CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 34838 Vs. MARCOS HUMBERTO JIMÉNEZ OLARTE 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 34838 Vs. MARCOS HUMBERTO JIMÉNEZ OLARTE Proceso n° 34838 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 182 Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011).

VISTOS En esta oportunidad, la Sala califica el aspecto formal de la demanda de casación presentada por el defensor de MARCOS HUMBERTO JIMÉNEZ OLARTE, contra la sentencia de 13 de abril de 2010 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de esta ciudad el 2 de diciembre de 2008, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales agravado con menor de catorce años en concurso homogéneo.

HECHOS Luz Marina Cadena C. denuncia tuvo conocimiento que aproximadamente en el mes de mayo de 2002, su hijo W. E. M. C. de 10 años de edad, había sido objeto de tocamientos de índole sexual por parte de MARCOS HUMBERTO JIMÉNEZ OLARTE, esposo de su ya fallecida tía materna, en por lo menos dos oportunidades en que aquél se quedó en la casa de habitación de éste en la ciudad de Bogotá. ACTUACIÓN RELEVANTE 1.

Mediante resolución de 6 de marzo de 2006, la Fiscalía acusó a MARCOS HUMBERTO JIMÉNEZ OLARTE, como autor del delito de acceso carnal con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo. Impugnada por la defensa, esta decisión fue confirmada el 22 de junio de 2006 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, con la modificación de variar la calificación provisional de la conducta por la de actos sexuales agravados con menor de catorce años en concurso homogéneo. 2.

Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, el 21 de noviembre del año que transcurría, se verificó la audiencia preparatoria, el 24 de mayo de 2007 la vista pública de juzgamiento, al cabo de la cual, el 2 de diciembre de 2008, el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, condenó a MARCOS HUMBERTO JIMÉNEZ OLARTE a la pena principal de 55 meses de prisión; inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como autor del concurso homogéneo de los delitos de actos sexuales agravado con menor de 14 años. 3.

Apelada la sentencia por el defensor del acusado, el Tribunal Superior de Bogotá, el 13 de abril de 2010 la confirmó, con la modificación de eliminar la circunstancia agravante de la sanción soportada en la edad de la víctima, al considerar se estaba realizando una doble imputación que afectaba el principio de non bis in ídem; sin embargo, al mantener la del numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, no se afecto la pena. 4.

Inconforme con la determinación anterior, el apoderado de MARCOS HUMBERTO JIMÉNEZ OLARTE interpuso el recurso extraordinario de casación, aspecto formal del libelo, que ahora se estudia. LA DEMANDA Auspiciado en el numeral primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, postula como cargo único, la violación indirecta de la ley sustancial motivada en errores de hecho que llevaron a la inaplicación del artículo 7° de la Ley 600 de 2000.

Enuncia los artículos 7, 232, 238 y 277 de la Ley 600 de 2000, como normas transgredidas. Afirma, que el sistema de libre apreciación de las pruebas otorga la potestad al fallador de fijar su convicción surgida de los elementos de conocimiento allegados al expediente, sin que existan valores prefijados a cada medio de persuasión. En el caso en estudio, dice, los juzgadores incurrieron en un falso raciocinio por el desconocimiento de un principio lógico, “…cual es que las contradicciones efectuadas en varios testimonios o pruebas por el mismo testigo generan duda y esa a su vez absolución. Evento que conllevó necesariamente a la formación de una errada convicción de responsabilidad penal por parte de mi defendido MARCOS HUMBERTO JIMÉNEZ OLARTE en razón de lo que sigue.” La indagatoria del acusado fue declarada nula, por tanto, para llamarlo a juicio se tomaron como base los testimonios del menor W. E. M. C., su progenitora Luz Marina Cadena Cadena y de José Alirio Mendieta; y los dictámenes médico legal y psiquiátrico del niño. La defensa planteó que ninguno de estos elementos acreditan con suficiencia la materialidad de las conductas punibles imputadas y la responsabilidad del enjuiciado.

Así, la condena es resultado de la inadecuada apreciación de los testimonios de la víctima y su progenitora. Al cotejar las versiones de W. E. M. C.; rendidas en el Centro Integral de Víctimas de Delitos Sexuales, ante el grupo de Psiquiatría y Psicología, son inconsistentes respecto de los momentos antecedente, concomitante y precedentes, los cuales no apreció adecuadamente el juzgador.

Confronta las atestaciones antes referidas y alega que la del declarante no es “unísono”, porque en la primera dice fue objeto de los actos sexuales una sola vez y en la segunda, que en dos oportunidades; y ante el grupo de psiquiatría refiere que “Después en otra casa pues me hizo lo mismo”. Destaca, que si bien en la Constitución Política se declara, que los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás, ello no implica desconocer “los que descansan en el conglomerado”, como es el de inocencia, cuando se está ante versiones contradictorias, condiciones que no puede desconocer el Tribunal al omitir valorar tales contraposiciones y así llegar a una conclusión apartada de la realidad, consistente en que no está demostrada la responsabilidad del procesado.

La víctima es un menor de edad que se encontraba en disposición para fantasear sobre los hechos, por represalia al no haber sido tenido en cuenta para ir a un partido de futbol. En las tres versiones que ofrece el proceso, no acierta si hubo uno, dos o tres actos sexuales con el judicializado, pues cada vez los aumenta, aspecto que genera duda sobre la veracidad de sus manifestaciones.

El juez debió suprimir el valor probatorio de sus atestaciones al surgir del ánimo de retaliación “que abriga al testigo de cargo”. “Este acontecer del indicativo probatorio hace que el fallador de segunda instancia haya incurrido en un falso raciocinio respecto del análisis que debió efectuar respecto del testimonio del ofendido para condenar…”, pues de éste emerge la duda metódica.

Las declaraciones de la progenitora y padrastro del ofendido debieron ser valoradas conforme lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de casación penal de 5 de mayo de 1999, donde el magistrado ponente, doctor Jorge Antonio Castillo Rugeles y lo escrito por el tratadista Jorge Arenas Salazar en las páginas 119 y 120 del libro Pruebas Penales, edición de 1996, sobre las condiciones subjetivas, de moralidad, físicas, de percepción, idoneidad del testigo, la forma como se produce la atestación donde se deberá establecer el adecuado discernimiento, la preparación del relato, si es artificioso repetitivo, vacilante, contradictorio; el contenido, su escrutinio en los aspectos intrínsecos, su verosimilitud o inverosimilitud; las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su percepción; y la confrontación con otros que ofrezcan mayor fiabilidad.

Evoca la sentencia de esta Corporación de 26 de enero de 2006, radicación 23706 sobre la descalificación de las declaraciones rendidas por menores, motivada en su condición de inmadurez; con base en la cual concluye que la sentencia atacada es violatoria de manera indirecta de la ley sustancial por el error de hecho denunciado, relacionado con las contradicciones “del menor que no encuentran eco, ni respaldo probatorio alguno”.

Solicita se case la sentencia y se disponga la absolución de MARCOS HUMBERTO JIMÉNEZ OLARTE y su consecuente libertad. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La demanda presentada por el apoderado de MARCOS HUMBERTO JIMÉNEZ OLARTE, no satisface los requisitos formales establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000. Debido a ello, será inadmitida.

Dado que el recurso de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, excepto la nulidad que puede ser decretada oficiosamente -si a ello hubiere lugar- en aras de la protección de las garantías fundamentales. Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; tampoco consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en esta sede puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es inherente, pues esta clase de impugnación fue concebida, no como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de llevar al conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el ad quem, por las causales taxativas señaladas en la ley y, seleccionadas en la demanda.

De este modo, el recurso de casación se concibe como un instituto procesal extraordinario en procura de remediar o poner fin a la violación de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente y de la ley, ocurridos en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal comporta la elaboración de un razonamiento jurídico sobre ésta, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas, donde dondedo de la fotocopia deo desaado por el defensor, di Johanna Cal al apoderado del sindicado.cidio y se le design se espera del censor, su discurrir de un modo claro y profundo, hasta demostrar defectos protuberantes en la estructura jurídica del fallo, de tal suerte que no es factible mantener su vigencia. 2.

El demandante propone como único cargo, la violación indirecta de la ley sustancial en la valoración de la prueba testimonial contenida en las declaraciones del menor W. E. M. C., su progenitora Luz Marina Cadena Cadena y de José Alirio Mendieta. Decantado el disenso encuentra la Sala, que la inconformidad del censor radica en señalar que el Tribunal incurrió en un falso raciocinio porque al valorar las anteriores testimoniales, no tuvo en cuenta que las atestaciones del infante eran contradictorias en sí mismas y con las otras dos, específicamente en el número de momentos en que dice fue abusado sexualmente –uno, dos o tres oportunidades-, discordia expresada de manera puntual como que “… las contradicciones efectuadas en varios testimonios o pruebas por el mismo testigo generan duda y esa a su vez absolución. Evento que conllevó necesariamente a la formación de una errada convicción de responsabilidad penal por parte de mi defendido MARCOS HUMBERTO JIMÉNEZ OLARTE en razón de lo que sigue.” Encuentra la Sala oportuno y en un sentido pedagógico recordar, que el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba ha sido tratado en la jurisprudencia como violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, que pueden ser: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio; y de derecho: falso juicio de convicción y falso juicio de legalidad.

El Falso juicio de existencia se presenta, cuando el juez omite apreciar una prueba legalmente producida o incorporada al proceso, o infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del mismo por no haber sido producido o incorporado. A su turno, en el de identidad, el juez tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente producido o incorporado; sin embargo, al valorarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal, hasta llegar a conclusiones distintas a las que habría obtenido si lo hubiese considerado en su integridad.

Por su parte el falso raciocinio, que concita la atención de la Corte, ocurre cuando a una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, el juzgador le asigna un mérito o fuerza de convicción con transgresión de los postulados de la sana crítica; es decir, las reglas de la lógica, la experiencia común y los dictados científicos.

Esta especie de error exige al demandante indicar cuál postulado científico, principio de la lógica o máxima de la experiencia fue desconocido por el fallador; además, demostrar la trascendencia de ese yerro, de modo que sin él, el fallo hubiera sido diferente; concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido; para luego avanzar al plano eminentemente jurídico y enseñar, cual es la violación de la ley sustancial que con el vicio se alcanza, su noción y efectos en la declaración de justicia que serían variados en beneficio del acusado.

Es de advertir, que en el reparo presentado en la demanda en la modalidad del falso raciocinio nada de los anterior se cumple, pues el libelista menciona la violación del principio lógico de no contradicción, sin embargo y en la más profunda confusión, lo predica del contenido de los testimonios, no del discernimiento del fallador, cuando como quedó de manera precisada, el dislate tiene presenta, es en el momento en que los jueces otorgan valor suasorio a éstos y en esa asignación, su juicio queda afectado por una transgresión a tales parámetros de valoración. Inadvierte el impugnante, que esta clase de vicio intelectual, como quedó acotado, es muy distinta, de predicar que un elemento de conocimiento -los testimonios- tiene unas u otras características que implique otorgarle también, uno u otro atributo o mérito de persuasión. Frente a este último evento se presenta una profunda confusión en el demandante, que conduce a que sus planteamientos carezcan de toda claridad y precisión para construir su ataque, senda por la cual le resta toda posibilidad de idoneidad sustancial que pudiera llevarlo a su estudio.

De esta forma, la censura queda huérfana de objeto material, pues está dirigida como falso raciocinio que fue propuesto, a que ahora se haga un análisis sobre la manera y características de la forma como los declarantes testificaron, examen propio de las alegaciones de instancia, pues lo que aquí se juzga es el correcto discernimiento de los funcionarios judiciales al momento de elaborar y expedir la sentencia que puso fin a este asunto.

Dicho de otra manera, la fuente en la que se predica radicó el error, no está cimentada en el ejercicio intelectual de los falladores, que es el aspecto en que se ventila esta clase de error en el recurso extraordinario de casación. Del mismo modo el ataque no soporta su corrección material, pues el ad quem si tuvo en cuenta las características del relato de este declarante que llaman la atención del impugnante, lo que sucede es que esas particularidades no le resultaron suficientes para restarle credibilidad, por el contrario, la consideró con fuerza de verisimilitud.

Esto se dijo: “Además de la vertida por el menor W. E. M. C., la Sala ha examinado cuidadosamente las declaraciones de los demás testigos: Luz Marina Cadena Cadena, (su madre); Martha Lucía Galindo, (su profesora) y José Alirio Mendieta Guio, (el padrastro); y debe reconocer que ciertamente existen algunas aparentes contradicciones entre ellas y con lo manifestado por el menor, tales como que la madre de éste afirmó haber conversado con su profesora sobre el comportamiento del niño, mientras que ésta última expresó no recordarlo; o que la educadora adujera que no existía una cátedra de educación sexual, como podría inferirse de la versión de W. E. M. C., aclarando que aprovechaba la clase de ciencias sociales para incluir este tema.

Sin embargo, estas menores imprecisiones en nada afectan el dicho del menor víctima, no lo desvirtúan y ni siquiera alcanzan a generar dudas sobre lo objetiva de la conducta típica imputada del acusado, motivo por el cual esta Colegiatura dispensa total crédito, en su dicho en cuanto al puntual cargo ya las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que sucedieron los hechos.” Hacerlo como le ocurrió al libelista, su inconformidad no deja de ser más que una libre discusión probatoria por el mérito otorgado a los declarantes, como si se tratara de contender en esta sede con el pensamiento del litigante y privilegiarlo con relación al de las instancias, con lo cual se inadvierte la doble presunción de acierto y legalidad con la que arriban a esta Corporación las sentencias de instancias, la cual sólo es susceptible de remover a través de las causales y motivos establecidos por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia, mecanismos a los cuales el censor no acudió. Por el contrario, antes de cumplir los derroteros propios para esta clase de vicio, abandona la carga argumentativa que le es propia y en su lugar, de manera equivocada ingresa a una controversia probatoria generalizada, al mejor estilo de un alegato de libre confección. De esta manera, olvida de plano el recurrente, que el recurso extraordinario corresponde a un juicio lógico jurídico dirigido contra el fallo, por errores de juicio o de actividad, sin que sea dable para su estudio en esta sede, la simple contraposición de criterios, como de manera equivocada aquí se propone.

Igual ocurre con la trascendencia del cargo, pues el libelista omite explicar a la Sala, cuál sería su efecto en el fallo, lo que se logra al parangonar los demás medios de prueba ajenos al vicio y su fragilidad para mantener la declaración de justicia contenida en la sentencia atacada, de modo que, ahora se debe producir otra en favor del acusado, lo cual no se alcanza, con las simples expresiones conclusivas al manifestar la existencia de duda probatoria, sin conocer su origen y que por su sola mención alcanza para demandar la absolución del enjuiciado.

Como última glosa, el soslayo a la demostración de la naturaleza del cargo se hace evidente, cuando alegada la violación indirecta de la ley sustancial, le era carga inevitable al casacionista acreditar en que consistió la falta de aplicación, aplicación indebida o hermenéutica equivocada de los artículos 7, 232, 238 y 277 de la Ley 600 de 2000 enunciados como transgredidos, labor que no fue asumida.

No se debe olvidar que como razón suficiente y principio de la argumentación, quien enuncia premisas, debe sustentarlas una a una, para de esta manera llegar a un escrito que se baste a sí mismo. 3. En cumplimiento del principio de limitación propio del recurso de casación, no le es dable a la Corte, suplir las omisiones argumentativas del escrito de sustentación. Por tanto, no puede corregir, complementar o de cualquier otra forma suplantar al casacionista en la construcción de la demanda; no obstante, cuando atendiendo los fines del extraordinario recurso y en procura de la defensa de las garantías fundamentales deba hacerlo, evento que -se repite- aquí no acontece.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de MARCOS HUMBERTO JIMÉNEZ OLARTE, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2. Contra la presente providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � En aplicación al numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 “Por el cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde del nombre del menor afectado, debido a que esta providencia puede ser publicada. � Cuaderno No. 1, folio 183. � Cuaderno No. 2, folio 19. � Cuaderno No. 3, folio 11. � Cuaderno No. 3, folio 48. � Cuaderno No. 2, folio 104. � Cuaderno No. 3, folio 3. � “Artículo 213.

Calificación de la demanda. Si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen. En caso contrario se surtirá traslado al Procurador delegado en lo penal por un término de veinte (20) días para que obligatoriamente emita concepto.” � Auto de casación de 9 de octubre de 2009, radicación No. 29949. _1252396141.doc