juzgadores tomaron en consideración una circunstancia específica de agravación punitiva, cuya aplicación, en este caso, actualmente no resulta procedente pese a haber sido imputada correctamente en la resolución de acusación, por transgredir el principio de non bis in idem, lo cual determinó la individualización de una pena privativa de la libertad, mayor a la que hoy en día legalmente corresponde.

Lo anterior, habida cuenta que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009, declaró exequible el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, en el entendido que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de esa codificación. La modificación, vale decir, conserva la agravación cuando la víctima es menor de edad, solo que aumentó el margen de 12 años inicialmente previstos en la Ley 599 de 2000, a 14 años.

Sobre el tópico ya se pronunció la Sala en decisiones del 3 de diciembre de 2009 (Radicado 32,972) y 28 de abril de 2010 (Radicados 32.178 y 32.782), de la siguiente manera: “Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in idem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.

En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor: ‘ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4.

Se realizare sobre persona menor de doce (12) años’. A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía: ‘ARTÍCULO 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. ‘ARTÍCULO 209.

El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses” (Subrayado por la Sala). Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.

Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.

Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in idem. Justamente, a esta conclusión llegó la Corte Constitucional cuando el 4 de agosto de 2009, en sentencia C-521/09 ejerció el control abstracto de constitucionalidad sobre el artículo 7º de la ley 1236 de 2008 y lo declaró condicionalmente exequible en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000.

Por ser pertinente, se transcriben en extenso sus consideraciones: ‘Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito.

Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico.

De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.

(…) 5.3. Ahora bien, el caso decidido en la sentencia precitada se diferencia del actual en un punto cardinal y evidente. Mientras en aquél un agente podía cometer un delito de homicidio o de lesiones imprudentes, y no ver agravada la pena imponible; en éste, en cambio, una persona que cometa los delitos de acceso carnal o acto sexual abusivo en menor de catorce años, no podría evitar la agravación, pues inexorablemente está llamada a aplicarse y, por tanto, a agravar la pena imponible, sin justificación aparente.

En este punto es posible concluir que el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo. Con todo, aún en caso de que se infrinja una prohibición de esta naturaleza, debe verificarse el cumplimiento de otros dos requisitos.

En primer lugar, que la causal de agravación aparezca injustificada, pues de otro modo el legislador actúa en ejercicio de su potestad de libre configuración normativa. Así lo expresó la Corte en la Sentencia C-038 de 1998 en la cual estudiaba la validez de una causal de agravación punitiva por la posición distinguida que el delincuente ocupara en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio En segundo lugar, es necesario verificar en esta hipótesis, si se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para identificar la violación del principio non bis in ídem en más de un proceso jurisdiccional.

Estas reglas fueron expuestas por la Corporación en la Sentencia C-1265 de 2005, en la cual al estudiar si resultaba ajustada a la Carta una norma que facultaba a la Comisión Nacional del Servicio Civil para imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos de entidades territoriales y nacionales, pese a que los referidos servidores públicos ya podían ser investigados y sancionados disciplinariamente por otra autoridad –la Procuraduría General- y por los mismos hechos, señaló el principio non bis in ídem no se violaba, siempre: “(i) que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos;

(ii) que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad”  Al emplear esas reglas para verificar si se viola el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho dentro de un proceso jurisdiccional, se tiene que una circunstancia no puede ser doblemente valorada, primero como elemento constitutivo del tipo penal y luego como causal de agravación punitiva, si: (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible;

(ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico. Hechas las anteriores precisiones, la Corte procede a verificar si la norma demandada viola el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. ‘Inconstitucionalidad del artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, por agravar la pena imponible a un hecho punible, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal (…) Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal.

De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.

La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.

En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años.

En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.

Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente.

No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado el acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años.

En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.

No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento. 6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional.

Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008.

(…) En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.

En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV’.

(Subrayado fuera de texto). Ahora, como en el caso concreto, el agravante fue válidamente imputado en la acusación, e incluso correctamente deducido en el fallo de primer grado, pues a esa fecha no estaba vigente la Ley 1236 de 2008 sino la Ley 599 de 2000, ha de tenerse en cuenta que ante la sucesión de leyes en el tiempo, una de ellas con efectos más favorables para el procesado en términos punitivos, se imponía para el Ad quem la aplicación media del artículo 7º de la Ley 1236, a efecto de inaplicarla por violación del principio de prohibición de doble incriminación. Sin embargo, el Juez Colegiado con violación del principio non bis in idem prefirió sostener la imputación de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Estatuto Penal con la reciente modificación de la Ley 1236, por considerar que el ánimo del legislador estuvo orientado a aumentar la edad de protección y las penas en relación con estos delitos y en ese orden, ante el error de técnica legislativa advertido –concordancia entre uno de los ingredientes del tipo y la circunstancia-, inexplicablemente se abrogó la función de colegislar, entendiendo que este agravante está vigente cuando las conductas previstas en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 se realicen sobre persona menor de 13 años.

Ciertamente, como lo puso en evidencia la Magistrada Ponente que salvó el voto a la sentencia de segunda instancia, el razonamiento del Tribunal vulneró el aludido postulado”. Así las cosas, en este evento está acreditada la violación de la prohibición de doble incriminación por una misma conducta, como quiera que las instancias, si bien aplicaron correctamente una circunstancia de agravación punitiva que no solamente había sido imputada de modo expreso en la acusación, sino en una época en que aún no había sido expedida la Ley 1326 de 2008 ni la Sentencia C-521 de 2009, “a la hora de ahora ello no resulta procedente, precisamente por haber sobrevenido una realidad jurídica diversa, más favorable a los intereses del acusado, que le impone a la Corte corregir la sentencia que aún no se halla ejecutoriada, pues de mantenerla en los términos en que fue adoptada por el a quo, comportaría una violación al principio de non bis in idem, y daría lugar a imponer una pena superior a la que en derecho hoy en día corresponde”.

En consecuencia, con el fin de salvaguardar la garantía fundamental de la favorabilidad de la ley penal establecida en el artículo 29 de la Constitución Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, para corregir oficiosamente la sentencia, en el aspecto que viene de ser reseñado. En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por las Leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008, tal como se indicó en el fallo de primera instancia, la pena para el delito de actos sexuales con menor de catorce años, oscila entre 3 y 5 años.

Dichos topes, atendiendo a la agravante del artículo 211-4 ya comentada, se aumentaron de una tercera parte a la mitad, es decir, de 4 años, a 7 años y 6 meses de prisión. De otro lado, habida cuenta que en la resolución acusatoria no se determinaron circunstancias de mayor punibilidad y, contrariamente, se reseñó la ausencia de antecedentes del sindicado como aspecto de menor punibilidad, el juzgador de primera instancia se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad punitiva y dentro del mismo aplicó la pena menor, es decir, 4 años de prisión, para uno de los varios delitos atribuidos al procesado.

Sobre ello incrementó tres años más, en razón a las conductas punibles concurrentes, pero ese monto fue disminuido por la segunda instancia, estimándolo exagerado, decidiendo agregar únicamente un año. En el mismo término fijó, a continuación, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Ahora bien, eliminada la citada agravante, es claro que la pena privativa de la libertad, conforme motivó y tasó el fallador de primer grado, deberá fijarse, para el delito que sirvió de base, en el mínimo, es decir, 3 años de prisión, y a ello se sumarán 9 meses de prisión, que corresponden, respecto de 36 meses, a la cuarta parte que estimo el Ad quem, debía aumentarse por el concurso de delitos.

En suma, la pena que deberá descontar el procesado, se reduce a 45 meses de prisión, en lugar de los 60 meses dispuestos por la segunda instancia. En este tope se ajustará, igualmente, la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Resta decir, que la Sala no hará ningún pronunciamiento adicional respecto a la prisión domiciliaria, toda vez que el Ad quem se refirió ampliamente al tópico.

En efecto, tras reconocer que en este evento se colmaba el requerimiento objetivo, negó el beneficio en razón del aspecto subjetivo, directamente relacionados con la persistencia del procesado en el delito y la gravedad de las conductas que se le atribuyen. Así las cosas, como las circunstancias no han variado, la Sala se remite a las consideraciones plasmadas en el fallo atacado, sin que, de otro lado, sea ese un aspecto objeto de discusión por parte del recurrente.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JESÚS ALBERTO TORRES PEÑALOZA, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

2. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE la sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona el 5 de mayo de 2010, en el sentido de fijar en 45 meses, la pena de prisión que debe purgar el procesado TORRES PEÑALOZA, por el concurso homogéneo de delitos de actos sexuales con menor de catorce años. En el mismo término se establece la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE J. ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En atención a lo consignado en el Código de la Infancia y la Adolescencia, se omite reseñar el nombre de las víctimas. � Al folio 24 del cuaderno 1 se anexó copia del registro civil de nacimiento � Radicado 32.178 ya citado.