CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 34896 CARLOS HEBERTO LONDOÑO DAVID VS. ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. 34896 Acta No. 09 Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS HEBERTO LONDOÑO DAVID contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de octubre de 2007, dentro del proceso ordinario seguido por la recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El demandante reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 27 de octubre de 2003, con los intereses moratorios, o en subsidio, la indexación de las mesadas atrasadas. Relata que el día 27 de octubre de 2003, falleció su cónyuge, Lucila Correa Londoño, pensionada del ISS, con quien estaba casado por los ritos de la religión católica desde el 3 de julio de 1982, y tuvo convivencia permanente, hasta el día del fallecimiento; pagó los gastos de entierro y la asistió en la última enfermedad; no figuraba como su beneficiario, porque era cotizante; la pensión se le negó por resolución 17789 del 1 de octubre de 2004.

En la contestación de la demanda, el ISS aceptó la muerte de la pensionada y que por resolución 2874 del 14 de julio de 1986, se le otorgó tal calidad, desde el 16 de enero de ese año; aclaró que en el expediente administrativo, por ninguna parte menciona a su cónyuge, aunque aparece el registro civil de matrimonio; negó la convivencia porque en la investigación efectuada por el ISS se halló que la causante no tenía compañero sentimental, ni vivía con su esposo, lo que lleva a concluir que no compartían lecho y techo, ni mesa; lo hacía con una hermana de nombre Aura; el cónyuge lo hacía con Margarita Botero Isaza, quien es su beneficiaria en salud desde el año 2000; la pensión se negó por no acreditar la convivencia con la causante en los últimos 5 años.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, prescripción, buena fe, improcedencia de los intereses de mora y de la indexación. DECISIONES DE INSTANCIA La primera instancia fue decidida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, que condenó al ISS a reconocer la pensión de sobrevivientes al demandante, desde el 27 de octubre de 2003, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre y los aumentos legales e intereses moratorios; esta decisión fue revocada por el Tribunal Superior de Medellín Sala Laboral, el 11 de octubre de 2007.

El Tribunal estableció que el demandante, según las declaraciones juramentadas recibidas en investigación administrativa llevada a cabo por el ISS, allegadas por solicitud de la Procuraduría Delegada en Asuntos Laborales, “que no fueron tachadas por ninguna de las partes”, no tenía derecho a la pensión por no haber convivencia en los últimos 5 años de vida de la pensionada y por lo tanto, no reunir los requisitos dispuestos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, reformado por la 797 de 2003; consideró la existencia del vínculo matrimonial; invocó la declaración dada por el demandante, tanto en el Juzgado, como ante el ISS, acerca de su convivencia, a lo largo de toda la vida matrimonial; también se refirió a varias declaraciones de terceros y afirmó que hay inconsistencias, con respecto a la rendida por María de Los Ángeles Correa de Villada, hermana de la causante; agregó, en relación con la declaración rendida por Ana María Rodríguez, que su conocimiento no es directo, porque proviene de la versión de la sobrina de la pensionada; de la exposición vertida por Ana María Rodríguez Acevedo, precisó que no genera valor suficiente; de la de Margarita Botero Isaza, extrajo que se encuentra registrada como beneficiaria, en el sistema de Salud, de Carlos Heberto Londoño, con quien convive actualmente; la declaración rendida por la otra hermana de la causante, Aura Correa de Londoño, también la calificó de contradictoria, con respecto al dicho de Ana Pino y de otras testigos, y que debió ser considerada como sospechosa, conforme con el artículo 217 del CPC; agregó que: “Conforme a este análisis puede decirse con absoluta seguridad que los medios de prueba testimoniales aportados son contradictorios, tendenciosamente dirigidos al engaño, calibrados para rendir una versión determinada al objetivo de conseguir el derecho pensional en discusión, todo lo cual hace que no sean conducentes para demostrar que el señor CARLOS EBERTO LONDOÑO DAVID realmente convivió con la señora ANA LUCÍA CORREA LONDOÑO durante sus últimos cinco años de vida condición necesaria para acceder a la pensión de sobrevivientes generada por la muerte de la cónyuge que se encuentra pensionado”.

Concluyó que aunque se demostró el vínculo matrimonial, esta situación por sí sola no genera derecho, porque debió comprobarse la convivencia conforme con la norma inicialmente citada y según con sentencia de esta Corte del 23 de febrero de 2007, radicación 29992. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el demandante interpuso el recurso extraordinario, con el que persigue la casación de ese fallo para que en su lugar se confirme el del juzgado.

Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado oportunamente. CARGO ÚNICO Denuncia la violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 1889 de 1994; 7 del Decreto 1295 de 1994 “ y las de medio ” 4, 175, 177, 179, 200, 201, 212, 228, 305 y 306 del CPC; 51, 54, 60, 61 y 145 del CPT en relación con los artículos 13, 29, 43, 48, 53 y 58 de la C.N. Violaciones que atribuye a los siguientes errores de hecho: “1.- No dar por demostrado estándolo, que el Señor CARLOS HEBERTO LONDOÑO DAVID estuvo casado por los Ritos de la Religión Católica desde el día 3 de julio de 1.982 con la Señora LUCIA CORREA LONDOÑO, y como tal convivió con ella hasta el día de la muerte acaecida el día 27 de Octubre de 2003.

“2.- Dar por demostrado sin estarlo, que el Señor CARLOS HEBERTO LONDOÑO DAVID, No convivió con su cónyuge LUCIA CORREA LONDOÑO, durante los últimos 5 años anteriores a su muerte. “3- No dar por demostrado estándolo, que CARLOS HEBERTO LODOÑO DAVID compartió el mismo Techo, lecho y mesa durante toda su vida de casados y hasta su muerte con Su Cónyuge la Señora LUCIA CORREA LONDOÑO. “4.- Dar por demostrado que La Fallecida LUCÍA CORREA LONDOÑO no tenía Compañero Sentimental, cuando aparece probado que tenía Cónyuge, y que Este era CARLOS HEBERTO LONDOÑO DAVID”.

Cita como pruebas no apreciadas: los documentos de folios 30, 31 y 34 a folios 41 vuelto; interrogatorio al demandante (folio 69); los testimonios de folios 51, 52, 53, 54 y 59 y la partida de matrimonio (folios 9 y 61); como erróneamente apreciadas menciona la prueba documental (folios 32, 33, 35 y 37 a 39); diligencia de conciliación y fijación del litigio (folios 41); la contestación de la demanda (folios 15 a 23); alegatos de sustentación del recurso de apelación (folios 70 a 76); declaraciones de: María de los Ángeles Correa Londoño, Aura Correa Londoño (folios 51 y 54);

Ana María Rodríguez (folio 52); Margarita Botero Isaza (folios 53); Ana Pino (folios 62) sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, del 23 de febrero del 2007 y declaración jurada (folios 30 y 31). Señala que el ad quem omitió apreciar las pruebas en conjunto, e hizo una confrontación errada al considerar que no fueron tachadas, por las partes, las declaraciones emitidas ante el ISS, cuando sí lo fueron (folio 41 vuelto); que dio credibilidad a la investigación administrativa; no confrontó la prueba testimonial con la documental y le dió una interpretación errada al fallo de la Corte, sobre la convivencia, para señalar que esa sentencia aplica a su mandante, no obstante se dirige al ISS.

Aduce que la parte demandada señaló en su apelación que “prueba de lo anterior son las mismas declaraciones rendidas por las personas relacionadas como testimonios del actor al interior de la investigación administrativa, las cuales constituyen pruebas y en ningún momento fueron objetadas o tachadas por la PARTE DEMANDANTE”, que fueron objetadas las declaraciones, conforme al folio 41 vuelto del expediente, porque se indicó que a los testigos se les preguntó si la causante tenía compañero sentimental, no si estaba casada o si tenía cónyuge; si la tacha se hubiera aceptado por el Tribunal, y se hubieran valorado las pruebas según la sana crítica, como lo dispone el art. 60 CPTSS, debió confirmarse la sentencia del a quo, amén de la falta de controversia judicial sobre la investigación administrativa; replica que el ad quem dio por establecido que la pensionada no tenía compañero sentimental y por ende la pensión de sobrevivientes no le correspondía al cónyuge, lo que viola los principios generales del derecho social y la condición más beneficiosa, los cuales no podía dejar de aplicar, si se tiene en cuenta que era la parte débil.

Explica que en la primera audiencia de trámite, y en otros documentos consta que siempre se invocó la condición de cónyuge, no de compañero y que el esposo, no era beneficiario en salud de la fallecida, porque también era pensionado del ISS; alega que en la investigación administrativa, no se recibieron los testimonios con las formalidades del artículo 228 del CPC; que el ad quem sólo valoró las documentales y declaraciones vertidas en esa investigación, que fueron tachadas, y no los testimonios de las dos hermanas Lucía y María de los Ángeles Correa, claros y espontáneos, no tachados, y obtenidos con todos los requisitos de ley; que no merecen reparo y sí credibilidad, por su claridad, espontaneidad y precisión; se refiere a las distintas versiones y aduce que se violó el principio de inmediación, congruencia y consonancia y que se transgrediera los artículos 13 y 48 de la CP, también el 175 del CPC y el 11 del Decreto 1889 de 1994, sobre libertad de pruebas; añade que la testigo Margarita Botero explicó porqué era la beneficiaria del actor, y que si se hubiera valorado la prueba conforme con los principios de la sana critica, procedía la sustitución a favor del demandante, quien fue quien cuidó y atendió a su cónyuge, además que sufragó los gastos de entierro.

LA RÉPLICA En resumen dice que la demanda presenta graves e insuperables fallas de técnica, porque el argumento principal del casacionista, está en la carencia de validez de la investigación administrativa realizada por el ISS, el cual debe formularse por la vía directa; no se puede, a través de un alegato de instancia, acusar la sentencia por errores de hecho, olvidando la facultad que tiene el juez en la valoración probatoria, conforme con las reglas de la sana crítica; sólo en el evento de existir uno ostensible, sería próspero; agrega que los testimonios no son prueba calificada en casación y que el recurrente confunde la negación del valor de una evidencia, con una tacha; concluye diciendo que la investigación del ISS, sólo condujo a establecer el formalismo del matrimonio, insuficiente para acceder a la pensión. SE CONSIDERA El Tribunal, luego de realizar un comparativo entre las diversas declaraciones recepcionadas tanto en el Juzgado, como en el curso de la investigación administrativa llevada a cabo por el ISS, estableció que no se hallaba acreditada la convivencia de los esposos LONDOÑO CORREA, durante el mínimo de 5 años anteriores a la muerte de la esposa, necesario para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, pues, desechó algunos de los testimonios por evidenciar una serie de inconsistencias y contradicciones entre ellos.

En ese sentido, no puede atribuirse al juzgador un yerro fáctico respecto de la condición de cónyuge sobreviviente, del actor, en tanto ese fue precisamente el supuesto del cual partió la sentencia acusada. Incluso, frente al tema, el Tribunal reseñó “ la partida de matrimonio”, y por lo tanto no pudo dejar de apreciarla, como dice la impugnación. De otro lado, la Sala advierte que los otros supuestos errores evidentes de hecho que se imputan al sentenciador, atinentes a la convivencia, que se afirma, existió entre los cónyuges, no aparecen soportados en ninguna prueba calificada en casación, como que, pretende derivarlos de las declaraciones de terceros, las cuales no tienen aquella naturaleza de prueba hábil (Artículo 7°, Ley 16 de 1969); de allí que, sin la existencia de ese tipo de yerro, no pueda verificarse el contenido de la prueba testimonial.

En consecuencia, el cargo se desestima Costas del recurso, a cargo de la parte que lo pierde. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 11 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por CARLOS HEBERTO LONDOÑO DAVID contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación, a cargo del actor. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 8