CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 34863 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Acta No. 44 Rad. No. 34863 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil nueve (2009). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de octubre de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido contra la entidad recurrente por el señor LUIS HORACIO GÓMEZ GÓMEZ.
I.
ANTECEDENTES El actor solicitó que se condenara a la entidad demandada a reajustarle la pensión de jubilación, que le fuera reconocida mediante la Resolución 08178 del 22 de junio de 2002, teniendo en cuenta cada uno de los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme a lo establecido en el numeral 1 de la Ley 33 de 1985, a partir del 26 de noviembre de 2001, de manera retroactiva, teniendo en cuenta las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos que se causen.
Además, reclamó los intereses moratorios sobre todas las sumas que declare causadas, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En sustento de las pretensiones referidas, se aduce que el señor LUIS HORACIO GÓMEZ GÓMEZ prestó sus servicios a la Policía Nacional del 21 de febrero de 1972 al 1 de enero de 1975 y a las Empresas Públicas de Medellín del 27 de febrero de 1984 al 24 de noviembre de 2001, cotizando al Instituto de Seguros Sociales a partir del 30 de junio de 1995, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Igualmente, refieren que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconoció la pensión de jubilación, mediante la Resolución 08178 del 4 de junio de 2002, en cuantía mensual de $816.705,oo mensuales, a partir del 26 de noviembre de 2001, que corresponde al 75% del ingreso base de liquidación obtenido conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Observan, al respecto, que, en la liquidación porcentual de la pensión de jubilación, no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el señor LUIS HORACIO GÓMEZ GÓMEZ, durante el último año de servicios, esto es entre el 26 de noviembre de 2000 al 25 de noviembre de 2001. Mencionan tales hechos que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES concedió y liquidó la pensión de jubilación del demandante de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando la legislación aplicable a su caso concreto, por haber sido trabajador oficial, es el numeral 1 de la Ley 33 de 1985.
También informan que el demandante dirigió un memorial al Departamento de Atención al Pensionado, del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación, reconocida en la Resolución 08178 de 24 de junio de 2002, reclamando la inclusión de todos los factores salariales, agotando así el procedimiento administrativo.
La entidad convocada al proceso admitió, en la respuesta a la demanda, que reconoció la pensión de vejez al actor y explicó que se aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud a que era beneficiario del régimen de transición y que en consecuencia era dable aplicarle la Ley 33 de 1985, como en efecto se hizo, teniendo en cuenta que ésta exige 20 años de servicios y 55 años de edad, para el otorgamiento de la pensión de jubilación, a la que le corresponde un monto del 75%.
Además, propuso las excepciones de ausencia de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas y prescripción. II. DECISIONES DE INSTANCIA En la decisión acusada se revocó la absolutoria proferida en audiencia pública de juzgamiento celebrada el 26 de enero de 2007, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, para condenar, en su lugar, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez, en cuantía igual a $1.038.753,60, a partir del 29 de noviembre de 2001, con la obligación de aumentarla en la forma indicada por la ley; declarando que el ISS está en la obligación de reconocer las mesadas adicionales de junio y diciembre.
Así mismo condenó al Seguro a pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a la tasa máxima que esté vigente en el momento en que se vaya a realizar el pago de la pensión. Se estimó imperativo precisar el sentido de la expresión monto de la pensión, para lo que se acudió al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, edición 22, que la define como “suma de varias partidas” y el vocablo “partida” como “Cantidad o porción de un género de comercio.
Partida de trigo, aceite, madera, lencería”. Definición esta última a la que consideró el Tribunal pertinente agregar las nociones de salario, ingreso, remuneración y cualquier otra semejante. Sentado lo anterior, estimó el juzgador de segundo grado que el monto de la pensión o cuantía de la misma, en el régimen de prima media con prestación definida, está cuantificado por un porcentaje del ingreso base de liquidación de la pensión. Es decir, que del monto total, sólo se toma una porción; siendo importante tener en cuenta que la Ley 100 de 1993 respeta el monto de la pensión, de acuerdo con el régimen al cual pertenezca la persona al momento en que entró a regir el sistema general de pensiones previsto en esa normatividad, y en este caso el régimen aplicable es la Ley 33 de 1985, por lo que corresponde remitirse a él. A continuación, citó textualmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para anotar que como el legislador nos remite al régimen anterior, para efectos de adoptar el monto que allí se tiene establecido, entonces se está refiriendo, obviamente, a la suma de los conceptos salariales que se anotan en la disposición, del cual se toma una porción, como ya está explicado anteriormente.
En la sentencia acusada se encuentra extraño que el legislador haya establecido en el mencionado artículo 36 lo que se ha dado en llamar un “monto especial” o “IBL especial” cuando el legislador en el inciso tercero dice que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello ”.
(La cita y el resaltado corresponden a la sentencia acusada). Preceptiva que el juzgador de segundo grado encuentra vana y sin sentido práctico alguno porque es contrario a lo que había dicho en el inciso anterior. Apreciación que aduce ha sido expuesta por el Consejo de Estado en varias sentencias dictadas en el curso del tiempo, al igual que la Corte Constitucional.
En sustento de esta aseveración, se remite a una sentencia del Consejo de Estado, radicada con el número 470-99. Posteriormente anotó que suponiendo, en gracia de discusión, que el legislador no se equivocó y que las dos normas están vigentes y el Juez se encuentra ante semejante disyuntiva de aplicar un concepto o el otro, se debe acudir, como lo ha hecho la Sala Laboral del Tribunal en innumerables oportunidades, a un principio del derecho según el cual se debe dar aplicación a la norma que más favorece los intereses del trabajador, conocido como principio de la favorabilidad, previsto en el artículo 21 del C. S. del T. Para apoyar su posición trascribe apartes de la sentencia del Consejo de Estado, de 29 de agosto de 1996, radicada con el número 857.
Fundado en el principio mencionado estableció que el trabajador que elija la norma vigente en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, deberá ser tomada en su integridad, sin escindirla, sin mutilarla para crear una nueva norma, de manara que en acogimiento a este criterio y a la situación fáctica establecida decidió revocar la decisión de primera instancia, para disponer la liquidación de la pensión conforme a la norma que señalaba el salario en la época en que estuvo vigente la Ley 33 de 1985, así como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
En las condiciones anotadas, determinó que el Ingreso Base de Liquidación, al cual tiene derecho el demandante, asciende a la suma de $1.385.004,90, que resulta de sumar todos los conceptos salariales certificados por las Empresas Públicas de Medellín, visibles a folios 18 y siguientes, excluyendo los pagos que no son salario, como intereses a la cesantía, ayuda escolar, prima especial, vacaciones, incapacidad y auxilio Empresas Públicas, de modo que al resultado obtenido, es decir al Ingreso Base de Liquidación, se le aplica el 75%, del cual hace mención el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para obtener como valor de la pensión la suma de $1.038.753,60.
Determinó entonces el Tribunal que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le adeuda al actor la diferencia entre lo que corresponde en realidad y aquella suma reconocida por el ISS como pensión. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Se solicita que se case la sentencia recurrida, para que la Corte, obrando en sede de instancia, confirme la decisión absolutoria dictada por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín el 26 de enero de 1997.
Con este propósito, la acusación presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que tuvieron réplica oportuna. PRIMER CARGO Indica que la sentencia acusada es violatoria de la ley sustancial por haber interpretado erróneamente los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993 y por haber aplicado indebidamente el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978.
Afirma la acusación que en este asunto no hay discusión en torno a que LUIS HORACIO GÓMEZ GÓMEZ es una de las personas a quienes se aplica el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el cual la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez serán los del régimen anterior al cual se encontraran afiliados, de allí que el punto a establecer es cómo se determina el ingreso base para liquidar la pensión, si de conformidad con lo establecido en el tercer inciso de dicha norma o teniendo en cuenta el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que fue la disposición que aplicó el tribunal.
Señala que para concluir el juzgador de segundo grado, que el ingreso base de liquidación en el caso del actor no correspondía al determinado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sino al previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, acudió al Diccionario de la Lengua Española para asentar que “ el monto de la pensión no puede entenderse sino como la suma de todos los factores que conforman el concepto jurídico de salario ”, como también que “El monto de la pensión o cuantía de la misma, en el régimen de prima media con prestación definida, está cuantificado por un porcentaje del ingreso base de liquidación de al(sic) pensión, es decir, que del monto total, sólo se toma una porción ”.
Observa que difícilmente puede encontrarse una providencia en la que un juez haga tan denodado esfuerzo para oscurecer el sentido de una norma cuyo tenor literal es absolutamente claro, acudiendo impertinentemente al Código Sustantivo del Trabajo, para aplicar el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, y tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación del actor: la asignación básica mensual, los gastos de representación y la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, los auxilios de alimentación y transporte, la prima de navidad, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, los viáticos percibidos por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio, los incrementos salariales por antigüedad, la prima de vacaciones, el valor del trabajo suplementario y el realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, para establecer que el Ingreso Base de Liquidación al cual tiene derecho el demandante asciende a la suma de $1.385.004,90, que corresponde al resultado de sumar todos los conceptos salariales certificados por Las Empresas Públicas de Medellín. Critica las inferencias del sentenciador ad quem con los argumentos expuestos por la magistrada que salvó el voto, de acuerdo con los cuales explícita y específicamente el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció cómo se determina el ingreso base para liquidar la pensión de las personas a las que se debe aplicar el régimen de transición, ingreso base que cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho “será el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello” o que corresponderá al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si para adquirir el derecho les faltare un lapso superior a diez años.
No acepta la acusación que exista una expresión oscura en el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto establece cual será el ingreso base con el que debe liquidarse la pensión de vejez, ni tampoco que exista contradicción entre los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, sin que para nada importe lo que diga el Diccionario de la Lengua Española respecto de la palabra “monto”, es claro que la circunstancia de haberse la norma referido al “monto de la pensión de vejez” no significa que necesariamente deban sumarse partidas, pues bien puede ocurrir que el salario devengado por alguien comprendido en el régimen de transición no esté compuesto por varios factores sino por una única remuneración, en cuyo caso, con esa misma lógica, sería forzoso concluir que la regla derivada de la interpretación seudo gramatical hecha por el tribunal no sería aplicable.
Anota que no es la suma de varias partidas lo que permite concluir que es equivocada la interpretación del tribunal, pues para definir el genuino sentido y alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es necesario acudir al Diccionario de la Lengua Española, pues únicamente hay que leer el artículo 18 de la ley y armonizarlo con la norma que regula el régimen de transición para, con la sola lectura de ambos textos, concluir que el salario mensual base de cotización de los servidores del sector público será el que señale el Gobierno Nacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, y que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas comprendidas en el régimen de transición será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La censura encuentra insólito que el Tribunal acuda a una sentencia y a un concepto del Consejo de Estado para supuestamente desentrañar el sentido de una ley que no adolece de oscuridad alguna, cuando la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, máximo tribunal en la jurisdicción ordinaria, ha entendido respecto del monto de las pensiones en el nuevo régimen de prima media con prestación definida que el monto está en función del ingreso base de liquidación, el cual, a su vez, depende de las cotizaciones efectivamente sufragadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y no simplemente del salario devengado por el afiliado.
Criterio que aduce está contenido en la sentencia de 27 de marzo de 1998, radicada con el número 10440, de la cual hace una cita. Reitera que esa es la interpretación correcta, surgida del genuino sentido de la ley, que resulta no sólo de lo previsto literalmente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 18 de la misma ley, sino que es el entendimiento que mejor encuadra con el principio cardinal de “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”; principio que actualmente es un mandato de rango constitucional, que está implícito en un sistema de seguridad social contributivo cuya eficiencia debe estar debidamente garantizada.
Menciona que otra razón para concluir que la decisión del tribunal es equivocada y contraria, deriva de la preceptiva del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, según la cual la pensión mensual vitalicia de jubilación debía ser equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, o sea, que únicamente debía tomarse en cuenta para el cómputo y liquidación de la pensión de jubilación el salario promedio con el que se hicieron los aportes.
Apunta que tanto el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al definir el ingreso base para liquidar todas las pensiones previstas en la ley, como el tercer inciso del artículo 36, que se refiere exclusivamente a la pensión de vejez de quienes quedaron comprendidos en el régimen de transición, establecen que para realizar dicho cómputo debe tomarse un número plural de años, en ningún caso un solo año, de allí que deba entenderse que el tener que aplicar a unas personas el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por corresponder al régimen anterior al cual se encontraban afiliados, no significa que la determinación de su ingreso base para liquidar la pensión de vejez deba hacerse tomando sólo el último año, y mucho menos resulta acertado entender que puedan tenerse en cuenta factores de salario que no hicieron parte del salario promedio utilizado como base para el pago de los aportes.
LA RÉPLICA Sostiene que aplicar la tesis que el cargo esboza es violentar el principio de la inescindibilidad, regulado en el artículo 21 del C. S. del T, de acuerdo con el cual en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad; dado que se estarían tomando los requisitos para la pensión de dos normatividades distintas, vale decir, la edad y el tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985, en armonía con la Ley 6ª de 1945 y el monto de la Ley 100 de 1993, lo que resulta inadmisible pues ello implicaría el quebranto del principio citado.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este asunto, en el que no se controvierte la condición del actor de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son dos los aspectos definidos en la sentencia recurrida sobre los cuales recae la inconformidad de la acusación: el primero, si el período de tiempo a tomar en cuenta es el correspondiente al último año de servicios; y, el segundo, relativo a cuál es el ingreso base para liquidar las pensiones de los servidores del sector público, en régimen de transición En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.
En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
“Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
“Tal postura jurídica de la Corte, que aquí se reitera, aparece vertida, entre otras, en las sentencias de 5 de marzo de 2003 (Rad. 19663) y 27 de julio de 2004 (Rad. 22226). En la primera se expresó: “Los cargos sostienen, en síntesis, que como quiera que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió liquidarse con base en los salarios devengados durante el último año de servicios, solución que, a su juicio, se desprende de la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al “monto” está aludiendo a los factores con que debe liquidarse la pensión. “Para resolver la acusación es conveniente tener en cuenta que como los cargos se enfilan por la vía directa es dable entender que no es materia de discusión el siguiente hecho que el Tribunal dio por acreditado implícitamente: que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores territoriales (el 30 de junio de 1995), el demandante no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, aunque le faltaban menos de diez (10) años para ello.
“Establecida esa circunstancia, que además no es controvertida por el impugnante, el ad quem asumió que el ingreso base para computar la pensión no podía ser el salario promedio del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, actualizado anualmente de acuerdo con la variación el índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.
“Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios.
Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años. “No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes: “1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem.
“2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión. “No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%.
“De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque.
“Por consiguiente no pudo cometer el juzgador de segundo grado los dislates que se le endilgan”. Y en la segunda se asentó: “Tal y como lo precisó el ad quem, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 1° de junio de 1999 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.
“Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria el 1° de octubre de 1989 y que se llegó a la edad de los 50 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ.
“En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé “ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
De conformidad con el criterio jurisprudencial antes reseñado, incurrió el Tribunal en el desatino jurídico que se le atribuye, al aplicar a este caso el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando el precepto pertinente era el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aparece claro, entonces, que el Tribunal asignó a las normas señaladas por la censura una exégesis que no corresponde al cabal y lógico entendimiento que de ellas se desprende; en consecuencia el cargo prospera.
Por ende resulta innecesario estudiar el segundo dado que tenía el mismo propósito del estudiado. Se casará la sentencia recurrida en cuanto revocó la decisión absolutoria de primer grado, y en su lugar condenó el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al señor LUIS HORACIO GÓMEZ GÓMEZ la pensión de vejez, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, así como a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En sede de instancia, son suficientes las razones anotadas para confirmar la decisión del juez conocimiento que negó las pretensiones del actor. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de octubre de 2007, en el proceso promovido por LUIS HORACIO GÓMEZ GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto revocó la decisión absolutoria de primer grado, y en su reemplazo condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la pensión de vejez, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, así como a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
EN SEDE DE INSTANCIA, se confirma la decisión absolutoria del juez del conocimiento. Sin costas en el recurso de casación y en la segunda instancia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 34863 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Parte demandada: ISS No comparto la decisión y planteamientos de la Sentencia de la referencia para variar la reiterada jurisprudencia sobre distribución de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa cuando se reclaman derechos pensionales bajo las reglas del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a la aplicación de normas del régimen público pensional.
De acuerdo con este criterio jurisprudencial, si la edad, el tiempo de servicio o número de cotizaciones se han de dilucidar a la luz de las normas que regulan los derechos de los empleados públicos, la controversia debe ser dirimida por la jurisdicción contencioso administrativa, la que por lo demás, posee una extensa jurisprudencia sobre lo que corresponde a cada uno de ellos según la diversidad de regímenes que gobiernan la situación según se trate de funcionarios judiciales, del magisterio etc.
No existe ninguna razón normativa que justifique hoy el cambio de este criterio jurisprudencial. Soy entonces del criterio según el cual la Sala no debe conocer de los procesos que tengan por objeto las reclamaciones pensionales, en donde cuente además de la condición de afiliado a la seguridad social, la de empleado público, por la cual se reclama el tratamiento favorable previsto para ellos.
Pero, en lugar de declararnos inhibidos y no casar la sentencia del Tribunal que se ataca en casación, soy del criterio de que estos procesos deben ser remitidos a la jurisdicción contencioso administrativa. Con todo respeto, Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 25