Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por IVÁN BUSTAMANTE ALARCÓN contra la sentencia dictada el 14 de agosto de 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 34881 IVÁN BUSTAMANTE ALARCÓN VS. E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PITALITO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 34881 Acta No. 24 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil nueve (2.009) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por IVÁN BUSTAMANTE ALARCÓN contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2.007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el recurrente contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO, de Pitalito, Huila.
ANTECEDENTES IVÁN BUSTAMANTE ALARCÓN demandó a EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO, para que fuera condenado a pagarle cesantía indexada, la sanción moratoria de que trata el literal c del Art. 99 de la ley 50 de 1.990, lo que resulte Ultra y Extra Petita y las costas. En sustento de su reclamación adujo que está posesionado en propiedad, como profesional universitario, adscrito a la Oficina Jurídica del Departamento del Huila; que en el año 2.001, el Gobernador de dicho departamento lo encargó de la gerencia del hospital demandado, mientras se surtía el proceso de selección del gerente que debía quedar en propiedad; que, posteriormente, dicho encargo se prorrogó, hasta el 31 de julio de 2001; que optó por el salario de Gerente, teniendo en cuenta que, como tal, devengaba más salario que como profesional universitario; el encargo duró entre el 8 de marzo y el 31 de julio de 2001, con un salario último de $111.047.10 diarios; pese a que el 27 de julio de 2004 le reclamó a la entidad, ésta omitió consignar lo correspondiente al Fondo Privado de Cesantía, con el argumento de que debía pagarla el Departamento.
En la respuesta a la demanda el hospital demandado admitió el encargo afirmado, pero alegó que la posibilidad de devengar el salario era viable, siempre y cuando el titular no lo percibiera, y que, por ello, no podía modificarse el régimen prestacional, con sustento en lo previsto en la Ley 344 de 1.996. Se opuso a las pretensiones y formuló como excepción previa la falta de jurisdicción y competencia. A través de sentencia del 13 de octubre de 2.006 (folios 74 a 78), el Juzgado Único Laboral del Circuito de Pitalito, Huila, absolvió a la entidad hospitalaria accionada y le fijó costas al actor.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor, y el Tribunal, mediante sentencia proferida el 14 de agosto de 2.007 (folios 15 a 25 del cuaderno 2), confirmó la sentencia recurrida e impuso costas a la parte actora. El Ad quem, luego de reproducir lo pertinente a los Artículos 2 del C. P. T. y S. S., 23 y 24 del C. S. T. y referirse a la carga de la prueba conforme al artículo 177 del C. P. C., consideró que aunque era cierto que el actor laboró “ en encargo como Gerente de la E. S. E. Hospital Departamental de San Antonio de Pitalito, durante el tiempo comprendido entre el 8 de marzo y el 31 de julio de 2.001, también es cierto que esto no se dio en ocasión de un contrato de trabajo, máxime cuando no se acreditó que tal relación estuvo prevista de los requisitos esenciales para su existencia como ya se analizó con antelación”.
“Aunado a lo anterior está la circunstancia de que el actor no ostentaba la calidad de trabajador oficial dada la naturaleza del cargo que ocupó en la empresa demandada y el cargo que ostentaba en la Gobernación del Departamento del Huila, pues así lo estatuye la Ley 10 de 1.990 por expresa remisión del Artículo 195 de la Ley 100 de 1.993, en cuanto señala textualmente en su numeral 5 que: ‘las personas vinculadas a la empresas tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1.990” (folios 21 y 22 del cuaderno 2).
Seguidamente, aludió al artículo 26 de la Ley 10 de 1.990, y advirtió que para catalogar a un servidor como trabajador oficial, era menester demostrar en el proceso el desempeño del cargo no directivo destinado al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, razón por la que concluyó, no sin antes copiar una parte de jurisprudencia de esta Corte, del 14 de marzo de 1.975, que al no establecerse “ la relación laboral entre las partes”, se debía absolver a la empresa de las peticiones de la demanda.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y con él persigue “Q ue se case la sentencia, condenando en costas de primera y segunda instancia.-Que se condene en costas por este trámite.-Que se dicte la sentencia sustitutiva que corresponde”. A continuación textualmente señala como motivos de casación los siguientes: “EN CUANTO A LA COMPETENCIA Y LA JURISDICCIÓN. Yerra el fallador de instancia porque, si dentro de la parte motiva de Ja sentencia indica que en definitiva el demandante no estaba vinculado por contrato de trabajo y por ende este caso sale de la esfera de la Justicia Laboral, entonces, no debió de fondo asumir decisión alguna sino por el contrario, declarar la nulidad y remitir al proceso a quien estimaba competente para ello por ende, si falló de fondo a pesar de considerarse sin competencia para ello como lo consideró en la providencia recurrida, faltó a los principios generales del procedimiento incluso, violó el debido proceso por este hecho.
“ E N CUANTO AL FONDO DEL FALLO. Dentro de este proceso no estábamos discutiendo la calidad como servidor público del demandante. Pues tal situación, se encontraba evidente desde que se propuso la demanda, cuando se indicó en los hechos de la misma, que el Doctor BUSTAMANTE ALARCÓN, era empleado del Departamento jurídico de la Gobernación del Huila, cuando recibió por parte del Gobernador de la época el encargo como Gerente del ente accionado así entonces, no es dable que el fallador de primera instancia, por dedicarse a hacer esta disquisición a la cual, no había lugar por lo indicado en la demanda y en su contestación, había confesión de dicho hecho, tanto en la demanda como en la contestación, art. 197 C. P. C. -, no resolvió el fondo del asunto, consistente en determinarnos si al señor demandante se le adeudaba o no, parte de la cesantía causada entre el 8 de marzo y el 31 de julio de 2001, es decir, si debía o no la parte demandada el mayor valor de dicha cesantía, junto con la sanción moratoria reclamada toda vez que al actor, el Departamento del Huila le había reconocido la cesantía de dicho año, sin tener en cuenta la variación del salario en virtud del encargo — atiéndase que el salario durante el encargo, fue mayor al que devenga el demandante en su puesto de planta -, para el cual fue designado el actor.
“Considera la parte actora que en definitiva, compete a la justicia laboral resolver lo pretendido, porque en defecto las prestaciones sociales reclamadas y la sanción moratoria pedida, son derechos económicos de índole estrictamente laboral pues, a pesar de encontrar sustento jurídico en el C. S. del trabajo y en otras legislaciones dichos derechos, encuadran bajo la órbita de los ya mentados como laborales y así, deberá resolverse de fondo, por quien ha de surtir a apelación interpuesta.
Quiero precisar a los Señores Magistrados que en el caso bajo examen, después de la reclamación efectuada por el demandante, han transcurridos más de cuarenta y cinco días, sin que se haya hecho el reconocimiento de lo pedido a favor del actor — la cesantía en exceso que debe pagar la demandada durante el período que duró el encargo es decir, 8 de marzo y 31 de julio de 2001.
Art. 1 y 2 ley 244/95. “Así las cosas, encuadra el supuesto de hecho del parágrafo 2 del art. 2 íbidem por lo que, en concordancia con le numeral 3 del art. 99 de la ley 50 de 1990, genera sanción moratoria que tratan las normas en comento la cual, cesa en el momento en que se efectúe el pago por parte del ente accionado. “ EN _ CUANTO AL ARGUMENTO DE LA PARTE DEMANDADA.
Para el señor apoderado de la parte actora, el demandante no tiene derecho a la cesantía durante el tiempo del encargo, citando para sustentar su postura un concepto y de manera fragmentada de una oficina del Ministerio de la Protección social, ello se destruye con lo reglamentado por el art. 18 de la ley 344 de 1996 que preceptúa; “Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos por los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que desempeña temporalmente.
MIENTRAS SU TITULAR LA ESTÉ DEVENGANDO” Resaltado fuera de texto. “De la norma transcrita se tiene lo siguiente: “En principio a la remuneración que tiene el cargo recibido en encargo, no se paga al encargado. Empero, tal condición cede cuando a quien se sustituye en virtud del encargo, no reciba tal remuneración. “Para el caso en estudio, el señor BUSTAMANTE ALARCÓN, recibió una parte del tal remuneración, salarios, viáticos, primas de vacaciones, primas de servicios, restando únicamente la cesantía proporcional.
“Quiero hacer notar que la norma transcrita que es ley y prima sobre cualquier concepto, nos enseña el concepto de la remuneración y dentro de ella caben los aspectos citados en el punto anterior, incluyendo por supuesto la cesantía y el interés de la misma. Claro es que, si el legislador hubiese pretendido excluir algún aspecto de la REMUNERACIÓN, así lo hubiese hecho pero de no hacerlo, tendremos que darle una interpretación literal y lógica a voces de las reglas que enseña nuestro código Civil respecto de la interpretación de la ley, para arrimar así a que es equivocada pero RESPETADA por el suscrito la sesgada apreciación hecha por la parte accionada.
“Con base en lo anterior, considero violados de manera directa por interpretación errónea dos normas el Art. 197 del C. P. C. y 18 de la ley 344 de 1.996.” SE CONSIDERA Son notorios los defectos de orden técnico que contienen la sustentación del recurso extraordinario, según las exigencias previstas en el Artículo 90 de C. P. L y S. S., que impiden su estudio, tal como a continuación se indica: 1.
El alcance de la impugnación es defectuoso e incompleto, por cuanto no precisa si la casación es total o parcial, ni lo que se debe hacer con la sentencia de primer grado, es decir, si confirmarla, revocarla o modificarla y, en estos dos últimos eventos, la decisión de reemplazo. Por manera, que no es suficiente solicitar a la Corte “ que se dicte la sentencia sustitutiva que corresponda”, pues ésta Corporación tanto en casación ni en instancia no puede actuar oficiosamente, porque es obligación del recurrente marcar el derrotero a seguir, esto es, lo que quiere o lo que pide, para de esa forma proceder. 2.
El Tribunal, para resolver, tuvo en cuenta una serie de normas que el impugnante de ningún modo ataca en casación. En efecto, si se trata de la vía directa debió acusarlas por interpretación errónea o aplicación indebida, por lo que no es pertinente entonces admitir el cuestionamiento al fallador de alzada por supuestamente haber interpretado erróneamente los Artículos 197 del C. P. C. y 18 de la Ley 344 de 1.996, puesto que tales disposiciones no fueron objeto de intelección por el juzgador. 3.
De admitirse que el censor escogió como vía de ataque la directa, no podía acudir a las pruebas del proceso, como inadecuadamente lo hace al referirse a la demanda y a su contestación, porque ello implica un examen fáctico propio de la vía indirecta. 4. El escrito que contiene la sustentación del recurso extraordinario se asemeja más a un alegato propio de las instancias, que a una demanda de casación, vedado según los precisos términos del Artículo 91 del C. P. L. y S. S. En el anterior orden de ideas el cargo no es de recibo.
Sin costas en el recurso por cuanto no hubo oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de agosto de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso que IVÁN BUSTAMANTE ALARCÓN adelanta contra la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PITALITO.
Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 34881 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Parte demandada: HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO No comparto la decisión y planteamientos de la Sentencia de la referencia para variar la reiterada jurisprudencia sobre distribución de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa cuando se reclaman derechos pensionales bajo las reglas del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a la aplicación de normas del régimen público pensional.
De acuerdo con este criterio jurisprudencial, si la edad, el tiempo de servicio o número de cotizaciones se han de dilucidar a la luz de las normas que regulan los derechos de los empleados públicos, la controversia debe ser dirimida por la jurisdicción contencioso administrativa, la que por lo demás, posee una extensa jurisprudencia sobre lo que corresponde a cada uno de ellos según la diversidad de regímenes que gobiernan la situación según se trate de funcionarios judiciales, del magisterio etc.
No existe ninguna razón normativa que justifique hoy el cambio de este criterio jurisprudencial. Soy entonces del criterio según el cual la Sala no debe conocer de los procesos que tengan por objeto las reclamaciones pensionales, en donde cuente además de la condición de afiliado a la seguridad social, la de empleado público, por la cual se reclama el tratamiento favorable previsto para ellos.
Pero, en lugar de declararnos inhibidos y no casar la sentencia del Tribunal que se ataca en casación, soy del criterio de que estos procesos deben ser remitidos a la jurisdicción contencioso administrativa. Con todo respeto, Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 14