CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.34858 ANA CUSTODIA RUIZ DE SANCHEZ VS. BANCO DE LA REPÚBLICA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 34858 Acta No. 17 Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ANA CUSTODIA RUÍZ DE SÁNCHEZ, MARTHA INÉS TRIVIÑO TORRES, LÍGIA PÉREZ DE CHAVEZ, ERNESTINA LONDOÑO DE CORREA, LÍGIA JIMENEZ DE ALFONSO, EVALINA HERNÁNDEZ DE SIERRA, CECILIA GUERRERO DE BERTEL, MERY GRAJALES DE OLAVE, ORFA NELLY GOMEZ DE HOYOS, GRACIELA DÍAZ DE DÍAZ, SONIA ORLANDA BARCENAS DE JACKSON, SIRA BOTERO DE SARMIENTO, MARIA ELENA BETANCUR DE BEDOYA, ELENA ALDANA DE SILVA y GRACIELA AGUDELO DE POSADA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por los recurrentes contra el BANCO DE LA REPÚBLICA.
ANTECEDENTES: Las atrás mencionadas demandaron al BANCO DE LA REPÚBLICA, para que se ordene la reliquidación o reajuste de la pensión inicial, teniendo en cuenta los valores devengados por sus cónyuges fallecidos, por concepto de prima de vacaciones durante el último año de servicios; los intereses moratorios sobre el monto de los reajustes, a partir del 1º de enero de 1994; y las costas del proceso.
Señalan, que a sus cónyuges, quienes fueron trabajadores del banco demandado, se les reconoció y empezó a pagar la pensión de jubilación con anterioridad al 31 de diciembre de 1972, que les fue sustituida a la muerte de aquellos; para la liquidación de sus pensiones no se les tuvo en cuenta una prima de vacaciones, como factor salarial, equivalente a 4 décadas de sueldo mensual más una suma fija; que dicha entidad, no obstante ser de derecho público, ha sostenido que el régimen de los reajustes a su cargo, es el que corresponde al sector privado; al haberse liquidado las pensiones de sus cónyuges con un salario inferior al devengado en el último año de servicios, los reajustes legales y extralegales de los años subsiguientes, se hicieron en proporciones inferiores a los que realmente correspondían en los términos de las Leyes 4ª de 1976, 71 de 1988 y 100 de 1993; y que agotaron la vía gubernativa.
En la respuesta a la demanda, el Banco se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la relación de trabajo con los cónyuges de las demandantes, el haberles pagado prima de vacaciones pero aclaró que lo fue, no como remunerativa del servicio y sin carácter salarial. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y carencia del derecho (folios 109 a 126).
El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 18 de agosto de 2006, absolvió al banco demandado de todas las pretensiones e impuso costas a los demandantes. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 29 de junio de 2007, confirmó la sentencia del a quo, con costas a la parte actora (Fls. 1009 a 1017).
El ad quem, en lo que interesa al recurso, no encontró controversia acerca de la calidad de pensionados de los cónyuges de las demandantes, pero advirtió, que como el banco empezó a pagar a éstas las pensiones de jubilación con anterioridad al 31 de diciembre de 1972, operó la prescripción extintiva de la acción, pues, no obstante haber agotado la vía gubernativa el 17 de diciembre de 1997, y presentar la demanda el 14 de diciembre de 2000, sólo 25 años después se reclamó el reajuste.
Soportó su decisión en la sentencia de la Corte, del 15 de julio de 2003, que transcribe en sus apartes pertinentes. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpusieron los demandantes, fue concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que se case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.
Por la causal primera de casación formulan un cargo que fue replicado. ÚNICO CARGO Textualmente lo presenta así: “La sentencia impugnada es violatoria, por infracción directa, del artículo 53 de la C.P. y por interpretación errónea de los artículos 488 y 489 del C.S.T. y 151 del C.P.T.S.S., en relación con los artículos 19 del C.S.T., 1527, 1625, 2512 y 2535 del C.C. y 136 del C.C.A (44 de la Ley 446 de 1998), infracción legal que produjo, como consecuencia, la aplicación indebida de los artículos 19, 20, 55, 127, 128, 260, 467, 468 y 469 del C.S.T., 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 (3º de la Ley 48 de 1968),2º de la ley 10 de 1972, 1º de la Ley 33 de 1973, 1º y 3º de la Ley 71 de 1988, 19 del Decreto 2617 de 1973, 11 del Decreto 340 de 1980, 11 del Decreto 386 de 1982, 6º del Decreto 1160 de 1989, 38 de la Ley 31 de 1992, 46 del Decreto 2520 de 1993, 1º de la Ley 4ª de 1976, 14, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 1617 y 2232 del C.C., en relación con los artículos 13, 46 y 48 de la C.P., 1, 2, 13, 14, 16, 18 y 21 del C.S.T., 27 a 32 del C.C., 1º de la Ley 100 de 1993, 1º del Decreto 3732 de 1986 y 1º del Decreto 2545 de 1987”.
En la demostración indican que, como la pensión es en sí misma imprescriptible en vida de su titular, los factores salariales que deben tenerse en cuenta para su liquidación no se extinguen por el transcurso del tiempo. Que la doctrina sobre la imprescriptibilidad de los factores salariales para tasar la pensión inicial, ha sido reiterada de tiempo atrás por la Corte Suprema, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, y ha venido siendo elaborada cuidadosamente hace más de medio siglo.
Que la nueva posición de la Sala Laboral de la Corte, carece de fundamento, “ pues fue precisamente al decidir sobre un cargo por interpretación errónea de la Ley que se produjo la “rectificación de su jurisprudencia de más de 60 años sobre esta materia ”, por lo que “ Mal puede decirse, entonces, que no se trata de dos interpretaciones opuestas, ni que frente a esa situación el sentenciador de segundo grado no se enfrenta a la encrucijada de escoger entre la consolidada interpretación anterior y la nueva que pretendió descubir un supuesto error exegético pacíficamenente mantenido por más de 60 años”.
Agregan que la nueva interpretación de la Corte, desfavorable para los trabajadores, desconoce la Constitución, por ir en contra del principio laboral de la progresividad, quedando claro, que el Tribunal se rebeló contra el mandato superior de escoger entre dos interpretaciones posibles, la más favorable. LA REPLICA Aduce, que el Tribunal no trasgredió las disposiciones con que se integra la proposición jurídica, por cuanto la decisión adoptada no puede ser distinta a la extinción del derecho a los reajustes pensionales, porque los cónyuges fallecidos de las demandantes, no solicitaron, dentro de los tres años siguientes al reconocimiento de sus pensiones, que la prima de vacaciones, devengada por ellos durante el ultimo año de servicios, les fuese tenida como factor salarial.
Que la Corte ha sido reiterativa en señalar, que es necesario distinguir entre la imprescriptibilidad en si mismo del estatus o calidad de pensionado, que solo desaparece de la vida jurídica con la muerte del titular, por ser la pensión una prestación social de tracto sucesivo de carácter vitalicio, y los factores económicos relacionados con los elementos integrantes de la base salarial, sobre la cual se calcula el monto de la misma; razón por la cual las mesadas pensionales causadas que no se hubiesen reclamado por su beneficiario, así como los reajustes que pudiesen tener éstas, y que se percibieron sin que se hubiere objetado su cuantía, sencillamente prescriben, conforme a lo dispuesto en los artículos 488 del C.S. del T. y 151 del C.P.L. y de la S.S. SE CONSIDERA El censor cuestiona la providencia acusada, porque declaró extinguidos, por el fenómeno de la prescripción, los eventuales reajustes a la pensión de jubilación de las demandantes, ante la falta de inclusión de la prima de vacaciones como factor salarial.
A pesar del esfuerzo del impugnante porque se modifique el criterio mayoritario, sobre el tema de la prescripción de los factores salariales, para liquidar la primera mesada pensional, la Corte mantiene la posición jurisprudencial adoptada en la sentencia del 15 de julio de 2003, radicación 19557, y que sirvió de soporte a la providencia del Tribunal, la cual, inclusive, ha sido reiterada en providencias posteriores, más recientemente en la del 17 de septiembre de 2008, radicación 34846.
De otro lado, en cuanto a los planteamientos del recurrente, en procura de que la Sala acoja la interpretación más favorable al trabajador, que ordena el artículo 53 de la Constitución, entre otros, basta remitirnos a lo expuesto en la sentencia del 25 de abril de 2007, cuando al rememorar otras decisiones adoptadas en ese mismo sentido, se dijo.
“Bajo ese marco, la variación de una posición jurisprudencial en torno de la institución jurídica de la prescripción frente a los componentes que constituyen la base salarial de una pensión, de manera alguna quebranta las normas denunciadas y menos los postulados que gobiernan el artículo 53 de la Constitución Política, máxime cuando el derecho al trabajo tiene una constante evolución que amerita una dinámica jurisprudencial encaminada al logro de la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibro social como bien lo señala el artículo 1° del Código Sustantivo del Trabajo.
(…) “Y ya en fecha más reciente, en la sentencia del 18 de febrero de 2004, radicación 21.231, en un proceso en el que fungió como demandado el Banco de la República, en asunto similar al presente, asentó: ““si para el caso se estimaba tener derecho a que se incluyera como factor salarial para establecer el salario base para tasar la pensión de jubilación lo pagado al demandante por prima de vacaciones en el último año de servicios, la exigibilidad de esa obligación empezaba desde la fecha en que se reconoció y, por consiguiente, se cuantificó por la demandada la mesada pensional de éstos, y respecto a los aumentos anuales a partir de la fecha en que los preceptos que lo regulan lo ordenan.
Esto porque en uno y otro caso, es a partir de esa data que el interesado tenía la posibilidad de acudir a la justicia para reclamar el reajuste pertinente ante el desconocimiento por parte del obligado al pago íntegro de la prestación. ““Por lo tanto, teniendo en cuenta la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión de jubilación a los demandantes que resultaron favorecidos con la sentencia que se quiebra, como también la data en que se debía hacer el incremento ordenado por la ley 10 de 1972, e igualmente aquella en que se presentó la reclamación directa a la demandada por esos conceptos, ninguna duda queda que cuando se presentó la demanda el derecho a obtenerlos, por lo dicho al estudiar el recurso de casación, estaba prescrito porque ya habían transcurrido más de los tres años previstos en las normas legales para que ese modo de extinguir las obligaciones opere en el campo laboral y de la seguridad social”> “La Corte no ha confundido hechos con derechos, como equivocadamente cree el recurrente.
Para la Corporación es indiscutible que son los derechos los que prescriben y no los hechos. Justamente, cuando a un trabajador se le liquida de manera errada una prestación, tal hecho es susceptible de ser discutido. Entonces, surge a partir de allí un derecho de reclamar contra la conducta irregular, como cuando se liquida mal el ingreso base de liquidación para fijar la mesada pensional.
Y, correlativamente, emerge para la entidad de seguridad social, o para el empleador, según el caso, la obligación de corregirla. Pero no tiene ese específico derecho un rango de perpetuidad, que ninguna norma le otorga. Muy distinto al carácter vitalicio otorgado a la prestación jubilatoria propiamente tal, imprescriptibilidad que no se opone, sin embargo, a la extinción del derecho a disfrutar las mesadas de tres años hacia atrás por la inercia del beneficiario.
Adviértese en todo caso que, no empece la asimilación al salario de un trabajador, el ingreso mensual del pensionado se pierde por prescripción extintiva. “Por último, es evidente –como señala la replicante- la impertinencia de los ejemplos traídos a colación por el censor. Incluso, el alusivo al auxilio de cesantía es discordante y sirve de ilustración para mostrar que una prestación tan sensible e importante en el derecho laboral también está sometida al rigor de la prescripción. “Pero más valiosa para estimar razonada la tesis actual de la Corte sobre la prescripción del derecho a reclamar la reliquidación de la base salarial de la pensión, es lo atinente a la revisión de las pensiones públicas tema planteado en el recurso.
Pues bien, no está de más rememorar que fue necesario modificar la ley para proceder a ello, porque, sin lugar a dudas, pesaba contra el derecho de reclamación del Estado la indefectible caducidad de la acción administrativa y la prescripción laboral. Y siendo cierto, como lo sostiene el censor, que se trata de un tema o de una institución especial, debió el Legislador consagrar una excepción para establecer el privilegio aludido a favor de las entidades públicas con cargas pensionales, con la exclusiva finalidad de proteger el patrimonio público afectado por actos de corrupción suficientemente conocidos.
Ese tratamiento desigual fue avalado por la Corte Constitucional por razones apenas obvias. “El Tribunal no se enfrentó ante la encrucijada de escoger entre dos interpretaciones válidas respecto del tema de la prescripción del derecho objeto del litigio que dio lugar al recurso sub examine, como tampoco se halla abocada la Corte a una situación semejante.
Por tanto, no viene al caso la aplicación del principio in dubio pro operario, ni el de la condición más beneficiosa. Todo lo anterior permite concluir que no incurrió el juzgador de instancia en los yerros jurídicos que le enrostra la censura. “Por otra parte, la censura arguye que esta Sala de casación con una argumentación carente de fundamento estimó que no procedía en esta clase de controversias la aplicación del principio in dubio pro operario, y proclama en cambio que dicho principio de favorabilidad sí tiene cabida en el sub lite, porque concurren dos interpretaciones opuestas, pero ese planteamiento no es de recibo porque tanto el Tribunal como la Corte no estaban enfrentados al dilema de escoger entre dos interpretaciones válidas respecto del tema de la prescripción del derecho objeto del litigio.
“Valga destacar que el principio del in dubio pro operario o de favorabilidad opera respecto del conflicto de normas vigentes, más no frente a dos pronunciamientos jurisprudenciales; aparte de que sólo puede encontrarse vigente un criterio jurisprudencial que es el acogido por la mayoría o todos los integrantes de una Sala de decisión en tanto las demás posiciones sólo tienen el carácter de criterios minoritarios o doctrinas jurisprudenciales revaluadas que como tales no unifican la jurisprudencia nacional y eventualmente solo pueden servir de citas doctrinales.
“En todo caso, frente a dicha temática esta Corporación en sentencia del 19 de octubre de 2006 radicado 27425, sostuvo: ““(….) La anterior es la posición actual de la Sala, que se mantiene, pues no exhibe el cargo argumentos suficientes, ni aparecen circunstancias nuevas, que ameriten su cambio. El hecho de que en el pasado, en algunas oportunidades, se hubiere sostenido lo contrario, como son los fallos a que se refiere la censura, no conlleva a que deba acudirse al principio de favorabilidad, para aplicar la jurisprudencia más favorable, pues éste se da frente a un conflicto de normas vigentes, y como regla general de interpretación debe seguirse es la establecida en el artículo 18 del C. S. T., de tomar en cuenta que la finalidad primordial de dicho ordenamiento es la de, al cual se ajusta el derrotero jurisprudencial que, para dilucidar el cargo, ahora se reitera en su integridad”.
“Importa también puntualizar que la jurisprudencia no se incorpora a la Ley, puesto que conforme a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, aquella es meramente un criterio auxiliar de la actividad judicial, que como se dijo es susceptible de ser modificada cuando las circunstancias así lo ameriten, esto es, que de acuerdo con los novedosos planteamientos que propongan los litigantes o expongan los jueces o Tribunales, se encuentre que jurídicamente los criterios que se venían adoptando sobre un determinado aspecto no resultan los más afortunados o acertados.
“Por consiguiente, el Tribual no incurrió en los yerros jurídicos que la censura le achaca. Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de junio de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ANA CUSTODIA RUÍZ DE SÁNCHEZ, MARTHA INÉS TRIVIÑO TORRES, LÍGIA PÉREZ DE CHAVEZ, ERNESTINA LONDOÑO DE CORREA, LÍGIA JIMENEZ DE ALFONSO, EVALINA HERNÁNDEZ DE SIERRA, CECILIA GUERRERO DE BERTEL, MERY GRAJALES DE OLAVE, ORFA NELLY GOMEZ DE HOYOS, GRACIELA DÍAZ DE DÍAZ, SONIA ORLANDA BARCENAS DE JACKSON, SIRA BOTERO DE SARMIENTO, MARIA ELENA BETANCUR DE BEDOYA, ELENA ALDANA DE SILVA y GRACIELA AGUDELO DE POSADA le promovieron al BANCO DE LA REPÚBLICA.
Costas a cargo del recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GENECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 34858 Me aparto de la decisión adoptada por la Sala, porque como lo he explicado en anteriores ocasiones en que se ha debatido el mismo asunto jurídico, comparto ahora los argumentos de la sentencia del 23 de julio de 1998, radicación 10784 y a ellos me remito.
En tal providencia, en la que fueron traídos a colación los razonamientos vertidos en las sentencias del 6 de febrero de 1996, radicación 8188 y del 26 de mayo de 1986, radicación 0052 se dijo: “ Con ese fin debe precisarse que el “auxilio de alimentación”, el cual se solicita sea tenido en cuenta como factor salarial para efecto de la liquidación de pensión, constituye un elemento fáctico en la cuantificación de la misma y por tanto imprescriptible, pues prescriben los derechos y no los hechos en que se fundamentan.
Al respecto, dijo la Corte en fallo de 6 de febrero de 1996: “De los "hechos" que fundamentan la pretensión que se hace valer en juicio sólo cabe predicar su existencia o inexistencia, lo cual sucede también con los "estados jurídicos" cuya declaratoria judicial se demande -como los que emanan del estado civil de las personas, respecto de los cuales adicionalmente se puede afirmar que se han extinguido.
La jurisprudencia ha dicho que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario.
"Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, mas no su prescripción", dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprende los estados jurídicos, como el de pensionado.
( ) La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido -como obligación civil, mas no natural- por no haberse ejercido durante cierto tiempo.
Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción -entendida como derecho subjetivo público- puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor. El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar. Los hechos que le dan fundamento a una pretensión, por ser imprescriptibles, deben ser admitidos o rechazados por el juez antes de pronunciarse sobre la excepción correspondiente por lo cual, tratándose de la acción que se promueva para que se declare que el despido se ha producido con o sin justa causa, de manera legal o ilegal, no puede concluir con una decisión inhibitoria.
El derecho que la ley le atribuya al hecho, debe ser declarado por el juez antes de pronunciarse sobre su extinción, pues ese derecho corresponde al ámbito de las obligaciones civiles y aún cuando, como tal, se haya producido su extinción por cualquiera de los medios ordinarios que la ley establece (pago, transacción, confusión, compensación, prescripción etc.), subsistirá la obligación del deudor como obligación puramente natural.” (sentencia de 6 de febrero de 1996, radicación 8188).
De otra parte, la Corte señaló su criterio en cuanto al tema de la prescripción de los reajustes pensionales en fallo, aplicable en este asunto, de fecha 26 de mayo de 1986 de la siguiente manera: “El censor no está de acuerdo con que el Tribunal hubiese revisado el reajuste previsto en la Ley 10 de 1972, artículo 2º., que hizo la entidad demandada en 1975, pues estima, en síntesis, que el derecho de la demandante a que tal reajuste se le efectuara sobre la pensión que venía disfrutando se extinguió por prescripción en razón a que, según el mismo sentenciador lo declaró: “los reajustes a las mesadas pensionales y a la mesada adicional causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978 están prescritos, por ende sólo tiene derecho a los reajustes y mesadas adicionales causadas desde el 19 de noviembre de 1978 a la fecha en que se concedieron”.
Dicho en otros términos, el Tribunal reliquidó el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 y su Decreto reglamentario 1672 de 1973, que efectuó la entidad demandada el 1º. de enero de 1975, pese a que declaró la prescripción de los reajustes causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978, conforme quedó visto. Advierte la Sala que al ser examinada la sentencia recurrida, se desprende que el Ad quem hizo una distinción entre los dos derechos pecuniarios derivados inmediatamente del reajuste pensional, los cuales declaró prescritos, y la proyección futura del mismo, cosa que implica una indudable interpretación de los correspondientes preceptos legales, aunque ella no haya sido claramente motivada.
De manera que el cargo es procedente en tanto acusa a la sentencia recurrida por interpretación errónea de las normas citadas en la proposición jurídica que es, además, suficiente en vista de que contiene los preceptos que regulan la situación jurídica definida en el fallo. De otra parte, no se advierte que el impugnante cuestione las conclusiones fácticas del sentenciador en cuanto a la interrupción de la prescripción y a los demás aspectos de esta índole, sino que refiriéndose a ellas las comparte, ciñéndose así a los principios que reglan la casación. Ahora bien, respecto al fondo del asunto se observa que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho.
Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años.
Así, en la práctica, el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 tiene incidencia en las mesadas del 1º. de enero de 1975 en adelante y, si como ocurrió en este caso sólo vino a reclamarse acerca de tal reajuste el 19 de octubre de 1981, es claro que la incidencia del reajuste prescribió hasta el 19 de octubre de 1978, pero de ahí en adelante tiene toda su eficacia ya que integra la situación legal del jubilado.
Así las cosas resulta acertada la interpretación del Tribunal, y, por consiguiente, el cargo no prospera.” (sentencia del 26 de mayo de 1986, radicación 0052). No puede perderse de vista que, tal como con acierto lo pone de presente la censura, el nuevo criterio jurisprudencial reiterado por la Sala crea una situación de desigualdad, pues al paso que para un pensionado del sector privado prescribirá la acción para reclamar respecto del monto de su prestación jubilatoria, tal situación no se dará en tratándose de un pensionado del sector público que demande a su empleador oficial, por virtud de lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma que, al precisar que “los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados”, establece un importante criterio tendiente a proteger prestaciones como la de jubilación, que, en mi opinión, podría ser utilizado en relación con otras pensiones, como las aquí debatidas, por la vía de la integración analógica.
Por otra parte, en la citada providencia del 15 de julio de 2003 se establece una diferencia en el tratamiento de la prescripción de dos situaciones jurídicas: Una, cuando fueron pagados los factores salariales que el pensionado reclama que le sean incluidos en el cálculo de su pensión; y, otra, cuando no le fueron pagados esos factores, asunto en relación con el cual se afirma que “ se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste impetrado por esa causa.
Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos”.
En mi opinión, con el anterior razonamiento se confunde lo que es el salario como elemento esencial de la relación de trabajo y como contraprestación directa del servicio, con su condición de parámetro o elemento jurídico fijado por la ley para determinar el monto de la pensión de jubilación de un trabajador, cuestiones que son diferentes.
En el primer caso, es claro que el salario constituye un crédito personal surgido de la relación laboral que, como tal, está sujeto a las normas generales en materia de prescripción; mas en la segunda calidad, el ingreso salarial adquiere una naturaleza diversa, en cuanto ya no se entiende en sí mismo como el principal derecho patrimonial del trabajador, sino que, por razón de lo establecido en la ley, su cuantía en determinado período se constituye en un elemento que sirve de base para establecer el valor de otro derecho laboral: la prestación por jubilación. Y en esta última condición, creo que no se le puede catalogar como un derecho crediticio, sino como una condición jurídica, que es, además, supuesto para la determinación de un derecho.
Por lo tanto, cuando a un trabajador no le ha sido pagada una suma que él considera es constitutiva de salario y ese valor no se le tiene en cuenta como base para determinar la cuantía de su pensión de jubilación, es mi opinión que, de aceptarse en gracia de discusión que cabe la prescripción respecto de los factores para la liquidación del monto de la pensión, el término de prescripción de la acción para reclamar que se le considere como salario dicho valor no puede contabilizarse desde el momento en que el derecho a recibirlo se hizo exigible, sino a partir del momento en que se omitió su inclusión en la base de liquidación de la pensión, esto es, desde el reconocimiento de esa prestación. Una cosa es el salario como derecho laboral y otra, bien distinta, el efecto que surge de esa condición jurídica.
Es que la circunstancia de que el derecho al pago de una suma constitutiva de salario se extinga por la prescripción no significa que la naturaleza jurídica salarial que ella tiene no pueda seguir produciendo otros efectos hacia el futuro, de tal suerte que, así no se haya pagado, seguirá, por su origen, teniendo índole retributiva. Por tal razón estimo que si un trabajador no solicita a su empleador el pago de una suma salarial oportunamente, ello no significa que él o sus beneficiarios pierdan la posibilidad de reclamar que se reconozca la naturaleza retributiva de servicios que tal suma tiene al momento de ser liquidada la pensión de jubilación ya que, insisto, así se haya extinguido como derecho, sigue subsistiendo como parámetro para fijar la cuantía de otro, que se causa en un momento diferente.
Estimo entonces que si se acude a las normas generales en materia de prescripción, la exigibilidad del derecho a que una suma se incluya como salario para establecer la mesada pensional, surge desde el mismo momento en que esa prestación social se reconoce y es a partir de esa fecha cuando, de considerarse que tal situación es materia de prescripción extintiva, el término de ésta debe contarse, porque además, es cuando al trabajador se le liquida su pensión de jubilación que puede establecerse si tal actuación se ajustó a derecho y si él se encuentra conforme con ella.
Es posible que la diferencia en el inicio del término de prescripción de la acción para reclamar la inclusión de una suma en la liquidación de una pensión no tenga mayor incidencia cuando la base salarial es el promedio del salario devengado en el último año de servicios. Mas no puede pasarse por alto que, a partir de la vigencia del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de una pensión se determina por los salarios sobre los cuales se ha cotizado en los diez últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión y, en algunos eventos, por los devengados en toda la vida laboral del trabajador; por manera que considero que de aceptarse el criterio del cual me aparto se podrían generar situaciones que irían en contra de los principios orientadores del sistema de seguridad social en pensiones, al permitir que el cómputo de la prescripción se inicie con anterioridad al momento en que la obligación se haga exigible.
En los anteriores términos dejo a salvo mi voto. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 22