Proceso n CASACIÓN 34.871 (…) CASACIÓN 34.871 J.S.M.O Proceso n.º 34871 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 315 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN Sería del caso pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la Fiscal Sexta Local de la Unidad de Responsabilidad Penal de Adolescentes de ( ) contra la sentencia del 25 de junio pasado, en virtud de la cual la Sala de Decisión N.º 4 de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de ese distrito judicial revocó el fallo dictado por el Juzgado Segundo Penal de Adolescentes con función de conocimiento de la misma ciudad y absolvió a ( ) por el delito de hurto calificado agravado con circunstancias de atenuación, si no fuera porque hay incertidumbre en relación con la existencia material de la sentencia de segunda instancia, lo que genera nulidad por afectación del debido proceso.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 8 de enero de 2010, aproximadamente a las 10:00 pm., se encontraba (…) con su novia y su hermano en el sector de la (…) de esta ciudad cuando sorpresivamente apareció ( ), de 17 años de edad, en compañía de otros sujetos, y en forma violenta tomaron a la mujer arrebatándole la billetera con $6.000 y la contraseña de la cédula de ciudadanía, luego emprendieron la huída.
(…) salió corriendo detrás de ellos y a la persecución se unió (…), que pasaba por allí, quien fue herido con un cuchillo que portaba ( ), lo que le generó incapacidad de 12 días. Gracias a la inmediata intervención de la Policía se logró capturar a un adulto y a ( ), a quien se le halló el dinero y la contraseña del documento de identidad de la víctima. 2.
En audiencia del 9 de enero de 2010 el Juzgado Cuarto Penal para Adolescentes con función de control de garantías de ( ) legalizó la captura de ( ); la fiscalía le formuló imputación inicialmente por los cargos de lesiones personales y hurto calificado agravado con circunstancias de atenuación, pero, ante la inconformidad de la defensa, retiró el primero. El adolescente se allanó. Así mismo, se le decretó medida de internamiento preventivo.
El 3 de mayo de 2010 el Juzgado Segundo Penal de Adolescentes con función de conocimiento de ( ) profirió sentencia en la que lo declaró penalmente responsable, en calidad de coautor, del delito de hurto calificado agravado atenuado. En consecuencia, le impuso como sanción privación de libertad en medio cerrado en el Centro de Formación Juvenil del (…) por un (1) año, pero le concedió provisionalmente la detención domiciliaria hasta tanto se hallara cupo en dicho Centro.
Así mismo, aprobó el acuerdo conciliatorio entre el adolescente y (…) La defensa recurrió el fallo y el 25 de junio de 2010 la Sala Nº. 4 de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de ( ) lo revocó para, en su lugar absolverlo por antijuridicidad de la conducta. Hubo un salvamento y una aclaración de voto. La Fiscal Sexta Local de la Unidad de Responsabilidad Penal de Adolescentes presentó recurso de casación. CONSIDERACIONES 1.
A través del recurso de casación se pretende controlar la constitucionalidad y la legalidad de las sentencias de segunda instancia cuando por alguno de los motivos expuestos en la ley afecten derechos o garantías fundamentales. De manera, pues, que la existencia material de una sentencia, que cumpla con las exigencias legales, constituye presupuesto esencial de un debido proceso en sede de casación. En efecto, solo sobre la base de que se profiera una verdadera sentencia se garantiza (i) a las partes que conocerán con suficiencia las razones que motivaron la decisión, y que podrán, en ejercicio de sus derechos de contradicción y defensa, presentar a la Corte un escrito en el que con suficiencia planteen una verdadera controversia jurídica, y (ii) a la Corporación que tendrá suficientes elementos para adelantar el examen correspondiente a efectos de determinar si selecciona o no la demanda. 2.
Cuando el llamado a decidir es un juez colegiado –llámese Tribunal o Corte- es imperioso, para poder hablar de una providencia judicial, que se adopte, tanto en su aspecto formal como en el sustancial, por mayoría y no se disfrace un voto disidente bajo el rótulo de una “aclaración”. Así mismo -ello constituye regla general-, es preciso que la decisión se refiera a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por las partes e intervinientes y que, conforme a lo previsto en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (artículo 55), cumpla con aspectos tales como pulcritud del lenguaje, claridad, precisión y concreción de los hechos materia de los debates y de las pruebas que los respaldan. 3.
Ahora bien, las sanciones que se imponen con apoyo en el Código de la Infancia y la Adolescencia son verdaderas sentencias, de manera que deben observar no solo las previsiones expuestas en párrafo anterior sino las del artículo 162 de la Ley 906 de 2004. Conforme a la Ley 1098 de 2006 (artículo 168) la segunda instancia estará a cargo de la Sala de Adolescentes del Tribunal Superior, conformada por tres magistrados, uno de la Sala Penal y dos de la Sala de Familia o en su defecto de la Sala Civil.
Las decisiones, entonces, habrán de tomarse por mayoría y, en caso de disidencia o discrepancia con alguna de las consideraciones del proveído, el magistrado deberá expresar en forma clara e inequívoca los motivos por los que se aparta de la determinación de la mayoría o los fundamentos respecto de los cuales desea aclarar o precisar su posición personal. 4.
En esta ocasión, a pesar de que formalmente hay una sentencia adoptada por la mayoría de los integrantes de la Sala -dos-, en cuanto solo se consignó un salvamento de voto, existe incertidumbre respecto al contenido de la aclaración de voto depositada por otro magistrado, lo que impide constatar la materialidad de la providencia. Obsérvese: La Sala N° 4 de la Sala de Adolescentes del Tribunal Superior de ( ) está integrada por los magistrados (…), (…) y (…), quienes suscribieron la decisión del 25 de junio de 2010.
Consta en los registros que el magistrado (…) radicó inicialmente ponencia y en audiencia del 9 de junio de 2010 comunicó a las partes que había sido derrotado por sus compañeros, por lo que salvaría voto. En consecuencia, el 25 de junio siguiente se profirió el fallo con ponencia del magistrado (…), cuyos considerandos se fraccionan en dos partes. ● En la primera, se despachan desfavorablemente los argumentos del recurrente (la defensa) consistentes en (i) existencia de nulidad por haberse adelantado un posible incidente de reparación a instancias de la víctima de las lesiones personales, a pesar de que ese delito no fue imputado, y (ii) falta de proporcionalidad en la sanción impuesta frente a la que por el mismo delito se impondría a un adulto, en tanto éste tendría derecho a libertad condicional, por lo que a ( ) se le debió reconocer la libertad vigilada.
Concluyó, en el punto 6.4., que “por los ataques de la defensa la sentencia condenatoria quedaría incólume”. ● En la segunda, se sostiene que, no obstante lo anterior, por criterio mayoritario la sentencia impugnada será revocada porque los hechos por los que se juzgó al adolescente carecen de antijuridicidad material ($6.000 y una contraseña de la cédula), y si se sancionaran se desconocerían “los derechos prevalentes de los niños y de los adolescentes” y “su interés superior”.
Por consiguiente, revocó la sentencia y absolvió a ( ) En la hoja de firmas se constata que el doctor (…) salvó voto y que el doctor (…) aclaró voto. En el salvamento el magistrado reconoció que en el proyecto que le fue derrotado tampoco se declaraba la nulidad reclamada por el impugnante, por lo que en ese punto coincide con la sentencia. Sin embargo, no ocurre lo mismo en relación con la revocatoria y la absolución porque (i) a pesar de la nimiedad del valor de lo hurtado existió una conducta que atentó contra el patrimonio;
(ii) el delito se cometió colocando a la víctima en condiciones de inferioridad y con arrebato de los elementos; (iii) el menor valor de lo hurtado es reconocido por el legislador como un atenuante de la pena; (iv) la medida en centro de atención especializada se ajusta a las previsiones legales, y (v) no resulta viable acceder al cambio de sanción por la de libertad vigilada.
En la aclaración de voto el magistrado (….) expuso: “Comparto las apreciaciones respecto de los temas puntualizados por la defensa como motivos de nulidad, concluyéndose la no atención del debido proceso y comparto algunas connotaciones en lo relativo a la dosificación de la sanción para los adolescentes, pero debo aclarar que impostura (sic) como ha sido en otras decisiones no permitiría confirmar las sentencia que se ha impugnado, como se afirma en el punto 6.4. por cuanto soy del concepto que esa privación de la libertad bien puede ser sustituida conforme al Art. 187 inciso tercero.” Parece que comparte los argumentos relacionados con el punto de la nulidad pedida por la defensa y algunas connotaciones relativas a la sanción, empero, aclara que no podría confirmar la sentencia de primera instancia como se dice en el punto 6.4. por considerar que la privación de libertad puede ser sustituida en los términos del artículo 187, inciso 3º, del Código de la Infancia y la Adolescencia. Sin embargo, desentrañar lo que quiso decir en la aclaración de voto es dificultoso porque su texto es anfibológico.
Cabría preguntarse si ¿en su criterio la sentencia impugnada debió confirmarse en cuanto declaró penalmente responsable a ( ) pero modificarse la sanción de privación de libertad? O, si no está conforme con las consideraciones del punto 6.4. ¿Cuál –a su juicio- ha debido ser la determinación adoptada por el Tribunal? Hay incertidumbre en torno a los fundamentos de su aclaración porque justamente uno de los motivos de inconformidad de la defensa en el recurso de apelación fue la posibilidad de sustituir la medida de privación de libertad del adolescente.
Conviene recordar lo que en punto al salvamento y a la aclaración de voto ha considerado esta Sala de Casación, cuyos fundamentos resultan plenamente aplicables a los procesos adelantados bajo la Ley 906 de 2004: “2. El artículo 172 de la Ley 600 del 2000 confiere al Magistrado que no comparte la posición mayoritaria la facultad de “salvar el voto”.
En punto de la “aclaración de voto”, el artículo 56 de la Ley 270 de 1996 concede a los integrantes de la Sala la potestad de “consignar en el salvamento o la aclaración del voto los motivos de los magistrados que disientan de la decisión jurisdiccional mayoritaria”. Si bien la disposición alude a los Consejos de Estado y Superior de la Judicatura y a las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, nada obsta para su aplicación tratándose de tribunales, pues su integración como jueces colegiados es la misma.
A voces del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “ salvamento ” es la acción y efecto de salvar o salvarse, en tanto que por “ salvar ” ha de entenderse exceptuar (excluir algo de la generalidad o de la regla común), dejar aparte, excluir (descartar, rechazar o negar; tener dos asuntos por incompatibles) una cosa de lo que se dice o se hace de otra.
Por su parte, “ aclaración ” es la acción y efecto de aclarar o aclararse, en tanto que “ aclarar ” es disipar, quitar lo que ofusca la claridad o transparencia de una cosa; hacerla menos espesa o densa; hacer clara, perceptible, manifiesta o inteligible alguna cosa, ponerla en claro, explicarla. El sentido normal de las palabras permite concluir que el “salvamento” del voto está dado para el funcionario que se excluye, que se aparta, que rechaza la decisión finalmente adoptada, esto es, que no está conforme con su parte resolutiva.
Así también se desprende del artículo 172 procesal, que regla que el salvamento de voto debe darse “tanto de la parte motiva como de la resolutiva de la providencia”. Por el contrario, el juez que “aclara el voto” comparte la determinación adoptada, su parte resolutiva, sólo que busca explicarla, hacerla más inteligible, ponerla en claro.
Por tanto, si muestra inconformidad con esa parte resolutiva, sea total o parcialmente, su concepto deja de ser “aclaración” para entrar a conformar un “salvamento”. (Subrayas fuera de texto). Cuando hay tres posturas diferentes en una sala compuesta por tres magistrados el resultado es -como lo ha afirmado la Corte- la inexistencia de la decisión: “3.
En aplicación de los lineamientos expuestos, la lectura del “fallo” de segunda instancia permite colegir que no conforma, que no estructura una decisión, consecuencia de lo cual es que deba ser tenido por inexistente y que la Corte carezca de competencia para aprehender el estudio de la demanda de casación, como que ésta procede contra sentencias de segunda instancia proferidas por el Tribunal y, en este caso, ella no ha sido emitida, no existe.
Vale aclarar que si de lo que se trata es que no existe una determinación en un idéntico sentido, válidamente adoptada por la mayoría de magistrados, esto es, por dos de ellos, la conclusión es que no hay providencia, en tanto las reglas legales reseñadas señalan que la existencia jurídica de un proveído, de una resolución comporta que en el punto decidido haya conformidad de cuando menos dos de los tres integrantes de la Sala.
Por modo que si lo que se postula, que la Corte prohíja y pasa a demostrar, es que no hay un criterio decisorio mayoritario, sino tres posturas disímiles, la conclusión y solución es tener por inexistente el fallo, pues jurídicamente no ha sido emitido.” Vale la pena insistir en que la imprecisión dialéctica y gramatical de la aclaración de voto genera para la Corte inseguridad sobre si existe o no mayoría y, por ende, si está ante una verdadera sentencia o su existencia es meramente aparente, lo que le impediría adelantar el juicio de legalidad e inconstitucionalidad propio del recurso de casación. Adicionalmente, limita a las partes a controvertir los argumentos del fallador.
Lo expuesto lesiona el debido proceso. Se dejará sin efecto la audiencia llevada a cabo el 25 de junio de 2010 por la Sala Nº 4 de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de ( ), en la que se leyó íntegramente el fallo de segunda instancia, junto con el salvamento y la aclaración de voto depositados, y se declarará la nulidad de lo actuado a partir de los actos posteriores a ella.
En consecuencia, el Tribunal Superior de ( ) deberá citar nuevamente a las partes a audiencia de lectura de fallo, junto con el salvamento y/o aclaración de voto, para lo cual el magistrado (…) deberá depositar por escrito el contenido de su voto explicando con claridad los considerandos que pretende aclarar o precisar o las razones por las cuales disiente de la decisión. Importa advertir que no hay lugar al trámite dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 –insistencia-, toda vez que la declaratoria de nulidad se realiza con independencia del estudio formal y material de la demanda de casación presentada, y, por ende, la Corte se abstiene de examinar sus fundamentos.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Abstenerse, por las razones expuestas, de examinar la demanda de casación presentada por la Fiscalía Sexta Local de Unidad de Responsabilidad Penal de Adolescentes de ( ) contra la decisión del 25 de junio de 2010 del Tribunal Superior de ( ).
Segundo. Dejar sin efecto la audiencia llevada a cabo el 25 de junio de 2010 por la Sala Nº 4 de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de ( ), en la que se leyó íntegramente el fallo de segunda instancia, junto con el salvamento y la aclaración de voto depositados, dentro del asunto adelantado contra ( ) En consecuencia, declarar la nulidad de lo actuado a partir de los actos posteriores a ella.
Tercer. Devolver las diligencias al Tribunal Superior de ( ) para que cite nuevamente a audiencia de lectura de fallo, junto con el salvamento y/o aclaración de voto, para lo cual el magistrado (…) deberá depositar por escrito el contenido de su voto explicando con claridad los considerandos que pretende aclarar o precisar o las razones por las cuales disiente de la decisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Comisión de servicio SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Comisión de servicio AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 153 y 159 de la ley 1098 de 2005 y demás normas pertinentes. � La identidad del adolescente se reserva conforme al artículo 153 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � Acta que obra a folios 1 y 2 del expediente. � Aunque según lo dispuesto en el artículo 159 del Código no constituyen antecedente judicial. � El artículo 144 del Código remite a la Ley 906 de 2004 en aquellas normas que no sean contrarias al interés superior del menor. � Página 8 de la providencia, folio 93 del expediente. � Página 9 de la decisión, folio 70 del expediente. � Página 11 de la decisión, folio 75 vuelto del expediente. � Folios 76 a 79 del expediente. � Folio 80 del expediente. � Sentencia del 23 de septiembre de 2009 (radicado 29.571). � Idem.
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