CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 34874 DORIAN GUTIÉRREZ LIFSITCH Vs. CAJANAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 34874 Acta No.05 Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de DORIAN GUTIÉRREZ LIFSITCH contra la sentencia del 18 de septiembre de 2007 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente, contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “ CAJANAL ”.

ANTECEDENTES El demandante reclamó el pago de la “ pensión pública ” de jubilación, con fundamento entre otras disposiciones, en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, “ con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio ”; los reajustes legales, la indexación, “ el interés moratorio ” y las costas.

Expuso que prestó sus servicios por más de 20 años al Estado y que cotizó a “ Cajanal para pensión ”; que laboró en la Beneficencia del Huila del 6 de febrero de 1974 al 31 de diciembre de 1983, en el Hospital Universitario de Neiva, entre el 1 de enero de 1983 y el 30 de julio de 1994 y en la Universidad Sur Colombiana del 12 de diciembre de 1998 al 31 de agosto de 2004, “ o sea que el actor prestó más de 27 años de servicios al Estado ”; que cumplió 55 años de edad el 28 de septiembre de 1991 y en dicha fecha “ causó el derecho a la pensión de jubilación por haber servido al Estado por más de 20 años ”; el salario promedio durante el último año ascendió a $1.298.092,oo; que “ el actor viene gozando de una pensión de vejez con cargo al ISS por haber laborado con esa entidad por más de 20 años, como trabajador oficial, … vinculado mediante contrato “ desde el 15 de nov/66 al 10 Dic./95 ”; reclamó y no ha obtenido respuesta.

Cajanal no contestó la demanda. Por sentencia del 8 de noviembre de 2005, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, declaró que el demandante cumplía con los requisitos para gozar de la pensión de jubilación y condenó a la demandada a su reconocimiento, en cuantía de $1.052.217, a partir del 1 de enero de 2005, previo descuento del 12% para salud, a partir del momento en que se demuestre su desvinculación del servicio.

La demandada en el mismo escrito en que interpuso la alzada, solicitó nulidad de lo actuado, adujo falta de competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral; en providencia del 16 de mayo de 2006, el Tribunal se declaró incompetente y ordenó enviar las diligencias a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El proceso fue recibido por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, quien por auto del 23 de noviembre de 2006 se declaró incompetente y planteó la colisión negativa de competencia, que fue dirimida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 14 de marzo de 2007, asignándole el proceso a la jurisdicción ordinaria.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación de Cajanal, el Tribunal Superior de Neiva mediante sentencia del 18 de septiembre de 2007 revocó el fallo del a quo y absolvió de las pretensiones. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario precisó que el actor fue pensionado por el ISS mediante Resolución 0292 del 7 de abril de 1997 en la que se consignó que “laboró por más de 20 años al servicio del ISS exactamente 22 años, 10 meses, 01 día y cuenta con la de edad requerida para acceder a la pensión de jubilación. Presentó renuncia al cargo que ejercía a partir del 17 de diciembre de 1996. –folio 134.

El acto administrativo de reconocimiento indica que el cargo de Gerente II Gerencia del Centro Administrativo del Centro de Atención Ambulatoria VEPS/GSEPS, tiene calidad de empleado público y por tanto a la pensión le son aplicables la Ley 33 de y 62 de 1985 en concordancia con el Decreto 1848/ 1969 fls. 135 a 137 C.1”. Adujo que dado el carácter público de la pensión reconocida, es “ incompatible con otra asignación que provenga del tesoro público, cualquiera que sea la denominación que adopte para el pago de la contraprestación del servicio conforme a lo dispuesto por la Carta Política, artículo 128, Ley 151/1959 art. 4° DR 1848/1969 art. 77 y art. 32 D. 1042/78, salvo las excepciones que contempla la Constitución y la Ley ”.

Detalló con sus respectivas fechas, e intensidad horaria, los diferentes servicios prestados por el actor al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, a la Universidad Surcolombiana y a la Beneficencia del Huila y estableció “ sin dificultad ” que el actor promovió la acción cuando tenía 68 años de edad y que durante su vida laboral “ estuvo vinculado como empleado de planta del ISS, por más de 20 años por lo que al llegar a la edad para obtener la pensión, la misma fue reconocida y de ella disfruta en la actualidad y que dentro de ese tiempo laboral como trabajador del Estado, ya a la Beneficiencia del Huila, o en el Hospital Universitario de Neiva, y en la Universidad Surcolombiana, actividad docente que siguió cumpliendo después de pensionarse como servidor público y que se extendió hasta cuando se promovió esta acción ”.

Examinó y explicó las diferentes formas de vinculación de los servidores estatales, de manera más precisa aludió a los docentes, a los profesionales utilizados por hora cátedra; igualmente refirió que la “ constitución arriba indicada, fue objeto de desarrollo entre otras normas, por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 que prescribe: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y precisó las excepciones a tal regla, entre las que destaca a los profesores Universitarios que sean asesores de la Rama Legislativa, el personal con asignación de retiro o pensión militar, los pensionados por sustitución pensional, los de honorarios por hora cátedra, los de honorarios por servicios profesionales de salud, los de los miembros de Juntas Directivas en razón a su asistencia. Evidenció que el actor “ en los albores de su vida profesional ” se vinculó solamente por dos horas diarias, “ lo que obviamente no corresponde a una jornada laboral o para que se tenga en cuenta como día ordinario laborado, además debe indicarse, que fungiendo como empleado del ISS se desempeñó también mediante acto legal y reglamentario en entidades del Estado, contraviniendo las normas ya indicadas ”; dedujo que “ la simultaneidad, en el desempeño de sus labores como servidor público, descarta la posibilidad de que en cabeza de una misma persona concurra el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación ”.

Adicionalmente acotó que si bien el artículo 2° de la Ley 269 de 1996 prevé que el personal que cumple funciones de carácter asistencial en las EPS podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público, “ ello no los autoriza para acceder a dos pensiones como lo pretende el actor, para obtener otra pensión por el medio tiempo como docente y el tiempo adicional a la jornada laboral que cumplía en el ISS ”.

Finalmente puntualizó que “ el que el señor Gutiérrez Lifsith haya cotizado de manera simultánea a CAJANAL cuando se desempeñó como docente de la Universidad Surcolombiana y como contratista del Hospital Universitario Hernando Moncaleano y al ISS, durante su vinculación laboral con el ISS, no lo legitima para acceder a dos pensiones de jubilación como servidor público ”.

RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y aceptado por la Corte, se procede a resolver; pretende el recurrente que se case en su totalidad la sentencia acusada para que en sede de instancia confirme la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, que no tuvo réplica. CARGO ÚNICO Por la vía directa acusa la sentencia impugnada por “ interpretación errónea del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y 2 de la Ley 269 de 1996, vinculados con el artículo 128 de la CP, lo que llevó al Tribunal a infringir directamente los artículos 19 del Decreto Ley 1653 de 1977; 3, 23-b del Decreto 1651 de 1977; 6 del Decreto 1650 de 1977; 1 de la Ley 33 de 1985, 11, 20 (original y 7 de la Ley 797 de 2003); 36 y 275 de la Ley 100 de 1993; 72 del Decreto 1848 de 1969; 307-1 de la Ley 4 de 1913 (modificado por los artículos 1 y 2 de la Ley 78 de 1931), 1 del Decreto 1713 de 1960; 48, 53 y 58 de la C. P. y 64 de la CP de 1886 ”.

Afirma que la tesis del Tribunal se opone a la “ consideración legal de que el ISS no es fuente del tesoro público, lo cual hace posible que el exservidor pueda gozar de la pensión del ISS y de la de CAJANAL, ya que sólo los recursos de esta entidad provienen del tesoro público, por lo tanto resulta errada la consideración jurídica de que se trata de la percepción de dos pensiones ordinarias de jubilación provenientes del tesoro público ”.

Reproduce en buena parte las consideraciones plasmadas por el Tribunal en su fallo y afirma que “ Ni desde la creación del ISS ni menos ahora esta entidad ha sido tesoro público ya que sus recursos no provienen de impuestos ni de exacciones (sic) unilaterales, ni de recursos que no tienen contraprestación característica del tesoro público.

El ISS se nutre de recursos que tienen una clara contraprestación (cubrir un riesgo), basada en una relación bilateral de afiliación, dirigida a fondear la seguridad social ”. Copia varios artículos de la Ley 90 de 1946, del Decreto Ley 433 de 1971 y de la Ley 100 de 1993 y alude a las características del régimen de prima media con prestación definida que administra el ISS de las que destaca que “ b) los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley ”.

Afirma que basta analizar el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, que establece la procedencia de los recursos de contribución bilateral forzosa y del Estado, cuando actuó como patrono, según el artículo 17 de la misma Ley, en ese sentido rememora el 35 del Decreto Ley 433 de 1971; destaca que la Ley 100 de 1993 señala la naturaleza pública del fondo común, el cual según la sentencia C.378 de 1998, es de naturaleza parafiscal, que no puede ser de propiedad del Estado, ni del ente administrador; igual, dice lo definió el artículo 2 literal m de la Ley 797 de 2003, al determinar que los recursos del Sistema General de Pensiones no son del tesoro público; señala que las tasas de cotización tienen su propia distribución, conforme con el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y se utilizan “ para pagar la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes y los gastos de administración del sistema, incluida la prima del reaseguro con el fondo de garantías con el fondo de garantías, la tasa será, tanto en el ISS como en los fondos de pensiones, del 3.5%”; que “Sin embargo, en la medida en que los costos de administración y las primas de los seguros se disminuyan, dichas reducciones deberán abonarse como un mayor valor en las cuentas de ahorro de los trabajadores o de las reservas en el ISS según el caso”.

Asevera que así mismo el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 20 de la Ley 100 de 1993, detalló que el ISS sólo podía reservar “ el 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración”. Estima que el Tribunal entendió erradamente que el ISS constituye un fondo del tesoro público y que por tanto “ las pensiones de jubilación”, que reconoce, provienen del mismo, aduce que la circunstancia de que dicho instituto sea una Empresa Industrial y Comercial del Estado no le impone la restricción de la norma constitucional, puesto que no es el tipo de persona la que determina la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, sino la naturaleza del recurso.

Agrega que el artículo 130 de la Ley 100 de 1993, prevé que toda la carga prestacional del Sector Público Nacional, se concentrará en el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuyos recursos sí son del Tesoro Público; rememora la sentencia del 30 de marzo de 2006, radicación 27369, en la que se precisó que los fondos provenientes del Seguro Social, no son del tesoro público y advierte que “ el costo de su operación y funcionamiento, dentro del que se encuentra el costo de la plantilla de su personal se financia con las mismas tasas de cotización”; anuncia que lo anterior llevó al Tribunal a desconocer el articulo 19 del Decreto 1653 de 1977, que consagra la pensión de jubilación para los servidores del ISS, cuya fuente normativa es distinta de la prestación consagrada en la Ley 33 de 1985, por tanto la pensión del ISS, otorgada a los funcionarios de la seguridad social, no tienen origen en una fuente del tesoro público.

En cuanto a la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público que encontró el Tribunal entre la condición de pensionado y de docente en la Universidad Surcolombiana, señala que se desconoció el Decreto Ley 1651 de 1977, artículo 23, que permite a los funcionarios de la Seguridad Social, recibir asignaciones del tesoro público por servicios profesionales hasta en dos cargos públicos “ siempre que los respectivos horarios lo permitan y con arreglo a los prescrito en este decreto”.

Explica que con anterioridad existían disposiciones que permitían a los profesionales desempeñar más de un cargo público; resalta que “ el desconocimiento por parte del Tribunal del parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 es palmario, pues esta norma dispone que la jornada laboral del servidor público inferior a 4 horas diarias, es el tope mínimo para considerarla como jornada ordinaria de trabajo con fines pensionales, se promedia dividiendo el numero total de horas realmente laboradas por 4; el cociente así obtenido será considerado como días laborados, al cual se le suman los días de descanso remunerado y las vacaciones..”.

Agrega que el juzgador contraviniendo este parágrafo, afirmó que las dos horas diarias no correspondían a una jornada; y de haber advertido aquella disposición, la conclusión hubiera sido otra, en relación con el tiempo de servicio requerido por la Ley 33 de 1985. SE CONSIDERA Toda vez que el cargo se orienta por la vía directa, se parte de la total conformidad de la censura con los supuestos de hecho que encontró probados el Tribunal, entre los cuales se encuentran los que se derivan de la siguiente reseña: a) el actor fue pensionado por el ISS mediante Resolución 0292 del 7 de abril de 1997, en su condición de empleado público, de conformidad con la Ley 33 de 1985, y el Decreto 1848 de 1969, por haber servido como tal por más de 20 años, a partir del 17 de diciembre de 1996, cuando se retiró definitivamente del servicio oficial. b) que durante el tiempo en que se desempeñó como servidor oficial de planta, por más de 20 años, en el ISS, “ también fungió como servidor del Estado ya a la Beneficencia del Huila, o en el Hospital Universitario de Neiva, y en la Universidad Surcolombiana, actividad docente que siguió cumpliendo después de pensionarse como servidor público ” (lo subrayado es ajeno al texto). c) que en los albores de su vida profesional, “ el demandante se vinculó solamente por dos horas diarias, lo que obviamente no corresponde a una jornada laboral o para que se tenga en cuenta como día ordinario laborado, además debe indicarse, que fungiendo como empleado del ISS, se desempeñó también mediante acto legal y reglamentario en entidades del Estado, contraviniendo las normas ya indicadas ” (lo subrayado no pertenece al texto). d) que “ la simultaneidad, en el desempeño de sus labores como servidor público, descarta la posibilidad de que en cabeza de una misma persona concurra el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación ” (el subrayado es de la Sala). e) que el hecho de que el actor hubiera “ cotizado de manera simultánea a CAJANAL ” y al ISS “ durante su vinculación laboral con el ISS, no lo legitima para acceder *-a dos pensiones de jubilación como servidor público ”.

Aunque, como lo aduce la censura los recursos que administra el ISS por las cotizaciones de los particulares no pertenecen al erario público, esa circunstancia carece de incidencia en el caso aquí debatido, en el que es incuestionable que el demandante ya obtuvo una pensión de jubilación en su condición de empleado público, por haber reunido los requisitos exigidos para ello, por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969.

Así, sin duda se puede concluir que bajo los mismos preceptos legales y con fundamento en similares períodos laborados al servicio del Estado, aún se trate de horas adicionales, no es posible, sin infringir la Ley y la Constitución, obtener otra pensión, esta vez a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social como la que aquí se reclama.

Contrario a lo que afirma la censura, el Tribunal jamás entendió que el ISS constituyera un fondo del tesoro público, y menos se detuvo a sopesar si los aportes por cotizaciones de sus afiliados podían considerarse como de propiedad de particulares o hacían parte del erario público; lo que determinó su decisión fue que encontró que el demandante era pensionado en los términos del Decreto 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985 en su condición de empleado público y era inconcebible, que por el mismo tiempo de labores pretendiera otra pensión, se reitera, esta vez de la Caja Nacional de Previsión Social, con fundamento en el Decreto 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985.

Para los efectos de tema central del proceso (la pensión de jubilación del sector oficial), es irrelevante examinar conforme lo pretende la censura, si al actor le era permitido laborar por horas, como contratista del Estado, ya bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales, o a través de cualquier otra figura, como la de profesor por horas cátedra etc. en forma simultánea durante su vinculación como servidor del Estado y después de que se retiró definitivamente del servicio oficial para hacer efectivo el pago de la pensión reconocida, en punto a definir si tales labores estuvieron enmarcadas dentro de la legalidad, o si como lo dedujo el Tribunal, con dichas situaciones se contravinieron las normas sobre la materia.

Por lo demás, dada la vía directa escogida, no resulta posible verificar si el actor, aparte del tiempo en que simultáneamente laboró como empleado público al servicio del ISS, completó los 20 años de servicios afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, en cargos que viabilizaran acceder a lo pretendido. Todo lo anterior lleva a la conclusión de que el Tribunal no incurrió en la violación a la ley que le endilga el recurrente.

El cargo no prospera. Sin costas en la medida que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso seguido por DORIAN GUTIÉRREZ LIFSITCH contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN. Sin costas en casación. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 16