34891(19-11-08) — Corte Suprema

34891(19-11-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

De qué trata

Tema: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Requisitos PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MAS BENEFICIOSA - Aplicación cuando el afiliado no aportó durante las 26 semanas anteriores al deceso, pero acreditó 495 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 - Aplicación en régimen de ahorro individual con solidaridad PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Suma de las cotizaciones realizadas en el régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad Tesis: «Para lo que interesa al objetivo del recurso, se precisan los supuestos fácticos que halló acreditados el ad quem, y sobre los cuales no hay controversia. Ellos son: (i) que el causante falleció el 26 de febrero de 2000; (ii) la calidad de cónyuge e hijas de ARBOLEDA GARCÍA; y (iii) que éste cotizó al ISS hasta enero de 1991, 496.85 semanas. En ese orden, no cabe duda alguna que la demandante y sus menores hijas tienen derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes, puesto que, pese a que el causante ARBOLEDA GARCÍA no aportó semanas dentro del año inmediatamente anterior a su muerte, si lo hizo durante más de 9 años, lapso durante el cual cotizó un abundante número de semanas que le daban derecho a acceder a los seguros contra los riesgos de invalidez y muerte. En efecto, no resulta lógico ni acorde con los postulados protectores del derecho del trabajo y los de la seguridad social, que una persona como ARBOLEDA GARCÍA, que en vida completó más de 495 semanas, lo que le daría derecho a acceder a los seguros de invalidez y muerte, al fallecer, no pueda dejar ése derecho a sus causahabientes, por el simple hecho de no haber reunido 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su deceso. Así las cosas, se renueva en el sub judice, el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y en consecuencia, es dable reconocer la pensión de jubilación con fundamento en lo previsto por los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues sería ilógico cercenársele a la cónyuge supérstite y a sus hijas, el derecho a la pensión, si su cónyuge y padre cumplió en vida aportaciones suficientes para acceder a los seguros de invalidez, vejez y muerte. En cuanto a que tal criterio no es viable aplicarlo respecto del régimen de ahorro individual con solidaridad, cabe considerar que el causante en su vida laboral totalizó hasta enero de 1991, 496.85 semanas al ISS, más las que aportó a la sociedad demandada HORIZONTE, siendo ésta la última entidad a la que cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que las contribuciones totales hechas por ARBOLEDA GARCÍA, pasaron al respectivo fondo a través del denominado --bono pensional--, para contribuir a la conformación del capital necesario, para costear su pensión, o la de sus causahabientes, en caso de que aquél falleciera. En ese orden, si bien los dos regímenes que conforman el sistema general de pensiones -- Prima Media con Prestación Definida y Ahorro Individual con Solidaridad-- están gobernados por preceptivas diferentes, el principio de la condición más beneficiosa, amén de estar apoyado en el artículo 53 de la Carta, también lo está en los literales f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el primero de los cuales consagra que: ”Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado,…cualquiera sea el número de semanas cotizadas…”, y el literal g) prevé que ”Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellos”. Así las cosas, es innegable que las reflexiones mayoritarias de esta Sala de la Corte para aplicar el principio de la condición más beneficiosa, en los eventos en que la persona ha cumplido la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a los riesgos de invalidez y muerte, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, son extensivas válidamente para reconocer similar derecho al beneficiario afiliado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Al tema sentó su criterio esta Sala de la Corte en pronunciamiento de 5 de septiembre de 2001, radicación 15667, ratificado en la 28595 del 31 de julio de 2007, cuyo texto es:…)» Aclaración de voto «Con todo respeto, discrepo de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, (…) por lo que paso a decir: 1. Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social. La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política - acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”. 2. La decisión de la Sala es incoherente con la propia invocación de la condición más beneficiosa; esta, según su criterio, se otorga para el beneficiario que no reúne los requisitos de la Ley 100 de 1993, si los satisfacía a la luz del Acuerdo 049 de 1990 del ISS. Pero en el sub lite para la reclamante no existía esa supuesta condición más beneficiosa, puesto que durante la vigencia de tal normativa no tuvo nunca las condiciones requeridas para ser potencialmente beneficiaria, pues, el status de compañera permanente no se adquirió bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990. Si para obviar esta objeción, se considera que la condición más beneficiosa no es con respecto al beneficiario sino del afiliado fallecido, es a riesgo de invocar inapropiadamente y aplicar indebidamente el instituto de la transmisión pensional, el que no ha existido para las pensiones de la seguridad social, más si para las de empresa, pero ni siquiera en este ámbito, para quien como en el sub lite, no había alcanzado el status de pensionado. 3. La invocación del principio laboral de la condición más beneficiosa que hace la Sala, le permite sustraerse del condicionante que obran en materia de seguridad social: instituir el régimen de transición que el legislador no hizo para las pensiones de sobrevivientes. 4. La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; y si tal aseveración fuera realmente cierta a la conclusión que debería llegarse era de que por los principio cuya aplicación se reclaman, el régimen a aplicar sería aquél en el que la exigencia de cotización fue reducida drásticamente. 5. La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte - 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, -300 en cualquier tiempo- y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes. No se discute que haya habido una reducción numérica en la densidad de las cotizaciones, ni que se le tilde de drástica, sino que ello se proclame descontextualizándola del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo. Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 bajo su gobierno nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6. La razón por la cual el legislador no previó un régimen de transición en la pensión de sobrevivientes- vale para la de invalidez- como si lo estableció para la de vejez, es el de que no se requería reglas para el tránsito de cotizaciones de antaño, a un régimen en el que no existe un piso mínimo vitalicio a partir del cual se garanticen las pensiones; y en un esquema en el que las cotizaciones sirven para acreditar la permanencia y su fidelidad actual -respecto al momento del infortunio- más que el volumen de los aportes para efectos de la pensión de sobrevivientes, , no tienen trascendencia las que se realizaron muchos años atrás; no se trata de que los aportes efectuados en tiempo distantes pierdan eficacia - de lo que se duele la Sala en la providencia de la que me aparto - la tuvieron en su momento al servir de garantía de que hubiera obrado la cobertura prestacional en caso de que en para esa época hubiera acaecido el infortunio bajo protección. 7. Yo me aparto del enfoque -o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma -no por ello no contraria ni incompatible-; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política - no del artículo 53 como estaban antes. (…) 9. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos. La decisión de la Sala de otorgar las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto los medios exigidos para obtener protección. Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica si se han cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones; no cualquier tipo de cotizaciones sino las que sirvieron de base para estimar la viabilidad de determinadas prestaciones. 10. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva. La decisión que se toma en sentencia tiene enormes repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos; no los tiene el régimen de ahorro individual que gobernado por un sistema de aseguramiento, las cotizaciones para cubrir el riesgo de antaño no valen para los de hoy; y no los tiene el régimen de prima media si la creación jurisprudencia exonera de contribución a un grupo significativo de la población; todo aquel que hubiere trabajado seis años antes de 1994, tiene el derecho a reclamar del sistema la pensión de invalidez aunque pasen décadas sin haber contribuido a él. No se disipa esta realidad porque las administradoras dispongan de fondos comunes, pero se hace a costa de la protección de la generación siguiente, y a su cargo, pues a ella le corresponde cubrir el déficit en curso. 11. En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos»

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19 23 República de Colombia Expediente 34891 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 34891 Acta No. 074 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la BBVA HORIZONTE S.A., contra la sentencia del 13 de septiembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por NUBIA AMPARO GALVIS SÁNCHEZ y otras contra la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES NUBIA AMPARO GALVIS SÁNCHEZ, actuando en nombre propio y en representación de sus hijas MARLY VANESA y LISETH NATALIA ARBOLEDA GALVIS, demandó a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., para que le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, como cónyuge e hijos del causante, a partir del 26 de febrero de 2000 en que falleció; junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas y agencias en derecho.

En subsidio, la indexación de todas y cada una de las mesadas insolutas. Afirmó que su cónyuge JORGE WILLIAM ARBOLEDA GARCÍA, quien falleció el 26 de febrero de 2000, el 1° de septiembre de 1994 se afilió a BBVA HORIZONTE, sociedad que les negó la pensión, con el argumento de que sólo cotizó 496.85 semanas, de las cuales ninguna en el último año anterior a su deceso; que la demandada desconoce el principio de la condición más beneficiosa publicado por la Corte Suprema, por lo cual deberá aplicarse el Decreto 758 de 1990 (folios 2 a 5).

HORIZONTE S. A. se opuso a las pretensiones del libelo; admitió que el causante le efectuó aportes, pero aclaró que al momento de su fallecimiento no completó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso. Propuso las excepciones de defectos de forma de la demanda, prescripción, pago, compensación, y ausencia del derecho (folios 64 a 71).

La primera instancia terminó con sentencia de 14 de noviembre de 2006, mediante la cual, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín condenó a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS a pagar a la actora y a sus hijas, la pensión de sobrevivientes desde el 26 de febrero de 2000, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, las mesadas adicionales, los reajustes legales, junto con la indexación, autorizando a la sociedad descontar lo pagado por devolución de saldos en caso de haber sido cancelados.

Impuso las costas a la sociedad demandada. (folios 91 a 95 vuelto). II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la parte demandada, el ad quem, por providencia de 13 de septiembre de 2007, confirmó la del Juzgado, a excepción de la absolución por intereses a los que condenó, desechando la indexación. Fijó las costas a la recurrente (folios 126 a 136 cuaderno 2).

Sostuvo que no era objeto de controversia: (i) que el causante falleció el 26 de febrero de 2000; (ii) la calidad de cónyuge e hijas de ARBOLEDA GARCÍA; y (iii) que el causante cotizó al ISS 496.85 semanas hasta enero de 1991; analizó los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993, el 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 que copió, para colegir que con base en el artículo 53 de la C.P. ésta era la normatividad aplicable, que corroboró con el pronunciamiento de esta Sala de la Corte de 26 de septiembre de 2006, radicación 29042 que transcribió en algunos apartes, a la vez que indicó las sentencias 22584, 23387, 25090 y 26891.

Consideró procedente la súplica por intereses, apoyándose en las sentencias 25224 del 18 de octubre de 2005, 23159 del 20 de octubre de 2004 y otras, a la vez que revocó la condena por indexación. Impuso las costas a la parte demandada (folios 126 a 136). III. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, en la demanda pretende (folios 13 y 14 cuaderno 2) que se case parcialmente la sentencia, en cuanto confirmó las condenas de primer grado e impuso los intereses, para que como Tribunal de instancia, revoque el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas en las instancias.

Por la causal primera de casación formula un cargo en el que sostiene que por vía directa se aplicaron indebidamente los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y el 53 de la C. P., dejando de aplicar los artículos 12, 46, 47, 48, 59, 60, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993(folio 15 cuaderno 2). En su desarrollo manifiesta que la sociedad demandada inició existencia jurídica a partir de la Ley 100 de 1993, por lo que la normatividad aplicable son los artículos 46 y 73 de la citada ley, incurriendo el ad quem en aplicación indebida de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Que según la Corte Constitucional, el principio de la condición más beneficiosa no aplica para quienes se afiliaron al RAIS, pues las disposiciones que gobiernan el asunto son los artículos 46, 47, 48 y 73 de la Ley 100 de 1993. LA RÉPLICA Manifiesta que el recurrente se limita a defender su posición, desconociendo tajantemente los pronunciamientos de esta Sala de la Corte sobre aplicación del principio de la condición más beneficiosa, con apoyo en el artículo 53 de la C.P. Que el causante cotizó 496.85 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para lo que interesa al objetivo del recurso, se precisan los supuestos fácticos que halló acreditados el ad quem, y sobre los cuales no hay controversia. Ellos son: (i) que el causante falleció el 26 de febrero de 2000; (ii) la calidad de cónyuge e hijas de ARBOLEDA GARCÍA; y (iii) que éste cotizó al ISS hasta enero de 1991, 496.85 semanas.

En ese orden, no cabe duda alguna que la demandante y sus menores hijas tienen derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes, puesto que, pese a que el causante ARBOLEDA GARCÍA no aportó semanas dentro del año inmediatamente anterior a su muerte, si lo hizo durante más de 9 años, lapso durante el cual cotizó un abundante número de semanas que le daban derecho a acceder a los seguros contra los riesgos de invalidez y muerte.

En efecto, no resulta lógico ni acorde con los postulados protectores del derecho del trabajo y los de la seguridad social, que una persona como ARBOLEDA GARCÍA, que en vida completó más de 495 semanas, lo que le daría derecho a acceder a los seguros de invalidez y muerte, al fallecer, no pueda dejar ése derecho a sus causahabientes, por el simple hecho de no haber reunido 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su deceso.

Así las cosas, se renueva en el sub judice, el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y en consecuencia, es dable reconocer la pensión de jubilación con fundamento en lo previsto por los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues sería ilógico cercenársele a la cónyuge supérstite y a sus hijas, el derecho a la pensión, si su cónyuge y padre cumplió en vida aportaciones suficientes para acceder a los seguros de invalidez, vejez y muerte.

En cuanto a que tal criterio no es viable aplicarlo respecto del régimen de ahorro individual con solidaridad, cabe considerar que el causante en su vida laboral totalizó hasta enero de 1991, 496.85 semanas al ISS, más las que aportó a la sociedad demandada HORIZONTE, siendo ésta la última entidad a la que cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que las contribuciones totales hechas por ARBOLEDA GARCÍA, pasaron al respectivo fondo a través del denominado --bono pensional--, para contribuir a la conformación del capital necesario, para costear su pensión, o la de sus causahabientes, en caso de que aquél falleciera.

En ese orden, si bien los dos regímenes que conforman el sistema general de pensiones -- Prima Media con Prestación Definida y Ahorro Individual con Solidaridad-- están gobernados por preceptivas diferentes, el principio de la condición más beneficiosa, amén de estar apoyado en el artículo 53 de la Carta, también lo está en los literales f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el primero de los cuales consagra que: ”Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado,…cualquiera sea el número de semanas cotizadas…”, y el literal g) prevé que ”Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellos”.

Así las cosas, es innegable que las reflexiones mayoritarias de esta Sala de la Corte para aplicar el principio de la condición más beneficiosa, en los eventos en que la persona ha cumplido la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a los riesgos de invalidez y muerte, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, son extensivas válidamente para reconocer similar derecho al beneficiario afiliado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Al tema sentó su criterio esta Sala de la Corte en pronunciamiento de 5 de septiembre de 2001, radicación 15667, ratificado en la 28595 del 31 de julio de 2007, cuyo texto es: “…Por lo tanto, siendo claro que el parágrafo trascrito se refiere a los dos regímenes, es obvio también entender que las razones que expone la Corte para sostener que cumplidas las cotizaciones para el ISS que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 confieren el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto por los artículos 6° y 25 del acuerdo9 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, son válidas y extensivas para otorgar igual derecho a un afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad; máxime cuando se sabe que las cotizaciones que en este caso dan lugar al derecho a tal prestación social pasan al fondo respectivo representada en los llamados bonos pensionales, los que, al tenor del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones.

“De modo, pues, que las regulaciones diferentes, que no desconoce la Sala tienen los dos regímenes que en pensiones compone, el sistema general que en esta materia consagra la ley de seguridad social, no impide aplicar al de Ahorro individual con solidaridad el criterio jurisprudencial que hasta la fecha…la reiterado la Corte respecto de la pensión de sobrevivientes, en el sentido que para cuando a la fecha de entrada de vigencia de la ley 100 de 1993 ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquella, sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esa regulación.”.

Por consiguiente, el sentenciador de segundo grado no incurrió en la infracción legal denunciada en el único cargo, toda vez que, tal como se infirió, es incuestionable que el causante ARBOLEDA GARCÍA aportó durante su vida laboral más de 496 semanas, mínimo de ciclos requerido para el cubrimiento del seguro de invalidez y muerte. Por tanto, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 13 de septiembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario de NUBIA AMPARO GALVIS SÁNCHEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas MARLY VANESA y LISETH NATALIA ARBOLEDA GALVIS, contra la compañía BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Costas en casación a cargo de la entidad recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 34891 Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Parte demandada: BBVA HORIZONTE Con todo respeto, discrepo de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando entre otros sustentos, el razonamiento de la providencia invocada según el cual en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 2.

La decisión de la Sala es incoherente con la propia invocación de la condición más beneficiosa; esta, según su criterio, se otorga para el beneficiario que no reúne los requisitos de la Ley 100 de 1993, si los satisfacía a la luz del Acuerdo 049 de 1990 del ISS. Pero en el sub lite para la reclamante no existía esa supuesta condición más beneficiosa, puesto que durante la vigencia de tal normativa no tuvo nunca las condiciones requeridas para ser potencialmente beneficiaria, pues, el status de compañera permanente no se adquirió bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990.

Si para obviar esta objeción, se considera que la condición más beneficiosa no es con respecto al beneficiario sino del afiliado fallecido, es a riesgo de invocar inapropiadamente y aplicar indebidamente el instituto de la transmisión pensional, el que no ha existido para las pensiones de la seguridad social, más si para las de empresa, pero ni siquiera en este ámbito, para quien como en el sub lite, no había alcanzado el status de pensionado. 3.

La invocación del principio laboral de la condición más beneficiosa que hace la Sala, le permite sustraerse del condicionante que obran en materia de seguridad social: instituir el régimen de transición que el legislador no hizo para las pensiones de sobrevivientes. 4. La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; y si tal aseveración fuera realmente cierta a la conclusión que debería llegarse era de que por los principio cuya aplicación se reclaman, el régimen a aplicar sería aquél en el que la exigencia de cotización fue reducida drásticamente. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, -300 en cualquier tiempo– y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

No se discute que haya habido una reducción numérica en la densidad de las cotizaciones, ni que se le tilde de drástica, sino que ello se proclame descontextualizándola del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 bajo su gobierno nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

La razón por la cual el legislador no previó un régimen de transición en la pensión de sobrevivientes– vale para la de invalidez- como si lo estableció para la de vejez, es el de que no se requería reglas para el tránsito de cotizaciones de antaño, a un régimen en el que no existe un piso mínimo vitalicio a partir del cual se garanticen las pensiones; y en un esquema en el que las cotizaciones sirven para acreditar la permanencia y su fidelidad actual –respecto al momento del infortunio- más que el volumen de los aportes para efectos de la pensión de sobrevivientes,, no tienen trascendencia las que se realizaron muchos años atrás; no se trata de que los aportes efectuados en tiempo distantes pierdan eficacia – de lo que se duele la Sala en la providencia de la que me aparto - la tuvieron en su momento al servir de garantía de que hubiera obrado la cobertura prestacional en caso de que en para esa época hubiera acaecido el infortunio bajo protección. 7.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma –no por ello no contraria ni incompatible–; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 8.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 9. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

La decisión de la Sala de otorgar las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto los medios exigidos para obtener protección. Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica si se han cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones; no cualquier tipo de cotizaciones sino las que sirvieron de base para estimar la viabilidad de determinadas prestaciones. 10.

El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene enormes repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos; no los tiene el régimen de ahorro individual que gobernado por un sistema de aseguramiento, las cotizaciones para cubrir el riesgo de antaño no valen para los de hoy; y no los tiene el régimen de prima media si la creación jurisprudencia exonera de contribución a un grupo significativo de la población; todo aquel que hubiere trabajado seis años antes de 1994, tiene el derecho a reclamar del sistema la pensión de invalidez aunque pasen décadas sin haber contribuido a él. No se disipa esta realidad porque las administradoras dispongan de fondos comunes, pero se hace a costa de la protección de la generación siguiente, y a su cargo, pues a ella le corresponde cubrir el déficit en curso. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 19