CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 34893 ó ASTRID KATHERINE TORRES DURÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 14 CASACIÓN 34893 ó ASTRID KATHERINE TORRES DURÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34893 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 371 Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ASTRID KATHERINE TORRES DURÁN, en contra de la sentencia de 24 de mayo de 2010 mediante la cual el Tribunal Superior de Cúcuta (Norte de Santander), confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio la condenó como autora del delito de extorsión en el grado de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por los juzgadores así: “La señora ELVIRA DÍAZ TORRES se presentó a las instalaciones del GAULA informando que mediante llamadas telefónicas de alguien le exigía la suma de $5.000.000,oo a cambio de no revelar unas fotos a su esposo y amenazándola con matar a sus hijas menores.

Informado el GAULA se dispuso una operación encubierta y se organizó el pago de lo exigido, $5.000.000,oo, frente a la avenida 5 N° 4-92 del barrio Motilones, cuando envía a un menor de 6 años aproximadamente a recoger el dinero, siendo capturada ASTRID KATHERINE TORRES DURÁN a las 18:50 horas del 9 de octubre pasado [2009] cuando recogía el paquete con el dinero”.

En audiencia preliminar cumplida el 10 de septiembre de 2009 ante el Juez Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta se legalizó la captura de ASTRID KATHERINE TORRES DURÁN. El ente investigador le formuló imputación por la posible comisión del delito de extorsión en la modalidad de tentativa, a la vez, pidió le fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva, no obstante, se dispuso su libertad con la obligación de presentarse periódicamente al centro de servicios judiciales.

La imputada no aceptó los cargos. La Fiscalía presentó escrito de acusación el 3 de noviembre de 2009 y el 10 siguiente se cumplió en el Juzgado Sexto Penal Municipal de Conocimiento de Cúcuta la correspondiente audiencia de formulación por el delito de extorsión en el grado de tentativa. Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral y anunciado el sentido de fallo de carácter condenatorio, se dispuso la encarcelación inmediata de ASTRID KATHERINE TORRES DURÁN, y mediante decisión de 16 de febrero de 2010 fue condenada como autora del delito objeto de acusación, a las penas principales de seis (6) años de prisión y multa de ciento cuarenta y nueve millones sesenta mil pesos ($149.070.000,oo), así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena aflictiva de la libertad, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

No se le condenó al pago de perjuicios toda vez que en el trámite del incidente de reparación la víctima se declaró indemnizada ante la manifestación pública de perdón hecha por la enjuiciada. Inconforme el defensor, interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Superior de Cúcuta a través de proveído de 24 de mayo de 2010 confirmó la condena, razón por la cual insiste el mismo sujeto procesal a través de la impugnación extraordinaria con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

DEMANDA Al amparo de la causal segunda de casación contemplada en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 formula un cargo por infracción a los principios del debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia, contradicción, investigación integral e in dubio pero reo. En concreto, el libelista aduce que la Fiscalía, en una clara afrenta a la Constitución Política, al debido proceso, a la lealtad entre las partes, al derecho de defensa y a la igualdad de armas, incumplió con su deber funcional al ocultar el video que registraba las circunstancias de la captura de ASTRID KATHERINE, el cual era de gran importancia para la investigación “ y debo suponer, por su ocultamiento, que probaba que mi prohijada no era la persona que habría tomado el paquete producto de la extorsión y en consecuencia si no se probaba su inocencia no era claro quién era el extorsionador”.

Asevera que “resulta curioso” que el ente acusador no haya aportado el video como prueba más evidente, sin que se pueda calificarse como un simple olvido, pues era claro que de haberlo hecho habría derrumbado la teoría del caso, demostrando de paso la falsedad de los testimonios incriminatorios. Refuta así al Tribunal por considerar suficiente para condenar los testimonios de los policiales Luis Gabriel Pira Prada, Jhon Fredy Vera y Lucila Márquez al haber sido testigos presenciales de que la procesada tenía en su poder el paquete contentivo supuestamente del dinero exigido, porque en criterio del libelista, sus dichos no fueron contundentes acerca de cómo vestía ella, pues unos dicen que de rosado con pantalón largo y otro que con pantalón a cuadros corto, en tanto que otro de los investigadores al ser interrogado no sabía siquiera dónde portaba el teléfono celular que le fuera incautado.

Finalmente, al indicar que la violación al debido proceso se materializó en el escrito de acusación, pues en ese momento la Fiscalía debía demostrar el contenido probatorio en su totalidad, solicita a la Sala casar el fallo y en su lugar “absolver a ASTRID KATHERINE TORRES DURAN, decretando la nulidad de lo actuado y ordenando la revisión del video a efectos de desvirtuar los testimonios de los agentes del GAULA”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Precisión inicial De conformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación está instituído como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas y siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto: “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia”.

Al estar demarcada la pretensión del demandante por el carácter teleológico de la casación, debe acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

Ese control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él los requerimientos metodológicos necesarios basados en la razón y la lógica con la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo.

En virtud de lo anterior, además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido de los cargos, se debe analizar la necesidad de intervención de la Corte en aras de cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si se advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello precisarse de fallo, se han de superar las falencias técnicas formales y adquieren prevalencia los fines de la casación con la consecuente admisión del libelo. 2.

De la demanda Aunque el recurrente a través de la causal segunda de casación pregona un yerro in procedendo, el desarrollo que le imprime a la censura resulta a todas luces desafortunado con los fundamentos lógicos y de debida argumentación que se deben observar en sede casacional. En primer lugar, advierte la Sala que la postura asumida por el demandante contraviene el principio lógico de no contradicción —según el cual se debe evitar la presentación de postulados que por su contraste se oponen—, pues radica la pretensión en una sentencia estimativa de absolver de responsabilidad a la procesada, cuando, contrariamente el cargo lo basa en una nulidad cuestionando así la validez de la actuación. En segundo término, la irregularidad por no aportar el video que registraba las circunstancias que rodearon la aprehensión de ASTRID KATHERINE TORRES DURÁN, que en parecer del impugnante habría acreditado que ella no tomó en sus manos el paquete que simulaba la suma de dinero exigida, la ubica de manera sincrónica como infracción de los principios del debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia, contradicción, investigación integral e in dubio pero reo, sin una explicación metódica para cada uno de tales desafueros, ni sin explicar si en este caso ocurrió la vulneración simultánea de tales garantías, lo cual era imprescindible ante las diversas características del dislate que afecta las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento (vicio de estructura), frente a la vulneración de algún derecho fundamental (vicio de garantía).

En tercer término, tampoco consulta la verdad objetiva procesal la afirmación del censor relacionada con que la Fiscalía deliberadamente ocultó el video que registraba el desarrollo de los acontecimientos, por cuanto la intención del ente acusador fue incorporarlo a través de la declaración del policial Luis Gabriel Pira Prada, como se evidencia en desarrollo de su testimonio en la audiencia de juicio oral surtida el 27 de enero de 2010, toda vez que él como coordinador del operativo desplegado, dada su ubicación a escasos seis metros del sitio acordado para dejar el paquete (un árbol frente a la casa de la calle 5ª con avenida 5ª del barrio Motilones de Cúcuta), daba cuenta de tal registro fílmico, sólo que el juzgador negó tal aporte por no haber sido enunciado ni en el escrito de acusación, ni en desarrollo de la audiencia preparatoria.

Precisamente por lo anterior, el Tribunal encontró justificada legalmente la no aducción de la aludida evidencia documental (video), por cuanto al tenor de lo dispuesto en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004 las evidencias, medios y elementos probatorios no descubiertos no pueden aducirse al proceso ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni tampoco practicarse durante el juicio oral, y aquí además de no haber sido objeto de descubrimiento probatorio por la Fiscalía, no había sido requerido por el apoderado de la enjuiciada, por ello judicialmente se concluyó que: “La defensa pudo haber solicitado tanto en la audiencia de formulación de la acusación (art. 344 de la Ley 906 de 2004), como en la audiencia preparatoria (numeral 1° del artículo 356 de la Ley 906 de 2004), el descubrimiento de la evidencia documental de la que tenía conocimiento y de esta manera hacer posible su incorporación en sede del juicio oral.

“Vale decir que la afirmación de la Sala tiene sustento en que el defensor de la acusada se le corrió traslado del escrito de acusación, donde constaba como anexo el informe ejecutivo FPJ-3 en el cual se enuncia la correspondiente evidencia documental, de donde se infiere el conocimiento referido, y de ello no presentó objeción alguna por la defensa en sede de audiencia de formulación de acusación como tampoco en la preparatoria, luego una detenida auscultación de las normas que en la Ley 906 de 2004 regulan la solicitud, aprobación y aducción probatoria, permite afirmar que es esta una actividad rogada de las partes, razón por la cual si la defensa conocía de tal descubrimiento le asistía el derecho a solicitarle a la Fiscalía, por conducto del señor juez de conocimiento, que dejara a su disposición el elemento de convicción documental —el video—, petición que no realizó la defensa en uno u otro estadio procesal, como se ha dicho, y vale decir que siendo ese el momento oportuno para ello, con posterioridad a ello la preclusión del acto procesal se impone para la parte que omitió la solicitud”.

Ciertamente, la Corte ha insistido en las diversas fases de descubrimiento, producción y aducción que se han de surtir en la actividad probatoria según los criterios del sistema de procesamiento acusatorio plasmado por el legislador. Así, con el descubrimiento probatorio se busca que cada parte adquiera el conocimiento de los elementos de prueba en poder de la otra para evitar sorpresas derivadas de introducir pruebas respecto de las cuales no se haya integrado debidamente el contradictorio.

Tal descubrimiento se materializa en el escrito de acusación, en la audiencia de formulación de la misma y en la audiencia preparatoria, y excepcionalmente con posterioridad, según lo normado en los artículos 344 y 346 de la Ley 906 de 2004. “En el escrito de acusación según se establece en el artículo 337-5 ibídem, la Fiscalía tiene la obligación de relacionar todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio.

Deberá, al efecto, además de señalar los hechos que no requieren prueba, transcribir las pruebas anticipadas que se quieran allegar y relacionar los nombres y datos de localización de los testigos y peritos que se soliciten –incluidos los de descargo—, las demás evidencias favorables al acusado, las declaraciones y, por último, los documentos, objetos u otros elementos que vayan a aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación. “Dentro de la audiencia de formulación de acusación tiene lugar la materialización del descubrimiento de la prueba, según el artículo 344 de la codificación mencionada.

“Allí, en cumplimiento de la obligación consagrada en el último inciso del numeral 9º del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía tiene el deber de suministrar, por conducto del Juez de conocimiento, “todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado”. La defensa, de todas formas, podrá pedirle al juez que le ordene al ente acusador, o a quien corresponda, la revelación de un elemento material probatorio específico o evidencia física de que tenga conocimiento.

“Es función del Juez, finalmente, velar porque el descubrimiento sea lo más completo posible. Presupuesto de este mandato es una dirección activa de la audiencia. “En la audiencia preparatoria, en concordancia con los artículos 356 y 357 de la Ley 906 de 2004, suceden los siguientes eventos: “- De cara a la revelación probatoria de la Fiscalía, el Juez verifica con las partes si hay observaciones al respecto, especialmente acerca del descubrimiento que debió efectuarse por fuera de la audiencia de formulación de acusación. “- La defensa descubre sus elementos materiales probatorios y evidencias físicas.

“- Fiscalía y defensa enuncian la totalidad de pruebas que tienen intención de hacer valer en el juicio, luego expresan si cuentan con interés en efectuar estipulaciones probatorias y a continuación, en el mismo orden de intervención, le solicitan al Juez las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. Estas, dependiendo de si las partes acordaron dar por probado alguno o algunos de los hechos y circunstancias, pueden corresponder o no a las enunciadas inicialmente.” También la Corporación ha precisado que la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física fenece en la audiencia preparatoria al consagrar el artículo 356 ibídem que el juez de conocimiento dispondrá que tanto la fiscalía como la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en el juicio oral y público y que en ese momento procesal y a solicitud de las partes los mismos pueden ser exhibidos con el único fin de ser conocidos y estudiados.

Consecuentemente, no cumplir con el deber de revelar los elementos de convicción durante la fase de descubrimiento acarrea su imposibilidad de aducirlos al proceso, esto es, no pueden convertirse en prueba o practicarse en la audiencia de juicio oral, debiendo el juez rechazarlos a menos que se establezca que el descubrimiento se omitió por causas no imputables a la parte afectada, según lo reza el artículo 356 de la citada normativa.

De otro lado, la Corte advierte que la arista defensiva que exhibe el recurrente acerca de que la procesada sólo se limitó a abrir el portón y que el paquete no lo tuvo en sus manos, fue analizada con suficiencia en los fallos para desestimarla en cuanto su participación estaba plenamente demostrada con las declaraciones de la propia víctima y de los policiales que participaron en el operativo al dar cuenta que la capturada era la persona que previamente se asomaba por la ventana y luego aguardó al menor en la entrada del garaje para recibirle el aludido envoltorio que se hallaba al frente de la edificación, se estableció su compromiso directo con el delito atentatorio del patrimonio económico de la señora Elvira Díaz Torres.

Además de lo anterior, el Tribunal destacó que el teléfono celular hallado en poder de ASTRID KATHERINE registraba no sólo el número del similar aparato de la víctima, sino que aparecían varios mensajes de texto a él enviados en los cuales se le hacía la exigencia dineraria, univocidad que permitía acotar su responsabilidad en el ilícito.

Por último, el defensor no se ocupa con suficiencia de demostrar la trascendencia de la irregularidad que denuncia, esto es, la forma como ella incidió de manera desfavorable para los intereses de su asistida a fin de acreditar que de no haber ocurrido necesariamente el fallo habría sido diverso y por ende favorable a sus intereses. En este sentido, simplemente sobredimensiona el hecho relacionado con que la procesada no fue capturada con el paquete que simulaba el dinero exigido en su manos, cuando mediante la prueba testimonial se acreditó que fue aprehendida justo cuando un menor (que salió de la misma residencia que ella ocupaba), le hacía entrega del mismo luego de que los funcionarios del GAULA presenciaran durante más de dos horas sus movimientos desde la casa en cuyo frente había sido dejado, al asomarse en repetidas veces a una ventana y abrir también en varias ocasiones una puerta del garaje todo ello encaminado a verificar la presencia del aludido envoltorio.

En estas condiciones el reparo carece de la aptitud necesaria para su admisión. Por último, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o en el curso de la actuación violación de derechos o garantías de la procesada ASTRID KATHERINE TORRES DURÁN, para ejercitar la intervención oficiosa de la Corte en aras de su debida protección. 3.

Precisión final En consideración a que contra la decisión de no admisión de la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 3.1.

La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 3.2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto. 3.3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 3.4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de ASTRID KATHERINE TORRES DURÁN, por las razones anotadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia. Providencia de 21 de octubre de 2009.

Radicación 31001. � Corte Suprema de Justicia. Decisión de 11 de abril de 2007. Radicación 26128, en el mismo sentido, proveído de 10 de octubre de 2007. Radicación 28212. � Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322.