32877 DE 2010 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No 34838 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 34838 Acta No. 16 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ÁNGEL OCTAVIO GORDILLO VACA en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha (Guajira), el 10 de noviembre de 2006, dentro del juicio ordinario laboral promovido por la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, es de señalar, en síntesis, que la accionante controvierte la sentencia antecitada mediante la cual el Tribunal confirmó la absolutoria de primera instancia. Aun cuando el demandante lo que solicito, inicialmente, en esencia, fue que se condenara al ISS a reconocerle y pagarle pensión de vejez, éste, ya para la época en que se contestó la demanda, con oposición a las pretensiones, había reconocido la prestación al actor, quien, inconforme, entonces, con que se le hubiera girado, por parte del ISS, a la empleadora, Empresa de Energía de Bogotá, $32.807.543, por concepto de retroactivo pensional, encauzó la litis a confrontar tal proceder, mas obtuvo decisiones adversas en ambas instancias.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En lo que concierne al recurso, el Tribunal, avaló el proceder del ISS, al considerar que si el actor recibía el pago de la prestación convencional no podía percibir la del ISS al mismo tiempo ya que era incompatible su disfrute durante el tiempo comprendido entre el 4 de agosto de 2002 (cuando cumplió 60 años de edad el demandante) y el 31 de diciembre de 2003.

Argumentó así: “Pensión de vejez. La parte actora solicita que el Instituto de los Seguros Sociales reconozca y pague la pensión de vejez a que tiene derecho por haber cumplido 60 años de edad. A su vez la entidad accionada se opone a que se la condene a esta pretensión, señalando que inicialmente el empleador le reconoció al demandante la pensión de jubilación; y por Resolución 030373 del 19 de diciembre de 2003 el instituto demandado ordenó el reconocimiento de pago de la pensión de vejez reclamada en el libelo.

El juez de primera instancia absolvió a la entidad demandada, al considerar que la resolución esgrimida por la accionada constituye un hecho superado al momento de dictar sentencia, que hace innecesario todo pronunciamiento al respecto. Por lo anterior, corresponde a la Sala determinar si, contrario a lo establecido por el juez a-quo, la pensión de vejez reconocida por el Instituto de los Seguros Sociales después de haberse propuesto la demanda, no dispuso el pago de las mesadas pensionales al beneficiario de las mismas sino a favor de un tercero. Sea lo primero en señalar que el demandado no está obligado a defenderse sino de aquellos hechos que se invocan en la demanda como fundamento de las pretensiones perseguidas, y de ahí que sean las partes quienes señalan los límites dentro de los cuales debe desenvolverse el litigio, delimitando la actividad del juez al momento de proferir su decisión que ponga fin a la controversia.

De ahí la existencia del principio de congruencia o consonancia de las providencias judiciales contenido en el artículo 305 del C. de P.C., aplicable al proceso laboral por analogía, cuyo inciso último consagra: ".En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio" En el sub lite, presentado el libelo incoatorio el 21 de octubre de 2003, al descorrer el traslado la parte accionada alegó que la pensión reclamada había sido reconocida por el ISS mediante Resolución 030373 del 19 de diciembre de 2003, cuya copia da cuenta de que la citada entidad reconoció al actor la pensión por vejez con retroactividad al 4 de agosto de 2002, en cuantía de $1.571.348,00 para el año 2002 y $1.681.185,oo para el 2003, al considerar que reunía los requisitos de rigor, disponiendo en su artículo Segundo que "El valor del retroactivo al patrono EMPRESA DE ENERGÍA N° Nit- 00899999082, se girará a través de la Tesorería General del ISS- CUNDÍNAMARCA", y en su artículo Tercero que "La mesada pensional de ENERO y subsiguientes se girarán al asegurado a través de AV VILLAS BOGOTÁ PORCÍUNCULA Cuenta(..) a partir de I 02 de FEBRERO de 2004" (folios 109 y 192) Examinada la parte resolutiva del acto administrativo en referencia, se tiene que, contrario a los planteamientos esbozados por el recurrente, la pensión de vejez concedida al trabajador demandante por el instituto accionado en manera alguna ordenó el pago de las mesadas pensionales a favor del patrono con desconocimiento de los derechos del actor.

En efecto, a pesar de que el escrito sustentatorio de la alzada no precisa si la inconformidad se concreta a la orden impartida por el ISS de que se girara al patrono el valor del retroactivo hasta diciembre de 2003, a este respecto debe decirse que de esta manera el ISS garantiza el principio de la unidad de pensiones claramente consagrado en nuestro sistema jurídico laboral, pues, partiendo del supuesto de que el actor no puede recibir sino una sola de tales prestaciones, al estar percibiendo la pensión de jubilación convencional reconocida por el patrono, mal podría obtener el pago de ambas durante el tiempo a que se contrae el cuestionado pago del retroactivo a la Empresa de Energía de Bogotá. Del acervo probatorio recaudado, aparece acreditado en el expediente que al trabajador reclamante le fue concedida la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de la Empresa de Energía de Bogotá a través de la Resolución 007474 del 15 de septiembre de 1994, en cuantía de $546.833,oo mensuales.

El acto administrativo en mención goza de presunción de legalidad, pues no consta en el proceso que el actor hubiese promovido acción de nulidad contra la prementada resolución; en tal virtud, no le asiste razón al recurrente cuando alega que el ISS ordenó el reintegro sin que mediara autorización alguna pues el artículo séptimo de dicho acto dispone que: "..el señor ÁNGEL OCTAVIO GORDILLO VACA se obliga a reintegrar a la Empresa de Energía de Bogotá, dentro del término de ocho (8) días hábiles siguientes al pago que le efectúe el l.S.S. de lo cancelado por la Empresa por ese mismo concepto y a título de pensión de jubilación o en su defecto se compromete a autorizar al Instituto de los Seguros Sociales para que pague directamente a la Empresa de Energía de Bogotá dichas cantidades.." (folios 152 a 156).

Lo anterior, obedece a la circunstancia de que la intención del legislador fue la de liberar a los empleadores de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que quedarían a cargo del Instituto de los Seguros Sociales cuando éstos asumieran tales beneficios; es así que la Ley 90 de 1946 consagró el sistema por medio del cual el ISS subroga a los empleadores en el pago de las pensiones y otros riesgos; de igual manera, el numeral 2° del artículo 259 del C.S. del T. prevé que “Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto".

En tal virtud, el seguro de vejez a cargo del ISS reemplaza a la pensión de jubilación en las condiciones previstas en el artículo 259 transcrito y en el reglamento general contenido en el Acuerdo 224 de 1966 y aprobado por Decreto 3041 de 1966, de donde se sigue que la pensión de vejez no consiste en la misma prestación de la pensión de jubilación. A este respecto, tiene dicho la jurisprudencia de la Corte lo siguiente: " No debe dejarse pasar por alto que el seguro social se estableció para asumir como deudor de las prestaciones que se hallaban a cargo del patrono y, éste no es persona ajena al ente social, puesto que es afiliado obligatorio a él, para quien cotiza y es el encargado de asumir sus obligaciones prestacionales según los reglamentos.

Por ello, el que esté percibiendo una pensión de vejez, no puede pretender que simultáneamente se le pague pensión de jubilación, por cuanto- se repite-, la que cubre la seguridad social reemplaza la patronal, siendo por ende incompatible en idénticas personas ambas pensiones" (Casación laboral, Sentencia del 30 de septiembre de 1987). Establecido lo anterior, es claro a la luz de los desarrollos legales y jurisprudenciales que si el actor venía disfrutando de una pensión de jubilación convencional, al serle reconocida por el ISS la pensión de vejez con retroactividad al 4 de agosto de 2002, las mesadas pensionales que su empleador le venía pagando hasta la fecha en que la entidad demandada ordenó el reconocimiento y pago de la pensión deprecada necesariamente debían ser reembolsadas a la empresa, pues no puede el demandante reclamar válidamente que se le cancele en forma simultánea con la pensión convencional de jubilación, en razón de que la pensión de vejez cubierta por el Instituto de los Seguros Sociales la sustituye, siendo incompatible el disfrute en una misma persona de las dos pensiones durante el tiempo comprendido entre el 4 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003.

En lo que hace relación a la falta de pago de las mesadas pensionales que enrostra el recurrente, debe decirse que el comprobante de reintegro por valor de $11.274.095,00 a favor del demandante y el reporte de novedades con constancia de haber sido consignados en el Banco AV Villas a la cuenta del asegurado visibles a los folios 193 y 194, acreditan que la entidad demandada venía consignando las mesadas correspondientes al año 2004, si se tiene en cuenta que dicha documental no ha sido tachada de falso por la parte contra quien se opone.

Las argumentaciones precedentes, sirven de fundamento para confirmar la sentencia apelada.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “Pretendo con esta demanda, que se CASE TOTALMENTE la Sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, "Sala Civil, Familia y Laboral", el día 10 de Noviembre de 2006, quien conoció y resolvió la alzada por Descongestión, en Sala integrada por los Honorable Magistrados Doctores MARÍA MANUELA BERMÚDEZ CARVAJALINO, ANÍBAL GUILLERMO GONZÁLEZ MOSCOTE y CIRO RODOLFO HABIB MANJARRÉS, por medio de la cual: "

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil cuatro (2004), proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. dentro del proceso ordinario laboral promovido por ÁNGEL OCTAVIO GORDILLO VACA contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO: Costas en esta instancia, a cargo de la parte demandante. Tásense.", y, que la Honorable Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación, acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por el demandante en su demanda, esto es, se condene al Instituto de Seguros Sociales, al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia por VEJEZ, en la cuantía que por Ley corresponde, no inferior al salario mínimo vigente, más las mesadas adicionales y reajustes de Ley, así como también al reconocimiento y pago de las mesadas debidas desde cuando la pensión se hizo exigible, más los intereses moratorios y las mesadas indexadas, por lo que, deberá en consecuencia REVOCARSE la Sentencia proferida por el A quo, proveyéndose en las Costas que correspondan según se determinen por esta Honorable Corporación”.

Con tal objetivo propuso seis cargos, por vía directa, los cuales se despacharán conjuntamente dado su objetivo común. PRIMER CARGO Expuesto así: “Por la VÍA DIRECTA acuso la sentencia recurrida de ser violatoria de la Ley sustancial bajo la modalidad de infracción directa del Artículo 47 de la Ley 90 de 1946, en consonancia con el Artículo 33 ibídem, en relación con el "Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el Artículo 1° de la misma Ley 90, en relación con los Artículos 13, 14 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en relación con el Artículo 36 del mentado Acuerdo 049, en relación con lo preceptuado por los Artículos 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Nacional, en consonancia con los Artículos 1°, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (Derogado Artículo 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo.

Todo lo anterior, en relación con el Artículo 36 y 283 de la Ley 100 de 1993. Demostración del Cargo: Es incuestionable que viola el Juzgador funcional la Ley sustancial bajo la modalidad indicada, toda vez que, precisamente, no tiene en cuenta que la pensión según las voces de la Ley de Seguridad Social, la causa el trabajador asegurado y por ende a él corresponde su pago, sin que se pueda concluir que por razones distintas de las determinadas en la Ley, no proceda el reconocimiento y pago en su favor, ya que no existe dentro de esa misma normativa, disposición alguna que autorice o conmine al ISS, a sufragarla en favor de un tercero y haciéndolo como acontece en el sub lite, considerar de contera que con dicho actuar se accede a las súplicas del petente, cuando en estricto derecho ello no acontece, habida Cuenta que la pensión sólo puede corresponder y en favor del trabajador asegurado demandante, pues es éste quien causa tal derecho y por ende a él debe corresponder; por ello, no tiene cabida desde nuestra óptica que se acepte el reconocimiento supeditado como así lo hiciere la encartada, pues afirma reconocer y paga en favor de un tercero. Es decir, la pensión no ha sido reconocido y mucho menos satisfecha en favor de quien la Ley ordena o indica que debe corresponder.

Es cierto que el ISS, fue concebido para subrogar a los patronos particulares en el pago de ciertas acreencias laborales, entre las que se debe considerar a las pensiones de JUBILACIÓN, pero, también lo es que, dicha subrogación debía darse conforme a la Ley y de acuerdo con los Reglamentos vigentes para el Seguro Social, de tal suerte que, no es tan simple concluir como así lo hace el Ad quem que por esa mera circunstancia, entonces el reconocimiento y pago de una pensión causada por el trabajador y que por Ley en su favor corresponde, pueda y deba ser reconocida en favor de un tercero, pues ello es lo que realmente ha acontecido, pues se dispuso el pago de unas mesadas en favor de dicho Empleador, por lo que, es la pensión pues esas mesadas hacen parte de tal pensión, la que se dispone su pago no en favor propiamente de quien corresponde como lo es el trabajador asegurado.

Por parte alguna de la legislación vigente se lee o siquiera se deja entrever Entidad amén de apartarse de su fuero legal (sic), decide a motu propio reconocerla y ordena pagarla en favor del patrono jubilante, si se tiene en cuenta primero que no existe disposición alguna que así lo faculte; segundo, cuando por el contrario, expresamente existe norma vigente y aplicable al sub lite que le prohíbe hacer ello, y tercero, cuando eventualmente y en tratándose de una pensión compartida que para el presente caso no lo es como se explicará igualmente en Cargo ulterior, tampoco, faculta al ISS para que la pretenda reconocer pero en favor de ese tercero, pues la norma expresamente indicada en la formulación del cargo, claramente define que la pensión es para el trabajador, de tal suerte que, no puede el Honorable Tribunal Superior, prohijar lo actuado, ya que al hacerlo como en efecto aconteció, conlleva a que incurra en el yerro endilgado, habida cuenta que de haber tenido en cuenta precisamente la aludida disposición en consonancia o en relación con las demás, habría llegado a la inequívoca conclusión de que la pensión solicitada por el trabajador asegurado demandante, a él y solamente a él correspondía reconocer y pagar.

Por ello, insisto que el Tribunal incurre en el yerro dicho, pues parte de la premisa errada de que al trabajador asegurado demandante, se le ha reconocido la pensión, lo que no es cierto, si se tiene en cuenta que se ordena pagar en favor de un tercero; más aún, cuando la pensión la causa y es para el trabajador, por lo que, no puede ni debe existir ninguna razón válida para que se justifique el actuar del Seguro Social, pues es su deber u obligación no solo reconocer el derecho causado sino pagar éste en favor de quien real y legalmente corresponde, esto es, en favor del trabajador asegurado demandante y causante de la pensión incoada, toda vez que es a él a quien corresponde el beneficio y goce prestacional, aún en tratándose de una pensión compartida, pues no es del resorte del Seguro Social el tema inherente con la compartibilidad pensional como bien lo tiene ampliamente definido esa Alta Corporación, ya que solamente correspondería a dicha Entidad de Seguridad Social el reconocimiento y pago de la pensión que se le solicita si a ella accede el trabajador asegurado, por el cumplimiento de los requisitos exigidos en su caso.

Es más, lo tocante con el tema compartibilidad de la pensión, es del resorte exclusivo del Empleador Jubilante, por lo que, no es razón válida y desde ningún punto de vista de que el Seguro Social soportado en dicha eventualidad como también lo considera el Honorable Tribunal Superior, no solo prohije (sic) lo actuado sino que le imparta su aprobación a sabiendas de que la pensión solamente puede y debe corresponder al trabajador asegurado demandante.

En este orden de ideas, creo oportuno y necesario traer a colación el criterio jurisprudencial como sigue: Transcribió apartes de la sentencia de 20 de noviembre de 2007, radicación 31821, y continuó: “Cohonestar que se disponga a su libre albedrío de la pensión por parte del Ente Administrador de tales dineros, no puede significar cosa distinta con todo respeto que éste sin importar lo dicho en la Ley puede y debe determinar que la pensión no obstante ser para el trabajador asegurado, puede ser reconocida en favor de un tercero por la mera circunstancia tantas veces enunciada de compartibilidad pensional, la cual solo permite al patrono jubilante subrogarse en el pago de la pensión que venía reconociendo en favor de su extrabajador, pero nunca, apropiarse de unos dineros que solo pueden y deben corresponder al causante de la pensión misma que para el subjudice, es el Actor.

Por ello, insisto en que se incurre por el Juzgador funcional en el quebrantamiento normativo acotado, pues de haber no solo consultado sino aplicado al presente caso lo descrito en dicha normativa, habría llegado a la inequívoca conclusión de que en estricto derecho la pensión no le está siendo reconocida al trabajador asegurado demandante y por lo mismo, procede en derecho y en sana lógica lo pedido a través de la demanda instaurada.” SEGUNDO CARGO Bajo la siguiente argumentación: “Acuso la sentencia impugnada por la VÍA DIRECTA, de ser violatoria de la Ley sustancial, bajo la condición de infracción directa del Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los Artículos 1°, 9°, 13 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Todo lo anterior, con relación al Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el Artículo 12 del ya citado Acuerdo 049. Demostración del Cargo: Incurre el Juzgador funcional en el quebrantamiento normativo afirmado, toda vez que no tiene en cuenta para nada que la norma en cita, expresamente prohíbe a que el Seguro Social haya procediese (sic) como lo hizo; sin embargo, prohíja o cohonesta lo actuado por su parte, cuando la norma no solo es clara, sino concreta y precisa en indicar que el ISS, no puede proceder a su libre albedrío a disponer con la pensión del trabajador asegurado y, peor aún, a ordenar su pago en favor de un tercero, pues es un derecho personalísimo, irrenunciable e intransferible, por lo que, le está vedado a la Entidad Aseguradora demandada proceder como lo ha hecho, pues ella por lo demás, es un mero administrador de unos dineros que son suyos y que solamente pueden y deben ser destinados para el pago de pensiones a los trabajadores asegurados; por ello, creo que llega al quebrantamiento normativo endilgado, pues de haber no solo observado esta disposición sino particular y especialmente de haberlo aplicado al sub judice, le habría permitido concluir que la pensión no puede ser dispuesta a su libre albedrío por parte de la Entidad obligada al reconocimiento y pago de la misma, aún bajo la circunstancia particular de que sea compartida la misma.

Inobjetable resulta el texto del Artículo 36 enunciado, al consagrar que le está vedado al ISS ceder, embargar o retener las pensiones o demás prestaciones económicas que otorgue dicho Instituto, de tal suerte que, mal podía entonces cohonestar con todo respeto el Honorable Tribunal Superior lo actuado por el ISS, en el entendido de considerar que se procedió por parte de éste como correspondía, y por ello, incurre en la transgresión normativa indicada, pues de haber procedido como debía hacerlo, en consonancia con lo dispuesto por el Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, sin temor a equívocos habría concluido que la pensión pedida para y por el trabajador demandante a él y solamente a él correspondía percibirla, ya que es éste y no otro distinto el llamado a ser considerado beneficiario de las prestaciones asistenciales y económicas que conforme a la Ley corresponde reconocer y sufragar el ISS en favor de sus asegurados.

Es que el patrono ni es asegurado obligatorio, ni es beneficiario de un derecho radicado en cabeza del trabajador asegurado. La pensión es un derecho personalísimo, intransferible e irrenunciable, de tal suerte que, causándose su derecho como acontece en el presente asunto, solo corresponde su pago en favor del trabajador asegurado demandante, pues es éste y no el patrono quien genera el aludido derecho y por ello corresponde en su favor y no del tercero que por razones ya expresadas decidió libremente reconocer y pagar un derecho, del cual ya por demás había sido exonerado en su reconocimiento y pago.

Por lo antes expuesto, considero con el debido respeto, que al no traer y por ende aplicar en sentido estricto la disposición que se considera violada el sentenciador, es que se incurre en la violación pregonada, violación que nos conduce de manera inexorable a que el fallo recurrido sea abiertamente violatorio de la ley sustancial precisamente bajo la premisa indicada, pues de haber insisto no solo observado sino aplicado al sub judice, habría llegado a la indiscutible conclusión de que la pensión corresponde al trabajador asegurado y por lo mismo no se puede bajo ningún pretexto reconocer en favor de un tercero como ha acontecido en el presente asunto, por ello, se ha reclamado su pago, pues se considera por parte nuestra que en últimas, no se reconoce la misma, habida cuenta que no basta que se diga que procede ella sino que es además y necesario que efectivamente ella se le cancele en favor de quien corresponde, esto es, en cabeza del trabajador asegurado demandante y no del Empleador Jubilante.

Es que precisamente y para el caso concreto en estudio, olvida el sentenciador que el sustrato de la litis planteada, tiene que ver mucho, por decir lo menos, con el hecho cierto de que el Instituto de Seguros Sociales, al reconocer el derecho pensional por vejez al asegurado, determina a motu propio disponer que el retroactivo generado por tal derecho pensional se girará al empleador jubilante, esto es, que tal prestación económica generada por ese derecho sea cedida sin justificación legal a un tercero, quien no ostenta y para el caso que nos interesa siquiera la calidad de derechohabiente, la cual solo corresponde a la familia del trabajador beneficiaría del derecho a sustituir.

Es más, la compartibilidad de la pensión, siquiera otorga o da el derecho que se arroga el Seguro Social y por consiguiente, incurre el Honorable Tribunal Superior en el yerro acotado, pues al desconocer y no aplicar al presente asunto la normativa en cita, solo puede generar el quebrantamiento normativo enunciado. En suma, la infracción directa de la ley sustancial es meridiana, en cuanto el sentenciador no echa mano de tal disposición que está dada precisamente en los reglamentos que rigen para el ISS, y la cual no puede ser echada de menos en la litis propuesta por el Ad quem, pues en indudable que tal disposición con prístina claridad no solo cabe en el presente caso sino particular y especialmente conviene traer a colación, ya que de haber procedido el Honorable Tribunal Superior conforme lo hemos enunciado, habría llegado a una conclusión que necesariamente ha de diferir del pronunciamiento atacado, en virtud de que de acuerdo con los principios rectores del régimen de la Seguridad Social en nuestro país, no se puede beneficiar al patrono que no es receptor de un derecho que solamente corresponde al trabajador asegurado y en su defecto a su familia beneficiaría del mismo.

TERCER CARGO Planteado así: “Acuso la sentencia impugnada de VIOLAR DIRECTAMENTE LA LEY SUSTANCIAL en la modalidad de infracción directa de la siguiente normativa que ha debido aplicar al subjudice: Artículos 13, 14 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en relación con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en consonancia con el Artículo 36 ibídem, en relación con el Artículo 33 de la Ley 90 de 1946, en relación con lo preceptuado por los Artículos 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Nacional, en consonancia con los Artículos 1°, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (Derogado Artículo 289 Ley 100 de 1.993) del Código Sustantivo del Trabajo.

Demostración del Cargo: Necesariamente, hemos de seguir el orden de las ideas planteadas, por lo que, corresponde en esta Cargo esbozar como así lo he hecho, las normas también violadas y bajo la modalidad descrita por parte del Juzgador de segundo grado, toda vez que ella revisten igualmente vital importancia si se tiene en cuenta la necesidad de que se comprenda con todo respeto que, primero y para procurar el reconocimiento y pago de la pensión, ha de ser inscrito el trabajador al ISS, segundo, que quien se afilia y por ende propende por obtener los beneficios derivados de tal eventualidad es el trabajador mismo, y, en tercer lugar que solamente son llamados a ser beneficiarios ante la Ley del Seguro Social, el trabajador y en forma subsidiaria la familia de éste en los términos allí descritos, de tal suerte que, debemos concluir que el patrono se convierte entonces en el medio a través del cual el trabajador obtiene o bien para sí o para su derechohabientes, los beneficios prestacionales que derivan o emanan de la condición de asegurado obligatorio ante el ISS.

Por consiguiente, llega el Ad quem a la violación indicada, ya que de haber consultado y aplicado al sub lite las mismas, habría concluido sin temor a equívocos que la pensión pedida por el trabajador correspondía a él y solamente a él y por consiguiente le estaba vedado al Seguro Social proceder conforme lo hiciere, toda vez que ante el Seguro Social, el Empleador Jubilante no es desde ningún punto de vista beneficiario de un derecho que solo es del trabajador y para el trabajador.

Ni siquiera bajo la característica de la compartibilidad pensional, se puede llamar al Empleador beneficiario de un derecho que solo corresponde al trabajador asegurado. Por tal virtud, permítaseme con el respeto usual, traer a colación el siguiente señalamiento proveniente de la H. Corte Constitucional: (C. Const., Sent. C-546, oct. l°/92, M.P. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero).

(“ ”) Esto es, la pensión no solo procede y en favor del trabajador asegurado demandante como se pugna por nuestra parte y conforme la petición formulada en la demanda, por un razón de ser determinada en la Ley, sino que a él corresponde, pues él ha pagado por ella y durante un largo período, al término del cual como es apenas lógico concluir, reclama ese derecho por el cual ha cancelado por tanto tiempo; por consiguiente y como bien se ha dicho, no se trata de una dádiva, sino de un derecho al cual accede por virtud de la Ley y por haber cumplido con el pago de los aportes debidos.

Por lo tanto, corresponde en su favor, el reconocimiento y pago de dicha prestación, sin que pueda el Seguro Social y mucho menos con todo el respeto el Honorable Tribunal Superior, prohijar que lo actuado por aquél se encuentra en un todo ajustado a la Ley y conforme a derecho, pues la pensión no se le reconoce en su favor, por el mero hecho de que así se indique en la Resolución correspondiente, ya que para que ello en efecto se suceda es no solo necesario sino condición que se le pague efectivamente y es evidente que ello no ha sucedido en el sub lite, pues se reconoce por la encartada que se pagó a favor del Empleador Jubilante.

Los dineros que el ISS administra no pueden tener destinación distinta de sufragar o cancelar las pensiones que el trabajador asegurado ha causado y generado en su favor. CUARTO CARGO Manifestó lo siguiente: “Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la VÍA DIRECTA, en la modalidad de interpretación errónea del Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, en consonancia con el Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los Artículos 60, 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con los Artículos 193, 259 y 260 del C. S. T., en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en consonancia con el Artículo 9° numeral 2° de la misma Ley marco del Seguro Social.

Demostración del Cargo: Llega el Ad quem a la transgresión normativa indicada, toda vez que de la lectura detenida del Artículo 5° mentado, resulta inobjetable concluir que su contenido no solo es claro y preciso, en señalar en que eventos se estructura la subrogación parcial por parte del ISS del riesgo amparado, esto es, como bien lo ha señalado en reiterada jurisprudencia la Honorable Corte Suprema, que tan sólo se comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir, del 17 de octubre de esa Anualidad en adelante, pero, siempre y cuando se den los requisitos o presupuestos de que trata ésta normativa, es decir, siempre y cuando entre otros, el trabajador cumpla con un tiempo de servicios igual o superior a los diez (10) años e inferior a veinte (20) años, a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, con fundamento en lo dicho en los nombrados Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el Artículo 9° numeral 2° ibídem, pues el Seguro Social no fue concebido sino de la manera expuesta y expresada en el Primer Cargo de ésta demanda, con el fin de hacerlo viable y procedente para la subrogación de los riesgos correspondientes.

Y, ello es apenas obvio, habida cuenta que con todo respeto y pensar lo contrarío, solo conduce a considerar que el ISS fue creado para subrogar cualquier prestación asistencial y económica que a bien tenga reconocer el Empleador, lo cual es completamente errado, precisamente por la razón de ser del mismo Seguro Social, que no fue otra que subrogar al Empleador particular en el pago de dichas prestaciones, bajo la condición de lo que él el ISS estableciere en su Ley marco.

Y ello debe ser así, habida cuenta que precisamente en la Ley marco del ISS se estatuyó que solo son compartidas las pensiones que se consideraron como tales, por lo que, necesariamente y como así aconteció, la disposición ulterior que se dictara, debía serlo con base en la prenombrada Ley tal y como lo reseña el Artículo 9° numeral 2° de la misma, de tal suerte que, no podría volverse sobre lo mismo, pues se estaría en contraposición con lo dicho en su Ley marco.

Veamos el siguiente criterio jurisprudencial, en aras de entender con todo respeto, la necesidad que se tiene de cumplir con el dicho tiempo de servicios para la fecha en que nació la obligación de cotizar para el Seguro de I.V.M., aún tratándose de la aplicación del mencionado Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985: “…” Y ello es así, es decir, bajo la condición de dichos diez (10) años, se tenía la condición de pensiones compartidas, pues así se estructuró y se financió el ISS, de tal suerte que, no podría considerarse entonces que no importe y para los efectos que interesan el tiempo exigido, pues dicha condición hace precisamente que el trabajador obligado a inscribirse y así inscrito, tenga derecho a una pensión patronal con la condición de ser posteriormente subrogada y cuando se suceda o se cumplan los requisitos exigidos en cada caso según se trate; por lo mismo, no se puede entender reitero que se pretenda compartir aquellas pensiones cuyo trabajador no tenga para con dicho Empleador como tiempo mínimo de labores los diez (10) años acotados, pues ello, no es viable si se tiene en cuenta precisamente que en la Ley marco del Seguro Social y que diere nacimiento a esta clase de prestación, se puso de presente y como de obligatorio cumplimiento, el aludido tiempo de servicios como requisito sine qua non para que la misma revista tal condición. Por ello, es que se hizo necesario a través del mentado Acuerdo 029 de 1985, modificar lo normado por los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, sin que se hubiese eliminado ese término perentorio de los diez (10) años.

En efecto, es que el Acuerdo 029 de 1985, modificó parcialmente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, por lo que, necesariamente como ya lo dijimos, se requiere de todas maneras que se cumpla con el requisito del tiempo de servicios en tratándose inclusive del mentado Acuerdo 029 de 1985, pues ello, el tiempo de servicios es requisito esencial para que se considere como compartida una pensión, pues las que no se encuentren compelidas dentro de ésta eventualidad, o son de cargo exclusivo del Empleador o lo son del cargo exclusivo del ISS.

Es decir, que se no se subroga en el pago de la misma, o lo hace de manera total como habría acontecido con la situación prestacional del trabajador demandante, ya que el Empleador a la luz de la normativa vigente y aplicable al ISS, no tenía la obligación de pensionarlo por haber sido reitero subrogado de manera total en el pago de dicha prestación, por tal virtud que, si lo pensiona como así lo hiciere, hay que estarse a lo convenido y de lo cual se hablará en Cargo ulterior.

Es que la prerrogativa de haber sido modificada la normativa en cita, solo puede ser interpretada bajo la premisa expuesta por nuestra parte, y ello es no solo entendible sino pertinente, habida cuenta que la normativa que se dicte con posterioridad a los primeros reglamentos, necesariamente debe corresponder a lo que se determinó en la Ley marco, pues el Legislador así lo quiso y lo determinó, por consiguiente, no se puede ir más allá de lo que la misma Ley estableció sobre el particular.

En este entendido, es que debe comprenderse y aplicarse la norma en mención con real inteligencia de su contenido y procedencia, por ello, insisto y persisto con el respeto que me es usual, en la violación de la Ley sustancial bajo la condición expuesta en el Cargo por nuestra parte. Veamos, la sentencia como sigue: "CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SECCIÓN SEGUNDA Santafé de Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992).

Magistrado ponente: Dr. Rafael Baquero Herrera. Rad.N0 4664. Acta N° 007. ( ) Se considera: ( ) El mencionado Acuerdo que modificó parcialmente el reglamento general del Seguro Social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, vigente el 17 de octubre de 1985 cuando fue publicado el Decreto 2879 de 1985 del mismo año, gobernó las relaciones jurídicas existentes entre las partes en conflicto.

Por lo demás, resulta inatendible la tesis del impugnante en el sentido de exonerar al patrono del reconocimiento de la pensión proporcional reclamada cuando en la propia formulación del ataque acepta la premisa de que el trabajador laboró más de 10 años y-menos de 15, habiendo sido despedido sin justa causa. ( ). (Énfasis no corresponde al texto original).

Esto es, la exigencia de los diez (10), tiene razón de ser precisamente por cuanto para ello se creó el Seguro Social, por lo que, pasado tal período de tiempo, ya el Empleador no tenía la obligación de reconocer una pensión de JUBILACIÓN, precisamente por haber sido subrogado totalmente en el pago de tal obligación. QUINTO CARGO Expresó: “Por la VÍA DIRECTA y bajo la condición de infracción directa, acuso la sentencia recurrida, de ser violatoria de la Ley sustancia, en cuanto corresponde a los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con el Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad.

Todo lo anterior, con relación al Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977. Demostración del Cargo: Llega el Honorable Tribunal Superior a la transgresión normativa indicada, pues hemos insistido que bajo la condición de compartibilidad de la pensión solicitada, tampoco constituye ello razón válida primero para aceptar que la pensión le está siendo reconocida al Actor, cuando se le paga a un tercero así se trate del patrono jubilante, y segundo, que tal reconocimiento condicionado como en efecto acontece, resolvió la solicitud prestacional formulada por el peticionario, toda vez que la razón de ser de la Acción no es precisamente la compartibilidad de la pensión, que es el plano al cual nos lleva el Honorable Tribunal radicando allí su transgresión preceptiva, ya que todo radica en el reconocimiento del derecho mismo, pues se parte de la premisa equivocada que en efecto éste se ha satisfecho, cuando ello no es así, amén de todo lo explicado; además, de que la pensión la pidió y la solicitó el trabajador para sí y no para ese tercero quien le reconoció un derecho que debía él el patrono reconocer por virtud de la convención colectiva suscrita y que es ley para las partes.

Por ello, no debemos equivocar el camino a seguir, pues repito que la pensión no le está siendo reconocida al trabajador y por lo mismo se debe reconocer sin condicionamientos y sin supeditarse a eventualidad alguna como se pretende por parte de la encartada. Ahora bien, como la técnica de Casación obliga al Censor a procurar el quebrantamiento del fallo que se impugna, bajo todas las consideraciones que el mismo enuncia, es menester de contera atacar la situación a la que el Honorable Tribunal Superior y quien de manera muy inteligente nos lleva y que señala como punto vital de la disquisición motivo de la litis, cuando en mi sentir y con el respeto usual no es así, pues el tema inherente con la compartibilidad de la pensión, es una consecuencia ulterior al reconocimiento de la prestación pedida y que no puede constituir la razón válida para que se haya procedido precisamente por su parte en los términos en que lo hiciere y en cuanto convalida lo actuado por la encartada, pues ella la compartibilidad de una pensión, por el contrario, no autoriza ni a la Entidad para disponer libremente de los dineros del trabajador asegurado, ni confiere al Empleador Jubilante, la potestad de obtener tales dineros, pues solamente lo faculta para que no pague sino la diferencia existente entre la pensión que sufraga y la que le ha de corresponder al trabajador asegurado por virtud del financiamiento de la misma por parte de éste.

En tal virtud y contrariamente a lo dicho por el Honorable Tribunal Superior, la compartibilidad de la pensión en el evento de que lo fuere - compartida que no lo es-, confirma si así se me permite decirlo, que la pensión incoada se debe reconocer al trabajador causante de ella, para que pueda por ende el Empleador Jubilante frente a la pensión de JUBILACIÓN que satisface a su favor, solamente reconocer por tal concepto la diferencia existente si la hay, pero, nunca y bajo ningún pretexto apropiarse de los dineros que son del trabajador asegurado, y mucho menos, pretender obtener del Seguro Social precisamente el beneficio obtenido, ya que no es del resorte del ISS el proceder conforme, pues de suceder ello como así ha acontecido, genera precisamente el quebrantamiento normativo enunciado y por ello, llega el Honorable Tribunal a la violación de la Ley sustancial igualmente bajo la condición enunciada.

Es el propio Empleador quien ha creado tal condición de favorabilidad, pues teniendo la oportunidad de procurar limitantes en el derecho que se obliga a reconocer, no lo hace, pero, luego procura que bajo una interpretación que beneficie su condición, se le favorezca con ella y por ende se le solucione el problema que él mismo ha creado. La compartibilidad de pensión, no faculta al Empleador sino para no obligarse hacia futuro al pago total de la pensión, pero nunca lo faculta o lo autoriza para percibir el monto de la pensión que es del trabajador; por lo mismo, la compartibilidad de la pensión, mucho menos autoriza a la Entidad de Seguridad Social para que disponga a su libre albedrío de las mesadas pensiónales y menos que estas vayan a las arcas del Empleador cuando correspondía percibirlas el trabajador asegurado.

Por ello considero que el Juzgador de Segundo Grado llega a la violación de la Ley sustancial bajo la condición descrita. El compartir no significa el resultado que le endilga el Juzgador funcional, solo faculta al patrono jubilante en no pagar la totalidad de la prestación que venía cancelando al beneficiario de ella, por lo que, necesariamente ha de darse primeramente el reconocimiento de aquél derecho a compartir y a favor de quien por Ley corresponde, esto es, a favor del trabajador asegurado, para que nazca o se presente ante la vida jurídica la eventualidad de compartibilidad pensional, pues mientras no se reconozca y haga efectiva la pensión a compartir, mal puede llegarse a tal posibilidad de compartibilidad prestacional.

Ahora bien, bajo el ámbito de la compartibilidad de la pensión constituyéndose por parte de los juzgadores funcionales como la prerrogativa a dilucidar para definir y resolver el motivo de la litis, tampoco comparto el criterio planteado, pues creo con toda firmeza que no puede ni debe estimarse dicha pensión como compartida, si se tiene en cuenta que el tiempo transcurrido entre la fecha en que el Seguro Social creo los Seguros Sociales Obligatorios de Invalidez, Vejez y Muerte y la fecha en que se reconoció dicha pensión de JUBILACIÓN CONVENCIONAL, han transcurrido más de diez (10) años, por lo que, fue subrogado el Empleador demandado en el pago de tal obligación y por ende, no se puede estimar como así se ha hecho que al haberla reconocido cuando por Ley no correspondía hacerlo, el Seguro Social lo está subrogando así sea de manera parcial, reitero y valga la redundancia, cuando la pensión compartida ya había desaparecido del ámbito jurídico al menos en lo que concierne con los hechos que constituyen la presente Acción, pues ninguna razón tendría de ser entonces la prerrogativa incuestionable de que el Seguro Social fue creado precisamente para subrogar a los patronos en el pago de esas pensiones eventuales.

Es fácil con todo respeto, colegir que en desarrollo de la normativa ulterior se sucede la compartibilidad pensional, sin conocer de antemano los pormenores y lo dicho además ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia en cuanto se ha referido que la temporalidad para que se sucedan las mentadas pensiones compartidas, no puede ser otra que la convenida y acordada a través primero de la Ley marco del Seguro Social, y luego por los Reglamentos Generales Obligatorios, entre los que se debe resaltar precisamente la normatividad contenida en el Acuerdo 224 de 1.966, en sus Artículos 60 y 61, los que debieron ser convenidos en su aplicación por parte del Honorable Tribunal Superior, en el entendido que de haber procedido conforme, habría discernido sin duda alguna que la pensión ya no puede ser compartida, si se tiene en cuenta la subrogación del riesgo por el transcurso del tiempo y como fue concebido precisamente este aspecto sustancial desde un comienzo.

Un criterio jurisprudencial que me permitiré citar a continuación, puede clarificar un poco más el motivo de mi exposición: Sentencia de noviembre 5 de 1976 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SECCIÓN PRIMERA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Magistrado Ponente: Dr. Juan Manuel Gutiérrez Lacouture Bogotá, D.E., cinco de noviembre de mil novecientos setenta y seis.

Acta N° 48 ( ) Para resolver, se considera ….” SEXTO CARGO En los siguientes términos: “Acuso la sentencia impugnada de VIOLAR DIRECTAMENTE la Ley sustancial en la condición de infracción directa del Artículo 283 de la Ley 100 de 1993, en relación y como violación de medio del Artículo 128 de la Constitución nacional, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T. Todo lo anterior, en consonancia con los Artículos 25 y 48 y de la misma Carta Política y, el Artículo 8° del Decreto Ley 0433 de 1.971.

Demostración del Cargo: Es incuestionable que también cae el Honorable Tribunal Superior en el quebrantamiento normativo indicado, si se tiene en cuenta que los aportes que el ISS recibe, tienen como finalidad primordial después de administrarlos, el de destinarlos para el pago de la pensión que en favor del trabajador asegurado procede, de tal suerte que, al destinar estos para el pago en favor de un tercero como lo sería el Empleador Jubilante, con todo respeto, creo que no cumple con la finalidad que la Ley le endosó y por lo tanto, no se puede excusar en una eventualidad que la Ley no le concedió como lo sería la de la pensión compartida, pues se repite, éste evento solo corresponde o es del resorte del Empleador obligado al pago de la pensión patronal, el cual por demás se obliga a su pago por haber suscrito un acuerdo con los trabajadores, cuando ya había sido subrogado en el pago de tales prestaciones por todos y cada uno de los pormenores o situaciones de asunción del riesgo previstos en Cargos anteriores y como quedó creo suficientemente explicado por parte nuestra.

También llega al yerro acotado, pues si bien es cierto que en cabeza de una persona no se puede acumular y propender por obtener para sí, más de un emolumento que provenga del tesoro público, sin embargo, también es sabido que la misma norma de índole Constitucional dispone que se exceptúa de dicha situación particular los casos expresamente determinados por la Ley, y ello es lo que acontece en el presente asunto, si Se tiene en cuenta que en tratándose de la situación especial y propia del trabajador demandante, el patrono es quien crea tal posibilidad, cuando reconoce una pensión convencional al actor sin que en la correspondiente convención colectiva de trabajadores se haya establecido algo al respecto, es decir, no se hizo con la salvedad que ahora se le pretende imprimir a dicha prestación, y, cuando la convención colectiva de trabajadores no solo es obligatoria para las partes sino que es Ley para las mismas.

Por consiguiente, se exceptúa por voluntad misma de las partes intervinientes, la situación descrita en la norma Constitucional de suerte que, ella procede pero bajo la condición de que es perfectamente viable y posible de que el trabajador demandante perciba y disfrute de dicha pensión simultáneamente con la pensión convencional a él también reconocida, pues nada impide que lo pueda hacer; por ello, creo con toda firmeza que el Honorable Tribunal Superior llega a la violación descrita, pues de haber tenido en cuenta los pormenores indicados habría concluido la excepción planteada y por lo mismo, no solo la causación del derecho para el trabajador demandante sino la posibilidad de que éste pueda y deba recibirla.

Debe tenerse presente que el Empleador había sido subrogado por el Seguro Social en el pago de la pensión de JUBILACIÓN, sin embargo y posterior a dicha eventualidad, decide obligarse para con el demandante en el pago de una pensión cuya carga ya no era de su haber y por lo tanto, es él quien una vez más produce o se imputa la obligación de pagar dicha prestación la cual por demás ya había sido subsumida por el Ente de Seguridad Social obligado al pago y a favor del trabajador asegurado, de la pensión que éste el trabajador causó para sí y para su familia o derechohabientes.

Es que el Empleador ya no tenía la obligación de Ley de reconocer una pensión de JUBILACIÓN, por suerte que, mal puede considerarse que ella al establecerla nuevamente el patrono va a tener la misma condición que existía otrora para las pensiones legales, cuando es evidente como ya se vio que el Seguro Social no fue creado precisamente para subrogar las pensiones convencionales o de mera liberalidad patronal.

Por consiguiente, me permito referir el siguiente criterio esbozado por esa Alta Corporación y cuyos apartes que interesan transcribo: Es necesario comprender, que la encartada procura y crea en favor de su trabajador (el demandante), un régimen de excepción como lo sería, hacerlo beneficiario de un derecho prestacional y que no obstante haber podido procurar limitaciones en ese mismo sentido, no lo hizo, y por lo tanto, no puede ahora exonerarse de la obligación de reconocer y pagar a favor de dicho trabajador la pensión que éste causara.

Por consiguiente, es imperioso valorar que no nos puede primero aterrar que el trabajador demandante pueda y tenga derecho a más de una pensión, pues es indudable que si se generó dicha situación particular y especial fue por voluntad misma del Empleador y por lo tanto no se puede exonerar del pago de la obligación contraída simple y llanamente por que no procuró en su momento restringir o señalar con toda precisión que acontecería frente al pago de la pensión procurada.

Esto es, si reconoció como en efecto sucedió la pensión convencional, lo hizo libre de apremios y no se subrogó en el pago de la prestación que ahora nos ocupa, pues es evidente que de la lectura detenida de la convención que cobija éste derecho prestacional, con palmaria claridad se evidencia que se consagró tal derecho -repito- libre de cualquier condicionamiento y que por lo mismo no se puede confundir con la pensión que ahora se reclama para el trabajador.

Es decir, nada impide el que el trabajador propenda y obtenga como así se puede considerar en el presente asunto, beneficios prestacionales adicionales a los que por Ley corresponda y a su favor, de tal suerte que, no habría razón válida alguna para que no se proceda conforme se ha insistido y por ende se le reconozca al trabajador demandante la pensión legal a que se hizo acreedor como ya se ha explicado suficientemente.

En éste sentido se considera entonces que el Honorable Tribunal Superior llegó al quebrantamiento normativo acotado. Para complementar ésta breve argumentación permítaseme traer a colación el siguiente criterio jurisprudencial: Sentencia 19508 de febrero 27 de 2003 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LAS PENSIONES NO SE PAGAN CON FONDOS DEL TESORO PÚBLICO LA ACUMULACIÓN DE DOS PENSIONES NO ESTÁ PROHIBIDA POR LA CONSTITUCIÓN EXTRACTOS: «Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena Ltda. Telecartagena, contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2002 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el juicio seguido por..,, contra la recurrente.

V. Consideraciones de la Corte A pesar de que los cargos segundo y tercero se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera, conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensiónales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse.

Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el sistema general de pensiones son de carácter paraflscal como lo ha enseñado la doctrina. Uno de los elementos esenciales de la parafíscalidad es la de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones, como lo determina el artículo 283 de Ley 100 de 1993.

De los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad — sólo antitécnicamente — por cuanto nadie puede ejerce el poder de libre disposición sobre ellos. Por esta razón es que las normas de la Ley 100 de 1993 que regulan el fondo de solidaridad pensional (art. 25) o el régimen de prima media con prestación definida, (art. 52) o el de ahorro individual con solidaridad (art. 90), sólo le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos.

Así entonces, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es propiedad suya, sino que éste es sólo administrador de aquellos. La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensiónales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del tesoro público.

Así, entonces, el tribunal ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional. ( )» (Sentencia de casación, 27 de febrero de 2003. Radicación 19.508. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Lopez: Villegas).” LA RÉPLICA Manifiesta que la Ley 90 de 1946 fue la que estableció claramente los conceptos de compartibilidad y compatibilidad y que el ad quem acertó al considerar la compatibilidad (sic) de las pensiones del actor.

Que el ISS no cedió las mesadas pensionales del actor; que no hay duda de que las pensiones del actor son compartibles y, en síntesis, que lo que hubo fue el giro del retroactivo a la Empresa de Energía de Bogotá que le cubría la pensión convencional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No son materia de discusión los siguientes hechos: a) La Empresa de Energía de Bogotá, mediante Resolución 007474 de 15 de septiembre de 1994, reconoció al demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación, convencional, en cuantía inicial de $546.833.oo, a partir del 11 de agosto de 1994 (fls. 153 ss).

En ella también se dispuso su inscripción en el ISS, en el seguro de invalidez, vejez y muerte, para efectos de compartibilidad de pensión cuando el Instituto le reconociera la de vejez. Se previó, además que, una vez pensionado por el ISS, el señor Gordillo reintegraría a la Empresa el pago que hiciera el Instituto de lo cancelado por ella a título de pensión de jubilación, o que autorizaría a dicho órgano para que pagara directamente a la Empresa (fl. 155). b) El ISS le reconoció, a su vez, pensión de vejez por medio de la Resolución 30373 de 19 de diciembre de 2003 (fl. 192), a partir de 4 de agosto de 2002 (cuando cumplió 60 años), en cuantía inicial de $1.571.348, y dispuso girar el retroactivo ($32.807.543) desde esa fecha inicial hasta diciembre de 2003.

La circunstancia del giro de retroactivo fue lo que llevó al actor a recurrir el fallo de primera instancia, al igual que a confutar el de segunda mediante el recurso extraordinario, bajo el forzado contexto, en síntesis, de no haberse reconocido en verdad la pensión de vejez al trabajador sino al empleador. Para la Sala, de entrada, es claro que el juzgador no vulneró ninguna de las normatividades sustanciales de alcance nacional reputadas por la censura como quebrantadas.

Baste al efecto señalar que, dado que la pensión convencional fue otorgada por la empresa el 15 de septiembre de 1994, es decir, con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del 4 de octubre del mismo año (17 de octubre de 1985), ostenta carácter de compartida con la de vejez que dispensa el ISS, por lo que, entonces, mientras que éste no reconociera la de vejez, si la empresa continuaba la cancelación de la suya, a pesar de que ya se cumplieran los requisitos por parte del actor para acceder a la del Instituto, es obvio que pagaba una suma que no le correspondía asumir; de allí que, reconocida la de vejez, se le debía reintegrar lo pagado sin causa, y que permitió que el pensionado no quedara desamparado.

Viene al caso remembrar, entonces, lo que al respecto, en casos similares ha dicho la Sala, tanto sobre compartibilidad de las pensiones extralegales posteriores al 17 de octubre de 1985, como sobre el pago de retroactivo: “En este cargo la censura pone a consideración de la Corte el tema relativo a la compartibilidad de pensiones, orientado a establecer que a la luz de la ley marco del Seguro Social, esto es, la Ley 90 de 1946 y concretamente sus artículos 72 y 76, únicamente pueden ser compartidas las pensiones legales de jubilación “si se tiene en cuenta que el Seguro Social fue concebido y desde un principio para subrogar a los patronos particulares en el pago de sus prestaciones económicas y asistenciales, pero, solamente las que tuvieran como consecuencia obligada la Ley”, sin que se previera esta misma posibilidad con las pensiones extralegales, y en estas condiciones, si desde un principio las convencionales o voluntarias no podían ser compartidas tampoco lo pueden ser a futuro, a más que los reglamentos del ISS deben expedirse es sobre la base de la citada ley marco.

En torno a este punto en controversia, la Sala comienza por recordar, que las disposiciones pertinentes de la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo del Instituto de Seguros Sociales 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, efectivamente regularon la figura de la compartibilidad e incompatibilidad de las pensiones de origen legal; pues tratándose de pensiones convencionales, extralegales o voluntarias su compartibilidad con la pensión de vejez que reconoce el ISS, fue posible únicamente a partir del 17 de octubre de 1985 al entrar en vigencia el Decreto 2879 de igual año que aprobó el Acuerdo 029, momento en el cual les fue permitido a los empleadores inscritos a dicho Instituto que hubieren reconocido a sus trabajadores afiliados, pensiones de jubilación pactadas en convenciones colectivas de trabajo, que continuaran cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando estos afiliados cumplieran los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS para la prestación de vejez, quedando a cargo del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre ambas pensiones.

Así las cosas, la circunstancia de que el ISS cuando comenzó a asumir el riesgo de pensión, no contara con reglamentos o previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de las pensiones que en un momento dado otorgue el empleador a sus trabajadores afiliados, ya sea de mera liberalidad o fruto de una negociación colectiva, no impide de ninguna manera que como en efecto sucedió, ulteriormente se expidiera la normatividad legal que entrara a regular la compartibilidad frente a esas pensiones extralegales.

De ahí que, esta Corporación ha mantenido el criterio jurisprudencial según el cual sólo a partir de la multicitada fecha del 17 de octubre de 1985, es factible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a no ser que las partes hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas….

“Vista la motivación de la sentencia censurada, el Tribunal encontró ajustado el procedimiento aplicado por el Instituto de Seguros Sociales de haber girado el valor del retroactivo al empleador jubilante, por corresponder a mesadas derivadas de la compartibilidad de pensiones, para el caso de una extralegal con la de vejez del ISS, donde la Empresa de Energía de Bogotá, luego de reconocerle al demandante el beneficio convencional, continuó cotizando hasta que el trabajador obtuvo la prestación de vejez.

Planteadas así las cosas, le asiste razón al Tribunal y se equivoca el recurrente, pues frente a pensiones compartidas, en las que el empleador continúa cubriendo la pensión de jubilación mientras el Instituto de Seguros Sociales reconoce la prestación de vejez, el retroactivo pensional le pertenece a quien pagó periódicamente el 100% de la pensión sin estar obligado a ello, pues subrogado el riesgo por parte del ISS, únicamente estaba a cuenta de ese empleador la cancelación del “mayor valor” en el evento de existir, conforme claramente lo establece el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, que repitió lo señalado en esta materia por el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del 4 de octubre del mismo año. Y referente a lo argumentado por el censor en torno a lo dispuesto en los artículos 36 del citado Acuerdo 049 de 1990 y 16 del Decreto 1650 de 1977, en sentencia del 15 de junio de 2006 radicado 27311 dictada dentro de un proceso seguido contra el Instituto de Seguros Sociales con igual acusación, y que en esta oportunidad se reitera, la Sala puntualizó: “(….) Como puede observarse de la lectura de la decisión atacada, el Tribunal luego de inferir que las pensiones de jubilación y de vejez del ISS eran perfectamente compartibles, concluyó. Planteada en este orden la controversia, la Corte parte de la premisa de que ambas pensiones, la de jubilación y de vejez, para el sub examine son compartibles, pues como se dijo, la censura para efectos de estos cargos da por sentado este supuesto, limitando la discusión a la legalidad de la entrega del retroactivo pensional a la empleadora jubilante.

De tal modo, que las normas que se anuncian como transgredidas, son del siguiente tenor literal: La primera, artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, reza:. A su turno, el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, que estableció el régimen y administración de los seguros sociales obligatorios, señala:. Visto lo anterior, las disposiciones en comento no tienen aplicación a un caso con las características del que ocupa la atención a la Sala, habida cuenta que no nos encontramos frente a una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cedente o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal.

Del mismo modo, es de destacar que en ningún momento el sentenciador de segundo grado, coligió que el empleador que concedió la jubilación era al mismo tiempo titular o causante del derecho de vejez en cabeza del trabajador afiliado, puesto que lo considerado en el fallo recurrido consistió básicamente en que los dineros por las mesadas causadas que continuó pagando la Empresa de Energía de Bogotá, mientras el ISS asumía la obligación, no le correspondían al demandante.

De ahí que, la postura del Tribunal resulta sensata y no descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago.

Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados y en estas condiciones no prosperan los cargos”. De otro lado lo aseverado por la censura en el sentido de que “dentro del plenario no existe ninguna constancia o certificación de que el empleador jubilante hubiera recibido el pago del retroactivo de la pensión generada por el Actor, ya que el ISS en ninguna de las instancias presentó ni solicitó prueba tendiente a demostrar que efectivamente hubiera girado el valor retenido de manera contraria a la ley, a la Empresa de Energía de Bogotá”, fuera de que en las instancias las partes comprometidas en el litigio, en ningún momento pusieron en duda que el ISS efectivamente haya girado el retroactivo al empleador jubilante, lo antes expresado es un aspecto fáctico que no es posible dilucidar por la vía directa escogida por el recurrente.

(Radicación N° 32041, 21 de mayo de 2008). Así pues, conforme a lo expuesto, plenamente aplicable al caso que ocupa la atención de la Sala, los cargos, entonces, no pueden prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha (Guajira), el 10 de noviembre de 2006, dentro del juicio ordinario laboral promovido por ÁNGEL OCTAVIO GORDILLO VACA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas conforme se expresó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ (Impedido) ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 1 30