CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34.856 MANUEL ENRIQUE NÚÑEZ DUARTE, ANDRÉS MAURICIO CÁCERES PARRA Y JOSÉ GABRIEL JARAMILLO MARIÑO F Casación 34.856 MANUEL ENRIQUE NÚÑEZ DUARTE, ANDRÉS MAURICIO CÁCERES PARRA Y JOSÉ GABRIEL JARAMILLO MARIÑO Proceso nº 34856 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 425 Bogotá D.C., noviembre treinta (30) de dos mil once (2011).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados MANUEL ENRIQUE NÚÑEZ DUARTE, ANDRÉS MAURICIO CÁCERES PARRA y JOSÉ GABRIEL JARAMILLO MARIÑO.

ANTECEDENTES: 1. El 6 de marzo de 2009, en la esquina de la calle 18 con la carrera 30 de Bucaramanga, Carlos Adrián Barón Solano fue obligado mediante arma de fuego a subir a un carro Chevrolet Spring BVA 985 conducido por MANUEL ENRIQUE NÚÑEZ DUARTE y en el cual se encontraban ANDRÉS MAURICIO CÁCERES PARRA y JOSÉ GABRIEL JARAMILLO MARIÑO. Lo hicieron sentar en el asiento trasero del automotor y lo despojaron de una cadena de oro valorada en 200 mil pesos y un teléfono celular.

El último lo destruyeron los agresores al lanzarlo por una de las ventanas del automotor. La Policía, enterada de la situación, desplegó un operativo de inmediato y logró la captura de los implicados en flagrancia. Halló en su poder la joya hurtada y un arma de fuego. 2. Al día siguiente, ante el Juez 21 Penal Municipal de Garantías de Bucaramanga, se legalizó la captura de los aprehendidos y, acto seguido, se realizaron las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

Los procesados no admitieron los cargos. Se les afectó con detención preventiva en su domicilio por las conductas de hurto calificado y agravado, secuestro simple y porte ilegal de armas. Respecto de los dos últimos se siguió el trámite por separado al presentar la Fiscalía solicitud de preclusión por el secuestro y preacuerdo por el porte de armas. 3.

La formulación de acusación en relación con el atentado contra el patrimonio económico tuvo lugar el 24 de junio de 2009 y el 12 de marzo de 2010, tras las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado 3º Penal Municipal de Bucaramanga absolvió a los implicados. 4. La Fiscalía apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bucaramanga, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 20 de mayo de 2010, lo revocó y condenó a los inculpados, en calidad de coautores responsables de hurto calificado y agravado (Código Penal: Arts. 240-2, 241-10 y 268) a 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. No se les concedió la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria.

LA DEMANDA: La defensa, en el único cargo propuesto, señaló que el Tribunal violó directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 239 del Código Penal, en el que se describe la conducta de hurto. Resultó equivocada la adecuación a ese tipo penal de los hechos que se declararon probados. Hizo referencia luego a los elementos de ese delito, a la diferencia entre sustracción y apoderamiento según algunos doctrinantes y al criterio de la remoción de la cosa con disponibilidad corporal para el perfeccionamiento del hurto, a través de la cual se busca solucionar hipótesis límite, en las que el agente ha despojado a la víctima del bien “ pero ante la persecución de éste o de terceros, por determinado lapso, el objeto ha sido recuperado ”.

En casos así el autor no ha contado con la posibilidad de disponer a su arbitrio de la cosa o de ejercer pleno poder sobre ella, quedando la acción en el nivel de tentativa. Resulta evidente en el presente caso, según lo anterior, que la sentencia de primera instancia era correcta. En esta se estimó que si bien los hechos investigados “ son dignos de reproche jurídico ”, no configuran hurto porque pese a existir “ una actitud conciente y voluntaria de los victimarios de lo antijurídico, aquella no tuvo por objeto la sustracción de bienes de propiedad de la víctima”, sino que estuvo orientada a reprenderla y alejarla de Mayerly Alarcón Patiño, novia de uno de los acusados.

Se advirtió en esa decisión, además, “ la carencia de ánimo para lucrarse por parte de los victimarios ”. Conforme a la entrevista rendida por Carlos Adrián Barón, inquirió a sus agresores acerca del por qué lo iban a matar y les dijo que se llevaran todo lo que llevaba consigo. En el mismo sentido se expresó en una diligencia similar Mayerly Alarcón Patiño. La propia víctima, entonces, “ ofreció los elementos que hoy son materia del reato que se investiga ”.

Por ende, si tal iniciativa no fue de los procesados –estos, según le contó MANUEL NÚÑEZ a Mayerly Alarcón y esta lo relató en su entrevista, sólo buscaban asustar a Carlos Adrián Barón—, la conclusión es que no incurrieron en hurto. Si el apoderamiento necesario para la estructuración del ilícito implica que el sujeto activo entre en poder de la cosa “ sin ninguna autorización o permiso de su titular ”, como aquí “ si hubo tal autorización, pues (Barón) ofreció dichos elementos a cambio de que no le hicieran nada ”, no hubo delito por ausencia de ese elemento.

Enseguida precisa el casacionista: “ Igualmente se descarta por completo la existencia de animus lucrandi; cuando está plenamente probado que uno de los elementos ofrecidos y entregados voluntariamente por la víctima (celular), fue literalmente destruido al ser arrojado del vehículo, cuando el joven Adrián se bajó del automotor, quedando la cadena dentro del vehículo (arrojada por la víctima y recogida por MANUEL para ser entregada a la joven Mayerly, como bien lo resalta este en su declaración juramentada), sin que existe (sic) en la mente de ninguno de los incriminados el más mínimo aliciente de obtener algún beneficio por dicho elemento, máxime cuando está demostrado que ninguno de los aquí condenados tuviere la más mínima necesidad económica para ello, pues son personas con cierta solvencia económica, cuando todos están cursando carreras universitarias pagadas por sus padres ”.

Al imputar hurto el Tribunal, en consecuencia, seleccionó una disposición que no se ajusta a los hechos, constitutivos de constreñimiento ilegal o daño en bien ajeno, como bien lo estableció el a quo. Le pide el casacionista a la Corte, en fin, casar la sentencia impugnada y absolver a los procesados. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2º del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso. 2.

En el presente caso, pese a ser evidente que el recurrente, en su condición de defensor del condenado, cuenta con interés para discutir ante la Sala la sentencia condenatoria contra su asistido, no consiguió sustentar debidamente el cargo propuesto. Con sustento en la violación directa de la ley sustancial, que fue la causal de casación seleccionada por el actor, la discusión está limitada al contenido jurídico de la sentencia. Le está vedado al impugnante, en consecuencia, el debate relacionado con la apreciación probatoria porque en esa hipótesis de error in iudicando la transgresión de la ley es la consecuencia directa de un error estrictamente de derecho, originado en la aplicación indebida de la norma sustancial, en su falta de aplicación o en su interpretación errónea.

En la sentencia impugnada el Tribunal Superior de Bucaramanga le otorgó credibilidad al testimonio de la víctima, según el cual los acusados, tras obligarlo con arma de fuego a subir al carro en el que transitaban, le hicieron entregar su celular y su cadena de oro. Entregó la segunda luego de que JOSÉ GABRIEL JARAMILLO intentó quitársela la fuerza.

El teléfono fue destruido al lanzarlo los agresores por la ventana del automotor. Eso fue lo que declaró demostrado el ad quem y el censor, conforme a la lógica de la irregularidad denunciada, debía aceptar esa declaración de la sentencia en la construcción del reproche. Pero no lo hizo así. Reivindicó como verdad, con sustento en las pruebas de descargo, lo sostenido por sus defendidos y a partir de allí elaboró sus conclusiones jurídicas.

Y aunque es bastante discutible descartar el delito de hurto en la hipótesis fáctica de que se sirvió el demandante, lo definitivo en la consideración de que la censura no constituye una propuesta de violación directa de la ley sustancial susceptible de examen en casación, es que la discusión jurídica en ella planteada no está referida a los hechos que halló acreditados el juzgador sino a los que a juicio del actor sucedieron.

Si se tiene en cuenta, además, que ningún error de naturaleza probatoria quedó demostrado en el cargo –ni siquiera de manera implícita—, es manifiesto que no hay lugar a admitir la demanda. Tampoco a superar sus defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 3.

Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar, cuyas reglas ha definido la Sala en los siguientes términos: 3.1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 3.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 3.3.

Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 3.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados MANUEL ENRIQUE NÚÑEZ DUARTE, ANDRÉS MAURICIO CÁCERES PARRA y JOSÉ GABRIEL JARAMILLO MARIÑO. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos a que se hizo alusión en las motivaciones.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9