CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.34883 BLANCA OLIVIA BETANCUR DE BETANCUR Vs. ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 34883 Acta No. 09 Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por BLANCA OLIVIA BETANCUR DE BETANCUR, respecto de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de octubre de 2007, dentro del proceso ordinario que, adelantó la recurrente, contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Pretendió la demandante la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, mesadas dejadas de percibir, desde el 28 de octubre de 1994, sin el descuento del 12%, para salud, e intereses moratorios. Afirmó que su esposo Pablo Emilio de Jesús Betancur Garzón, con quien había contraído matrimonio el 5 de mayo de 1947, falleció el 28 de octubre de 1994, por causas de origen no profesional; el 20 de agosto de 2002, reclamó la pensión, que se le negó con el argumento relativo a que, al momento de su fallecimiento, el asegurado no estaba cotizando al sistema, aunque reconoce aportes en su vida laboral de 430 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

El Seguro aceptó, en su respuesta, que la muerte de Pablo Emilio Betancur Garzón fue en vigencia de la Ley 100 de 1993, el matrimonio con la demandante, la solicitud que ella formuló como beneficiaria, pero indicó que el derecho se le negó por no tener semanas cotizadas en el último año. Propuso las excepciones de imposibilidad de imponer condena en costas, prescripción, compensación, falta de causa para pedir intereses moratorios, ausencia para pedir, e inexistencia del derecho.

DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 11 de septiembre de 2006, absolvió al Instituto demandado, decisión que fue confirmada el 11 de octubre de 2007, por el Tribunal Superior Sala Laboral del Distrito Judicial de Medellín, quien dijo: “la norma que trae a colación el recurrente, por considerarla aplicada parcialmente, lo fue en debida forma en la sentencia que le puso fin a la primera instancia, ya que según consta en el reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS visible a folios 14 y 15 del expediente, el señor PABLO EMILIO DE JESÚS BETANCUR GARZON cotizó un total de 430.57 semanas hasta el día 8 de febrero de 1976, fecha en la que se suspendieron los aportes al sistema y para ese momento se encontraba ya vigente el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en que se consagraba como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes igual número de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de invalidez, según articulo 5° del Decreto 3041 do 1966 que exigía tener acreditada 150 semanas de cotización dentro de los 6 años antes a la invalidez, 75 de las cuales correspondan a los últimos 3 años.

“El inciso de la norma que pretende hacer valer la demandante, que consagraba lo siguiente: ‘ o 300 semanas de cotización en cualquier época fue producto de una modificación introducida por el artículo lo del Acuerdo 019 de 1983 aprobado por el Decreto 232 de 1984, norma que entró a regir de manera posterior, al momento en que el señor Pablo Emilio de Jesús Betancur Garzón suspendió las cotizaciones para los riesgos de I.V.M, de lo que se infiere que la consagración normativa bajo la que se generó algún tipo de derecho para el afiliado y sus causahabientes incluyó el derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de quienes tuvieran 300 semanas aportadas en cualquier tiempo, como lo pretende la parte actora en el escrito de sustentación del recurso de alzada, no siendo posible en todo caso en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa, sumar semanas cotizadas en vigencia de distintos regímenes normativos para de esta manera completar el tiempo requerido, y así lo a entendido la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 4 de Diciembre de 2006, Expediente 28893 en donde se acentuó: (…) “En relación a las semanas que para estos eventos se deben sumar, cuando el afiliado fallecido presenta cotizaciones en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala en sentencia reciente del 21 de septiembre de 2006.

Rad. 28613 precisó el criterio que viene imperando sobre la aplicación del principio Constitucional de la condición mas beneficiosa, en el sentido de que para esos casos no es posible escindir o fraccionar tanto la normatividad anterior, como la nueva Ley de seguridad social, para aplicarlas ambas, habida consideración que debe aplicarse la una o la otra, en su integridad y no parcialmente, y por lo tanto no es factible cuando se aplique el Acuerdo 049 de 1990 para conceder el derecho pensional, tomar las cotizaciones que se hubieran efectuado desde el 1o de abril de 1994, para completar las 150 semanas o 300 semanas según sea el caso ”.

RECURSO DE CASACIÓN El CARGO ÚNICO, con el que pretende el demandante la casación del fallo del Tribunal y, en sede instancia, la revocatoria del proferido en primer grado y que se acceda a las pretensiones del libelo, fue replicado. En él se denuncia, la interpretación errónea de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y 8 de la Ley 4 de 1976, lo que condujo la aplicación indebida de los artículos 5 y 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y 1 de Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984; 25, 40, 42, 48 y 53 de la C.N. Luego de transcribir apartes de la sentencia de segunda instancia, reseñó lo dispuesto en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, y bajo la premisa de que el Tribunal acepta el principio de la condición más beneficiosa, expone que no admite la sumatoria de semanas cotizadas en reglamentaciones antecedentes, y que así, al citado Acuerdo 049, se le fijó un alcance restringido; que la Corte ha reiterado que es la muerte la que marca la contabilización de las semanas y cuando se trata de aplicar ese principio, se lleva a la ficción que la muerte se dio un día antes de la vigencia de la Ley 100, 31 de marzo de 1994; aclara que el Acuerdo 049 de 1990, no incluye expresión alguna que establezca, que las cotizaciones deban ser en su vigencia, lo que contraría lo dispuesto por el legislador y se agrega un ingrediente normativo, pues bastan las 300 semanas antes de la Ley 100 de 1993.

Agrega que los Acuerdos 224 de 1966 y 019 de 1983, los aplicó el Juzgador de manera indebida a hechos que no pueden ser gobernados por ellos, para darle aplicación a la condición más beneficiosa en la fecha de contabilización de las semanas es equivocado, incluso la misma jurisprudencia ha admitido que el citado principio, se aplique a los Fondos de Pensiones del RAIS y es evidente que en esos casos, como no tuvieron existencia antes de la Ley 100, deben computar la densidad de cotizaciones, así lo indicó la Corte en sentencia del 2 de marzo de 2002 radicación 17410 al decir, que no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones en el año anterior al fallecimiento del causante, si se computaron los requisitos del Acuerdo 049 de 1990; el Tribunal se niega a sumar las semanas cotizadas en varias regulaciones, siendo inválidas las anteriores.

Analizó un salvamento de voto, en el cual se abordó la sentencia del 30 de abril de 2003, radicación 19092, de esta Corte; además se refirió a la del 15 de junio de 2004 radicación 21369. LA RÉPLICA Transcribió apartes de la sentencia del Tribunal, para señalar que se dejó incólume el pilar esencial del fallo atacado, lo que lleva a mantenerlo inalterable; expone, en el fondo, que como el causante tenía cotizadas 430 semanas, hasta el año 1976, la norma aplicable era el Decreto 3041 de 1966, por lo que el ad quem no incurrió en el error que se endilga.

SE CONSIDERA Es totalmente válido que la censura acusara la interpretación errónea de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, pues el Tribunal finalmente, para desestimar la aplicación de la condición mas beneficiosa, se valió de una sentencia de esta Sala, en la cual se examinó ese tema de conformidad con el reseñado Acuerdo 049; en esa dirección, el recurrente, incluso, afirma que “ la Corte en reiterada jurisprudencia ha admitido que si bien la fecha de la muerte es la que marca la de contabilización de las semanas, cuando se trata de aplicar el referido principio, se hace la ficción como si el asegurado hubiere muerto, a mas tardara el 31 de marzo de 1994, día anterior al de vigencia del Sistema General de Pensiones que instituyó la Ley 100 de 1993” y, como además se acusó la indebida aplicación de la preceptiva del Acuerdo 224 de 1966, el cargo se encuentra bien formulado, y por ello no son de recibo los reparos de forma que hace el opositor.

Lo primero que debe señalarse es que se parte del supuesto conforme con el cual, la muerte de Betancur Garzón ocurrió el 28 de octubre de 1994, y que cotizó, hasta el año de 1976, 430.57 semanas, al ISS. En esas condiciones, es claro que no obstante estar vigente para esa fecha, la Ley 100 de 1993, resultaba de aplicación la preceptiva antecedente, por virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, tal como lo señala la acusación. En sentencia del 5 de noviembre de 2008 radicación 31043 se dijo, por la mayoría de los integrantes de la Sala: “Si bien los dos regímenes que conforman el sistema general de pensiones (Prima Media con Prestación Definida y Ahorro Individual con Solidaridad), en principio, son excluyentes, también están regulados por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que consagra las “características del sistema general de pensiones ”, en cuyos literales f) y g) textualmente se precisa: “f).- Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g).- Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos”, de donde, surge aplicable el principio de la condición más beneficiosa contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, “en eventos en que la persona ha cumplido la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año”, para definir un derecho similar a beneficiarios de un afiliado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

“En sentencia de esta Sala, de 31 de julio de 2007 Rad. 28595, se preprodujo la parte pertinente de la de 5 de septiembre de 2001, Rad. 15667 en la que se dijo: “…Por lo tanto, siendo claro que el parágrafo trascrito se refiere a los dos regímenes, es obvio también entender que las razones que expone la Corte para sostener que cumplidas las cotizaciones para el ISS que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 confieren el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto por los artículos 6° y 25 del acuerdo9 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, son válidas y extensivas para otorgar igual derecho a un afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad; máxime cuando se sabe que las cotizaciones que en este caso dan lugar al derecho a tal prestación social pasan al fondo respectivo representada en los llamados bonos pensionales, los que, al tenor del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones.

“De modo, pues, que las regulaciones diferentes, que no desconoce la Sala tienen los dos regímenes que en pensiones compone, el sistema general que en esta materia consagra la ley de seguridad social, no impide aplicar al de Ahorro individual con solidaridad el criterio jurisprudencial que hasta la fecha…ha reiterado la Corte respecto de la pensión de sobrevivientes, en el sentido que para cuando a la fecha de entrada de vigencia de la ley 100 de 1993 ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquella, sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esa regulación.”.

De modo que, por tener cotizadas 300 semanas, al momento de la muerte de Pablo Emilio de Jesús Betancur Garzón, resultaba aplicable el reseñado Acuerdo 049 de 1990, corresponde anotar que la jurisprudencia de la Corte, relacionada por el Tribunal, señaló que las que deben tenerse en cuenta son las cotizaciones de un solo régimen, el Acuerdo 049 de 1990, o del otro, Ley 100 de 1993, según el tránsito de legislación, que genera la aplicación en algunos casos, de la norma precedente, en desarrollo del principio de la condición mas beneficiosa.

El cargo prospera, se casará la sentencia y en sede de instancia son suficientes los anteriores argumentos para ordenar el pago de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge, Blanca Oliva Betancur desde el 20 de agosto de 1999, en atención a que si bien el asegurado murió el 28 de octubre de 1994 (folio 10 y 11), la solicitud de pensión sólo se formuló el 20 de agosto de 2002 (folio 2); lo que indica, conforme con la excepción de prescripción propuesta por la demandada, que las mesadas pensionales causadas antes del 20 agosto de 1999, se hallan prescritas conforme con los artículos 488 y 489 del CST, en concordancia con el 151 de CPT y la SS.

El valor de la mesada corresponde $236.460, salario mínimo legal fijado por el Gobierno para el año 1999; se ordenará, además, el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre. Conforme con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se condena al pago de los intereses moratorios de las mesadas atrasadas desde la misma fecha, 20 de agosto de 1999.

Sin costas en casación. Las de las instancias, a cargo del ISS. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de octubre de 2007, en el proceso promovido por BLANCA OLIVIA BETANCUR DE BETANCUR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) y en sede de instancia REVOCA la decisión del a quo y en su lugar condena al pago de la pensión de sobrevivientes, en cuantía de $236.460 desde el 20 agosto de 1999, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde aquella fecha de reconocimiento de la pensión. Se declara probada parcialmente la excepción de prescripción. Sin costas en casación. Las de las instancias, a cargo del ISS.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 10 10