CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.34857 ARLETTE PABÓN DE ARANGO Vs. ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 34857 Acta No.07 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ARLETTE PABÓN DE ARANGO, respecto de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de marzo de 2007, dentro del proceso ordinario que la recurrente, adelantó contra el ISS y al cual se citó a MIREYA MOLINA LÓPEZ, para integrar el litis consorcio necesario.

ANTECEDENTES Pretendió la señora Pabón de Arango el pago de la pensión de sobrevivientes con los reajustes de ley, las mesadas adicionales, intereses moratorios, e indexación. Argumentó ser la esposa legítima de Gabriel Arango Montealegre, quien falleció el 12 de abril de 1996, por causas de origen no profesional, siendo trabajador afiliado del ISS, al que solicitó la correspondiente pensión de sobrevivientes, que le fue resuelta en forma desfavorable, por resolución 00187 del 20 de enero de 2000, sin que se le notificara en debida forma; allí le concedieron pensión a los menores hijos del causante y se dejó en suspenso la cuota parte pretendida por ella, que nunca perdió su calidad de esposa legítima, ni con su conducta dio lugar a perder el derecho.

El Instituto demandado señaló, en su respuesta, que el matrimonio y la muerte constituyen un estado civil y deben probarse; aceptó las cotizaciones realizadas por ARANGO; e indicó que no negó la pensión, sino que se dejó en suspenso, en atención al conflicto de intereses presentado entre la demandante y la otra peticionaria Mireya Molina López.

Propuso la excepción de inexistencia del derecho reclamado, falta de integración del litis consorcio necesario y prescripción. El Juzgado ordenó integrar el contradictorio con la señora Molina, quien compareció al proceso y señaló que durante los últimos 17 años convivió con el señor Arango Montealegre, con quien procreó 3 hijas; que cuando la demandante solicitó la pensión, ya se la había otorgado el ISS, en calidad de compañera permanente; pidió que se le declare única beneficiaria y se le reconozca la prestación. DECISIONES DE INSTANCIA En sentencia del 6 de octubre de 2006, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá declaró a MIREYA MOLINA LÓPEZ como compañera permanente, llamada a reclamar la pensión de sobrevivientes del señor Arango Montealegre, desde el 20 de enero de 2000, con las mesadas adicionales y los incrementos de ley.

Decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, al resolver la apelación del ISS y de la parte actora. El ad quem indicó que la muerte de Arango Montealegre ocurrió el 12 de abril de 1996, y que por ello el caso se rige por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Copió apartes de la sentencia de casación del 2 de marzo de 1999, radicación 11245 y consideró: “Lo anterior para significar que a pesar del concepto real de familia que debe imperar al examinarse la diferente casuística que se presenta, en casos de la pensión de sobrevivientes, lo cierto es que ello no excluye el acatamiento a la disposición legal vigente para la época de fallecimiento del afiliado Gabriel Arango Montealegre, debiendo entonces doña ARLETTE PABON DE ARANGO demostrar los supuestos del Artículo 47 de la ley 100 de 1993.

“En autos, la historia probatoria peca en cuanto no se demostró que la actora hubiese tenido una convivencia real, efectiva, haciendo vida marital con el de -cujus, al menos desde la época para la cual el finado cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez toda vez que la sentencia C-1176 de 2001 es posterior, o, si se quiere, tampoco obra prueba que para abril de 1994 la señora ARLETTE PABON DE ARANGO y el pensionado fallecido hubieran tenido un lapso de convivencia anterior, viable bajo las reglas de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

“En esa perspectiva obsérvese que no necesariamente por el vínculo matrimonial se accede directamente a la pensión anhelada, debiendo acreditarse los requisitos ya señalados, supliéndose apenas la convivencia con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, con la procreación de uno o más hijos, tal como lo ha entendido la jurisprudencia entre otros en fallos del 2 de marzo de 1999 radicación 11245, 8 de febrero de 2002 radicación 4660, y más recientemente en sentencia del 10 de marzo de 2006 radicación 26710 M.P. EDUARDO LOPEZ VILLEGAS, en cuanto en todo caso la procreación de los hijos (FI. 147), no suple la falta de convivencia al momento de la muerte.

“Así las cosas, lo que se advierte es que la demandante no convivía con el causante, sin que para ello se exija compartir siempre bajo el mismo techo, pues pueden ocurrir circunstancias que lo impidan, ver casación laboral radicación 16520 de noviembre 20 de 2001 o casación laboral de marzo 2 de 1999 radicación N° 11245, no siendo ello el caso de autos, por cuanto la ausencia de la actora deja entrever esa falta de afecto, propio de los esposos a pesar de estar unidos por el vinculo matrimonial.

“La deponente Haydee Mercedes Sarmiento (FI. 173) afirma conocer a la actora, desde el colegio, años 1.971 o 1.970, igualmente consigna ‘tengo entendido que ellos convivieron hasta el día de su muerte ’, sin que su respuesta en ese aspecto sea contundente o deje entrever las circunstancias de donde deriva el conocimiento, es mas, no sabe cual era el último domicilio del causante, por cuanto dice la testigo “vivía en la costa”.

Maria Alejandra Llanos Pabón (FI. 177), sobrina de la actora, anota que le consta que el causante se encontraba en Bogotá y hasta sus últimos días de vida convivió con la actora, sin agregar más datos frente al hecho real de la convivencia. “Ignacio Montealegre (FI. 192), primo del causante expone que la actora fue la primera esposa del causante, indicando que en la última etapa de su vida el finado vivó con MIREYA MOLINA.

“ De otro lado, a pesar de que se afirma en la documental de folio 89 suscrita por la técnica de servicios administrativos pensiones del I.S.S. que la actora residía en Santa Martha, por razones de enfermedad, y que se visitaban mutuamente, lo cierto es que se anota, en el citado documento, el conocimiento de la actora acerca de las relaciones afectivas que tenía el causante, con otra señora, adicionalmente se contradice con el dicho de la sobrina de la demandante, en cuanto esta afirma que el de — cujus se encontraba en Bogotá y hasta sus últimos días convivió con la accionante, no percibiéndose tampoco por otro medio, que en realidad el distanciamiento aludido en el documento de folio 88, correspondía exclusivamente a una imposibilidad de convivencia por asuntos laborales o de enfermedad, pues no necesariamente la convivencia ha de ser bajo el mismo techo, ver Casación Laboral sentencia NO. 16.520 de noviembre 29 de 2.001 ya citado en este proveído, siendo la misma actora quien señalo en el documento anotado, no tachado, que conocía de las relaciones afectivas del finado con otra señora; adicionalmente es muestra indicativa que los cónyuges no convivían, el hecho de anotarse en el certificado de defunción como ‘datos del cónyuge” a la señora MIREYA MOLINA LOPEZ”.

Reiteró el Tribunal que no basta, para acreditar la convivencia efectiva, la formalidad del matrimonio; copió un aparte de la sentencia de esta Sala, radicado 26710 del 10 de agosto de 2006, en la que se desarrolla el requisito de la convivencia con el “ afiliado o pensionado ”. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la señora ARLETTE PABÓN DE ARANGO, pretende la casación total del fallo del Tribunal y, en sede instancia, se revoque la decisión del a quo y se acceda a las súplicas de la demanda condenando al pago de la pensión de sobrevivientes a su favor, mesadas adicionales, incrementos e intereses moratorios.

Con este objeto propone 3 cargos, oportunamente replicados por Mireya Molina López. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por infracción directa del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, en relación con los artículos 46, 47, 48, y 74 de la Ley 100 de 1993, 25 a 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 16 del Decreto 1650 de 1977 y artículo 42 de la C.N. Sostiene en síntesis el censor que la pensión de sobrevivientes se causó en 1996 y por ello, según la norma acusada, la cónyuge supérstite es la primera llamada a ser la beneficiaria; que solo podía acceder la compañera ante la ausencia de esposa; y al no aplicarse dicha norma, se viola la Ley sustancial; advierte que si bien se declaró nulo el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, por sentencia del 14634 del Consejo de Estado, no es óbice para que se aplique porque estaba vigente para la fecha en que se causó la pensión. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 7 del Decreto 1889 de 1994, y con las restantes normas citadas en el primer cargo.

Aduce que el Tribunal “ le fija a dicha normativa un alcance del cual adolece”, pues debió aplicar el artículo 7 el Decreto 1889 de 1994, ya que el derecho procurado, procedía desatarse a la luz de esta reglamentación y no sólo a la preceptiva acogida por el Tribunal (Ley 100 de 1993, art. 47); que la compañera permanente accedía al derecho, “ al menos durante la fecha en que se causa la presente pensión, cuando no exista cónyuge supérstite ”, es decir, entre la vigencia del mencionado Decreto y el 7 de octubre de 1998, de manera que al aplicarse el Decreto 1889 de 1994, la pensión sólo podía concederse a la esposa, ya que la compañera permanente era desplazada por aquella y el derecho solo existiría si se demuestra que la cónyuge lo perdió, lo que aquí no se evidencia. LA RÉPLICA Aduce sustancialmente que revisado el expediente se establece que la demandante no hacía vida marital con Gabriel Arango por lo menos desde 1982, cuando nació la primera hija; alude al registro de matrimonio celebrado en Venezuela; que la declaración rendida por Haidee Mercedes Sarmiento, no mostró contundencia y seguridad ya que no conocía el último domicilio del demandante; igual la de María Alejandra Llanos Pabón, es decir, sólo demostró el hecho del matrimonio Arango Pabón, sin desvirtuar la convivencia con la compañera que sí fue establecida en forma fehaciente.

SE CONSIDERA Se examinan los cargos de manera conjunta, por tener fundamentos jurídicos similares y basarse en supuestos comunes. No se discute la ausencia del requisito de la convivencia de la actora con el asegurado Gabriel Arango Montealegre quien falleció el 12 de abril de 1996, en la forma indicada por el Tribunal; lo que se le atribuye es la trasgresión del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, norma que a juicio de la censura no fue aplicada, sin importar la nulidad declarada por el Consejo de Estado, el 8 de octubre de 1998, esto es, con posterioridad a la muerte del Señor Gabriel Arango, pues estima que la misma daba prelación a la cónyuge, sobre la compañera permanente, al margen de la convivencia efectiva de los esposos.

Tal como lo advierte el recurrente, el inciso del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, fue declarado nulo, en sentencia 14634 del 8 de octubre de 1998 por el Consejo de Estado, pero contrario a su afirmación, la Sala ha analizado el tema de los efectos de dicha nulidad, a la fecha de su promulgación, es decir, todo vuelve al estado en que se hallaba antes de dicha declaratoria, entendiéndose entonces por ausencia del cónyuge, ya no las hipótesis planteadas en dicha norma, sino la falta de convivencia y ayuda mutua que se deben los consortes, independientemente del formalismo matrimonial, amén de que con la Constitución Política de 1991, el concepto de la familia se ligó al de una realidad: El hecho del matrimonio o la unión marital de un hombre y una mujer atados por un vínculo de afecto, amparado por sentimientos de ayuda mutua y el deseo de conformar una unidad familiar, tendiente a brindarse, además, apoyo moral, espiritual, económico y social, los cuales sólo pueden surgir de la convivencia diaria y de compartir una vida común. La ausencia de esos elementos de unión de la pareja, independiente que se hallen unidos por un vínculo matrimonial, que no representa la realidad, desnaturaliza su esencia y hace inanes los derechos que en materia de pensión de sobrevivientes o sustitución pensional se generen a favor del cónyuge o compañero sobreviviente, pues la pensión precisamente es ayuda en el sostenimiento de las cargas económicas que durante su vida sufragaba el pensionado o afiliado a la seguridad social y lo que se busca con su continuidad es conservar el estado de vida económico que prohijaba a la pareja.

En este sentido, y, frente al tema de los efectos que hacia el pasado tienen las sentencias de nulidad del Consejo de Estado, se encuentra la sentencia 24445 del 10 de mayo de 2005, que reiteró la 21899 del 11 de mayo de 2001 y, en ella, la 15782 de agosto de 2001. En aquella se expuso: “El punto debatido, esto es, si los efectos de tal declaratoria de nulidad sólo operan ‘hacia el futuro y no en forma retroactiva’ como lo considera el tribunal, o si, como lo alega el recurrente, éstos son ex tunc, es decir, que se retrotraen a la fecha de expedición del acto anulado, ya ha sido definido por esta Corporación en el sentido de dar la razón a este último.

“Así, basta remitirse a lo precisado en sentencia del 11 de mayo de 2004 (rad.21899) al analizar situación semejante, en los siguientes términos: “…los efectos de las providencias de la jurisdicción contencioso administrativa que retiran del ordenamiento jurídico un precepto operan desde el origen del acto, esto es, desde que comienza su vigencia, y no desde la declaratoria de su suspensión provisional o de su nulidad.

Sobre este punto en sentencia de esta Sala del 9 de agosto de 2001, radicada con el número 15782, se anotó en relación con la suspensión provisional de normas legales ordenadas por el Consejo de Estado, lo siguiente: “En primer lugar, precisa la Sala que si bien para las fechas en que ocurrió el deceso de los hijos de la demandante estaba en vigor en su integridad el artículo 16 del Decreto Reglamentario 1889 de 1994, posteriormente se produjo su suspensión provisional parcial, que impedía tenerlo como disposición integrante del universo normativo, por lo que es fundado el reproche de haber sido aplicado indebidamente por el ad quem, toda vez que los efectos de las providencias de la jurisdicción contencioso administrativo que retiran del ordenamiento jurídico un precepto operan desde el origen del acto, esto es, desde que comienza su vigencia, y no desde la declaratoria de su suspensión provisional o de su nulidad.

“La Sala de Consulta del Consejo de Estado en concepto del 24 de abril de 1981, sintetizó la jurisprudencia de esa Corporación sobre el tema aquí analizado en los siguientes términos: “La suspensión provisional, si no implica insubsistencia del acto, es un juzgamiento provisional del mismo, mientras se profiere sentencia que decida si infringe o no las disposiciones de jerarquía superior invocadas en la demanda.

Por consiguiente, con la misma provisionalidad, esta medida cautelar tiene efectos ex tunc, desde cuando el acto tuvo vigencia, no idénticos, pero semejantes a los de la sentencia que declare su nulidad Se diferencia en que, mientras ésta es definitiva, aquella es temporal o transitoria ". “Este mismo criterio fue acogido por la Corte Constitucional en sentencia C 069/95 del 23 febrero de 1995, cuando declaró exequible el precepto que regla la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos (artículo 66 del código contencioso administrativo decreto 01 de 1984).

“A su turno, el Consejo de Estado en sentencia del 22 de mayo de 1974, Rad. 2013 se pronunció en los siguientes términos: “B. La teoría de la equiparación de efectos entre la sentencia de inexequibilidad y la declaratoria de nulidad. “La sentencia de inexequibilidad como la de nulidad hacen desaparecer el acto del mundo jurídico con un efecto absoluto hacia el futuro de suerte que ha de reputársele como inexistente a partir del fallo.

Hacia el pasado también debe reputársele como si no hubiere existido jamás, “mas, como el acto inconstitucional ha podido producir efectos a pesar de que se le llame inexequible; la sentencia que así lo declare debe, para ser consecuente con la verdad de los hechos y con los propósitos que con ella se persiguen, tener la misma generalidad que tendría una nueva Ley que consignase la disposición contraria a la inexequible, ya que es imposible concebir que no haya existido lo que existió, que no se haya ejecutado lo que se ejecutó” (Estudio de Fernando Garavito citado por la Sala de Consulta del C. de E. Anales T. LXII números 387 a 391) “cuando la desaparición del precepto tiene por base un fallo del órgano contralor de la integridad constitucional siendo éste declarativo en cuanto se limita a reconocer la existencia de un vicio nacido con la vigencia del acto demandado, sus efectos en el tiempo se cumplen desde tal vigencia, con la excepción antes apuntada de aquellos casos que hayan quedado cubiertos por el principio de la cosa juzgada” (Concepto del Consejo de Estado en referencia)” (subraya la Corte)”.

“Conforme a las consideraciones transcritas, el cargo enderezado a demostrar la aplicación indebida del inciso 2º del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994 resulta fundado. No obstante, no es posible quebrar el fallo impugnado, por cuanto en instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria del tribunal, por las razones que se exponen a continuación, previa advertencia de que en el sub judice no se discute la condición de ‘afiliada’ de la causante, quien a la fecha de su fallecimiento (agosto 18 de 1998) se encontraba cotizando al ISS “dejando causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, de acuerdo al numeral 2, literal b del artículo 46 de la ley 100 de 1.993”, ni la calidad de ‘cónyuge’ que ostenta el actor, como tampoco la circunstancia de no haber convivido éste con su pareja ‘desde diez años anteriores a la fecha de fallecimiento de la señora LAURA ROSA RAIGOZA ORTEGA’, conforme lo determinó la investigación administrativa adelantada por el ISS y lo aceptó el propio demandante.

“Dados los anteriores supuestos fácticos se ha de postular que las condiciones en las que aconteció el fallecimiento de la asegurada satisfacen los requisitos para que surja el derecho a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 46 de la ley 100 de 1993, que regula la situación de muerte de un afiliado (numeral 2), diferenciándola de la del pensionado (numeral 1), para exigir sólo de aquél una densidad determinada de cotizaciones, la que, para nuestro caso, por ser una afiliada activa, se satisface con las 26 semanas de aportes acreditados en cualquier tiempo.

“Establecida la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes, ha de dilucidarse su titularidad entre quienes reclaman la condición de beneficiarios, a la luz de lo preceptuado, primero, por el artículo 46 que les otorga tal vocación a los “miembros del grupo familiar” -por igual si el fallecido es pensionado o es afiliado- y segundo, por el artículo 47 ibídem, que identifica dentro de miembros del grupo familiar a aquéllos a los cuales se les reserva tal prerrogativa, y que para el sub lite, son la hija menor de la afiliada fallecida - a quien el Instituto de Seguros Sociales le otorgó el derecho en su totalidad – y el actor que reclama para sí una cuota de la pensión invocando la condición de cónyuge, en razón al matrimonio contraído en 1975, pero sin convivencia con la afiliada en los últimos diez años.

“El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite en forma vitalicia y los hijos, que sean miembros del grupo familiar, tienen la vocación a ser beneficiarios, el mismo orden de prelación, en virtud del artículo 8 del Decreto 1889 de 1994, de manera que probando su condición tienen derecho a compartir la pensión por partes iguales.

“No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido. La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado.

De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares. “Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

“El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

“La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla”.

“En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla.

“A este respecto ya tuvo la Sala oportunidad de precisar que, a partir de la nueva Constitución, “independientemente de la naturaleza misma del vínculo - legal o de hecho - es la convivencia efectiva de la pareja, la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración lo determinante a efectos de comprender el nuevo núcleo familiar” (sentencia de 2 de marzo de 1999, rad.11245).

“En este contexto, en el que, como ya se advirtió, es la efectiva convivencia al momento de la muerte la que viene a legitimar el derecho de los beneficiarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, ha de interpretarse, de otra parte, el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 cuando, en el aparte no declarado nulo por el Consejo de Estado, establece que “para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 y 49 del decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge.

A falta de éste, el compañero o compañera permanente” (subraya la Sala), vale decir, que se entiende que “falta” el cónyuge cuando éste no cumple con el referido requisito de la convivencia o vida marital con el causante por el tiempo a que alude la norma. Ello por cuanto, se repite, el derecho a la pensión no se tiene en razón de un vínculo matrimonial, sino en razón de la real convivencia. “(…) Sentado lo anterior, y estando acreditada en el sub examine la no convivencia de la pareja durante los últimos 8 a 10 años anteriores al fallecimiento de la afiliada, fuerza concluir que no le asiste al demandante el derecho de acceder a la reclamada pensión de sobrevivientes”.

Luego, en tales condiciones y sobre la base indiscutida en los cargos, de no haberse probado la convivencia de los esposos ARANGO PABÓN, no prosperan en tanto que se entiende que falta el cónyuge, por no existir la vida en común ya descrita. TERCER CARGO Por la vía indirecta acusa la interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 46 ibidem y el 7 del Decreto 1889 de 1994 por falta de valoración de las resoluciones 00187 del 20 de Enero de 2000, y 02645 provenientes del ISS (folios 2 a 5); copia de la liquidación de la pensión (folios. 228 y 267), copia de la declaración rendida por la hoy demandante y presentada al demandado (folios 6 y 91); y copia de “Información Administrativa” suscrita por un funcionario del ISS (folios 89 y 206); expone que la mencionada violación de la Ley sustancial, se causó por haber incurrido el Tribunal en los siguientes yerros fácticos: “ l. Tener por demostrado sin estarlo, que la pensión reclamada por la actora, es una pensión sustitutiva. ”2°.

No tener por demostrado, no obstante estarlo, que el fallecido no percibía pensión alguna a cargo del Seguro Social. ”3 • No tener por probado, cuando lo está, que el trabajador asegurado fallecido, al momento de su deceso era un trabajador activo y no pensionado. “4. No tener por demostrado, cuando lo está que la esposa del demandante no perdió el derecho a acceder a la pensión deprecada.

“ 5°. No tener por demostrado, no obstante estarlo, que no se le probó y durante el trámite administrativo procurado ante el ISS que ella perdió el derecho a acceder a la pensión incoada”. Considera que “el actor” no era pensionado, que es lo que define la norma aplicable al caso y de haber llegado a la conclusión que era un trabajador activo fallecido, como lo muestran las probanzas reseñadas, la conclusión hubiera sido diferente y que por ello la providencia que sirvió de soporte al fallo, no era adecuada; reitera que existiendo cónyuge, es ella quien tiene la prelación de suceder al trabajador fallecido; que nunca perdió el derecho, porque siempre convivió con él, hasta su deceso y nunca perdió el derecho así no viviesen en la misma ciudad, pues tanto la compañera como la esposa mantuvieron vida marital; alude a la necesidad de que aquella demostrara la falta de convivencia de los esposos, para obtener el derecho pensional.

LA RÉPLICA Señala que tanto el artículo 46, como el 47 de la Ley 100 de 1993 reglamentan la transmisión del derecho a la pensión, sea que se hubiere adquirido o estuviera en vía de ser efectiva, y lo que en ambos casos se busca es la necesaria y oportuna protección de aquellas personas que conformaban el núcleo familiar. SE CONSIDERA En el entendido de que el cargo por fuerza no podía acusar una interpretación errónea, dado que se dirige por la vía indirecta, en el cual sólo corresponde la aplicación indebida, o excepcionalmente se ha aceptado la denominada falta de aplicación, se observa que el Juzgador no incurrió en el error fáctico que se le atribuye, de haber evidenciado que ARANGO MONTEALEGRE falleció como pensionado del ISS y no en su condición afiliado, según dice la acusación, se extrae de las pruebas, que se denuncian como inapreciadas.

En realidad, como se indicó en el examen de los cargos precedentes, el Tribunal estimó que la cónyuge sobreviviente no demostró el requisito de la convivencia, y en tal sentido acudió a una sentencia de casación, en la cual se estudió el punto tanto para el pensionado, como por el afiliado; de tal modo que no podía quebrantarse la decisión acusada.

Ahora, los temas referidos a los derechos que establecen las preceptivas legales y a la carga probatoria frente a la pérdida del derecho de la esposa, son asuntos de estirpe jurídica, que no pueden proponerse por la vía indirecta; así permanece incólume la consideración del ad quem de no estar acreditado el hecho de convivir los cónyuges ARANGO PABÓN. El cargo se desestima.

Costas del recurso, a cargo de la parte que lo pierde, y en favor de la única opositora. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 16 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por ARLETTE PABÓN DE ARANGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dejó dicho. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 10 16