CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CONSULTA 34872 SANDRA MILENA CUYARES BUITRAGO ALEJANDRA ARDILA POLO Y OTRA PAGE 5 CONSULTA 34872 SANDRA MILENA CUYARES BUITRAGO ALEJANDRA ARDILA POLO Proceso n.º 34872 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 334 Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010).

VISTOS Decide la Sala el grado de consulta de la resolución de 3 de agosto de 2010, mediante la cual la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior Militar, dictó cesación de procedimiento a favor de la Teniente SANDRA MILENA CUYARES BUITRAGO y de la Subteniente ALEJANDRA ARDILA POLO, por el delito de peculado culposo.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1. La Teniente SANDRA MILENA CUYARES BUITRAGO y la Sub teniente ALEJANDRA ARDILA POLO, fueron investigadas en virtud a la pérdida de unos títulos judiciales del Juzgado Setenta y Seis de Instrucción Penal Militar, durante el mes de marzo de 2008, época en que la primera gozaba de un período de vacaciones como titular del Despacho y la segunda fungía como su reemplazo.

Dichos títulos valores fueron cobrados de manera irregular por Mónica Patricia Ospina secretaría de dicho estrado judicial, quien fuera condenada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta, por el delito de peculado por apropiación el 17 de marzo de 2009. 2. La Fiscalía Penal Militar abrió investigación en contra de las oficiales y tras vincularlas mediante indagatoria les definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de conminación en contra de la Teniente SANDRA MILENA CUYARES BUITRAGO y se abstuvo de hacer lo propio respecto de la Subteniente ALEJANDRA ARDILA POLO. 3.

Recaudada la prueba necesaria, se declaró cerrada la investigación el 26 de mayo de 2010, y el 3 agosto siguiente la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior Militar, calificó el mérito del sumario, con cesación de procedimiento a favor de las funcionarias investigadas, como presuntas autoras responsables del punible de peculado culposo consagrado en el artículo 182 de la Ley 522 de 1999, y dispuso consultar la citada resolución ante esta Corporación, según lo normado en el artículo 234 numeral 5º ibídem.

LA RESOLUCIÓN CONSULTADA Los fundamentos para proferir la resolución de cesación de procedimiento en favor de las procesadas Teniente SANDRA MILENA CUYARES BUITRAGO y la Subteniente ALEJANDRA ARDILA POLO son los siguientes: a) Respecto a la primera de las citadas indicó que la conducta a esta imputada es atípica por cuando para el momento de la comisión del hecho atribuido tenía suspendida su condición de servidora pública. b) Igualmente no está demostrado el elemento subjetivo del comportamiento punible, “por culpa”, inserto en el tipo, modalidad de conducta que como se sabe se configura cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado, y el agente debió haberlo previsto como previsible, o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo. c) Agregó que la conducta delictual de un asistente o secretario de despacho judicial o de cualquier persona en un ámbito de relación laboral es imposible de prever, además no puede considerarse que la investigada habría faltado a su deber simplemente por no haber informado de los títulos judiciales a la funcionaria que la reemplazó durante sus vacaciones. d) Frente a la situación de la Subteniente ALEJANDRA ARDILA POLO, igualmente consideró atípica la conducta del delito de peculado culposo a ésta atribuido toda vez que, nunca le fueron entregados para su custodia o administración los títulos judiciales de cuya existencia jamás tuvo conocimiento máxime cuando según las directrices de la Justicia Penal Militar estos depósitos desde octubre de 2007 deben reposar en los juzgados de conocimiento. e) Concluyó que al estar demostrado que a ésta no se le entregaron esos títulos para su administración, tenencia o custodia, ni se le confiaron por razón o con ocasión de sus funciones, menos aún puede decirse que fue debido a un actuar culposo de su parte, matizado por un actuar imprudente o negligente o por infracción al deber objetivo de cuidado que se perdieron los referidos documentos. f) Agregó que no existe ese nexo de causalidad entre la violación al deber objetivo de cuidado y el resultado que se produjo, máxime cuando se ha insistido que fue la acción dolosa de un tercero (para el caso la secretaria del juzgado) que superando los obstáculos y barreras del contexto laboral en que se desempeñaba, se apropió de esos títulos judiciales. g) Concluyó que los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal de peculado culposo brillan por su ausencia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro del término previsto por el artículo 581 inciso 2º del Código Penal Militar, el Procurador Segundo Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal, luego de referirse a los antecedentes procesales y sintetizar los argumentos de la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior Militar, respecto a la Teniente SANDRA MILENA CUYARES BUITRAGO, manifiesta que en cuanto a su responsabilidad no es factible aducir infracción del deber de custodia o administración de los bienes que favoreció la apropiación por otro que actuó con malicia al falsificar la firma de la juez para conseguir el pago de los mismos, toda vez que se trató no del aprovechamiento de un error de la titular del juzgado, sino del comportamiento doloso de la secretaria que tenía todo planeado para ejecutar la conducta criminosa.

Indica que el delito imprudente tiene su origen en la teoría de la imputación objetiva, y de acuerdo con este concepto, relevante no es lo que se debió hacer o se dejó de hacer; lo importante y de interés es lo que el autor ha hecho, por consiguiente no habría lugar a un supuesto de autoría directa por omisión. Y respecto a la Subteniente ALEJANDRA ARDILA POLO, aduce que no puede ésta ser sujeto activo del reato imputado debido a la falta de relación funcional con los títulos judiciales que se encontraban en el Juzgado al que fue asignada, por cuanto no tenía la disposición de los mismos, no le fueron entregados y tampoco fue enterada de la existencia de aquellos.

Solicita a la Corte confirmar la providencia consultada. CONSIDERACIONES DE LA SALA El aspecto a dilucidar por la Corte es si procede o no el grado jurisdiccional de consulta, de la decisión adoptada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior Militar, en virtud a la entrada en vigencia del Nuevo Código Penal Militar Ley 1407 de 2010, ordenamiento en el cual ha desaparecido tal grado jurisdiccional.

En efecto el anterior Código Penal Militar (Ley 522 de 1999) establece que la consulta procede frente a autos que decreten la cesación de procedimiento, y para el caso en estudio otorga competencia a esta Colegiatura para conocer de la misma y de los recursos de apelación y de hecho en los procesos en que conocen en primera instancia tanto el Tribunal Superior Militar como los Fiscales ante esta Corporación. Dicho instituto habilita al superior a revisar las decisiones inspirado en el interés general, la competencia es plena e ilimitada, por tanto le permite revisar su legalidad en todos los aspectos tratados en la providencia, puede modificarla o revocarla en perjuicio de las investigadas pues este opera por mandato legal, e incluso admite la reformatio in pejus.

En un caso similar cuando entró en vigencia el Decreto 050 de 1987 la Corte consideró que: “…Allí, la sentencia de primera instancia proferida en este asunto resultaba ser un proveído consultable en virtud de lo dispuesto en el artículo 199, tal como acertadamente lo dispuso el juzgado en su oportunidad, y por ello, de no haber sido apelada, correspondía al Tribunal abordar la revisión en segunda instancia. Cierto es que, satisfecha la parte civil en cuanto a la decisión condenatoria, carecía de legitimidad para interponer el recurso, pero no menos verdad que, frente a esta inimpugnabilidad de la decisión, correspondía su examen por el superior en virtud de la consulta ordenada por la ley.

“ Como se detallará más adelante, no puede válidamente pretenderse que, en aplicación al principio de favorabilidad, se desestime la consulta en este evento, porque ella es justamente el trámite que confiere más garantías al acusado puesto que somete a la visión jerárquica funcional superior el examen del proceso y la legalidad del juzgamiento brindando la posibilidad de corrección de las fallas en que haya podido incurrir el juez de primer grado la favorabilidad ha insistido la Sala, no puede predicarse retroactivamente en virtud de los resultados concretos que se hayan producido en la revisión, como lo hizo el censor, sino que debe mirar exclusivamente el beneficio que se irrogue al juzgamiento –en materia de consulta-, con la revisión de un ente superior, en el cual se supone concurren mejores calidades jurídicas, mayor experiencia judicial y una visión más acertada y decantada del derecho.

Distinto es el caso del fallo absolutorio. “Obsérvese que es bien diferente, la situación en los casos de cesaciones de procedimiento, sobreseimientos definitivos y sentencias absolutorias – en el anterior Código de Procedimiento Penal- donde consultar cualquiera de estas decisiones constituye proceder desfavorable así esté entre las posibilidades la confirmación del proveído.

Opera por tanto el principio de favorabilidad que impide resolver la consulta siempre que de acuerdo con el ordenamiento procesal actual no sea procedente dicho grado de jurisdicción”. (Destaca la Sala). Ahora bien, el Código Penal Militar, vigente desde el 17 de agosto de 2010, según diario oficial No. 47.804 establece en su artículo 177 que: “Ningún miembro de la Fuerza Pública podrá ser investigado o juzgado sino conforme a la ley penal procesal vigente, con observancia de las formas propias de cada juicio.

“La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a restrictiva o desfavorable” (se resalta). Realizadas las precedentes consideraciones en el caso concreto han de efectuarse las siguientes precisiones: Siendo la Ley 1407 de 2010, favorable a los intereses de las investigadas, por cuanto no consigna este grado jurisdiccional, se impone la aplicación inmediata del principio de favorabilidad, el cual constituye elemento fundamental del debido proceso en materia penal, el cual no puede ignorarse en ninguna circunstancia, máxime cuando el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales.

En este caso, no queda duda en que habrá de procederse de conformidad con lo estatuido en la disposición legal vigente, pues no se puede desconocer así sea de manera hipotética, que se correría el riesgo si la decisión se consultara, de que la asumida por la Corte les resultara desfavorable a los intereses de las investigadas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

INHIBIRSE de desatar la consulta, por improcedente. 2. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente a la Fiscalía de origen. Cúmplase y devuélvase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia radicado 2238 14 de julio de 1988 � Sentencia C-200/02 � Sentencia C-252/01, C-922/01