Proceso nº 34834 Casación No. 34834 Carlos Simón González Jerez Proceso nº 34834 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 189 Bogotá, D.C., dieciséis de mayo de dos mil doce. Sería del caso decidir sobre la admisión de la demanda de casación, presentada contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, con la cual modificó la pena impuesta por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga en contra de Carlos Simón González Jerez y Jorge Antonio Gómez Barón, por el delito de peculado culposo, si no se advirtiera que antes de proferirse dicha decisión había operado el fenómeno de la prescripción, el cual impide hacer cualquier pronunciamiento diverso a su declaratoria.

H E C H O S En cumplimiento del convenio suscrito con el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social, el municipio de Málaga celebró los siguientes contratos destinados a la construcción del polideportivo del barrio Pailitas: 1. De dirección técnica y administrativa con el ingeniero Jorge Hernando Gélvez Torres, el 17 de julio de 1997, por valor de $7’900.000. 2.

De obra (estructura de concreto), con el contratista Carlos Arturo Bohórquez Meza, por valor de $21’163.620, suscrito el 26 de julio de ese mismo año. 3. De obra (estructura metálica), en cuantía de $19’499.200, celebrado el 18 de septiembre siguiente con Efigenio Suárez Prada y, 4. De suministro de materiales, por valor de $14’500.000, celebrado con el representante legal de la Ferretería González y CIA. LTDA., igualmente el 18 de septiembre de 1997.

En el informe de la Veeduría Departamental que dio origen al proceso, se afirma que la obra quedó inconclusa, la estructura metálica es deficiente y que el proyecto estructural no cumple con los requisitos de resistencia y rigidez. ACTUACIÓN PROCESAL En orden a establecer las eventuales irregularidades cometidas en la elaboración de la obra mencionada, la Fiscalía Seccional de Málaga ordenó, el 11 de noviembre de 1998, adelantar diligencias preliminares.

El 23 de diciembre de 1999 decretó la apertura de instrucción, a la cual ordenó vincular mediante diligencia de indagatoria a los servidores públicos y a los contratistas que intervinieron en los contratos relacionados con el diseño y la construcción de la estructura metálica del polideportivo del Barrio Pailitas. En las diligencias de indagatoria a los sindicados se les atribuyó la probable ejecución de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. Al momento de resolverles la situación jurídica, la Fiscalía consideró que no se cumplían los presupuestos contenidos en el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal (D. 2700/91), razón por la cual se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en contra de los sindicados.

En el proveído por medio del cual calificó el mérito probatorio del sumario, concluyó que las conductas ilícitas de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación, no existieron. La primera, teniendo en consideración que los diversos convenios, celebrados bajo la modalidad de contratación directa, se rigieron por las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

La segunda, porque no se demostró que los sindicados (Carlos Simón González Jerez, Jorge Hernando Gélvez, Jorge Antonio Gómez Barón, Carlos Arturo Bohórquez Meza, Efigenio Suárez Prada y Ruth Yolanda González), se hubieren apropiado de los dineros destinados a la obra. Según precisó la Fiscalía, en el contrato de suministro, se pagó el precio total al contratista y éste hizo entrega de todos los bienes adquiridos.

En el de dirección técnica y en los de obra, a los contratistas sólo se les pagó el anticipo del 50%, habiéndose elaborado el 95% de la estructura de concreto y el 85% de la parte metálica. En razón de lo anterior, el funcionario instructor precluyó la investigación por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, respecto de todos los sindicados.

Similar decisión adoptó en relación con los contratistas Carlos Arturo Bohórquez Meza, Efigenio Suárez Prada y Ruth Yolanda González Carreño, frente al delito de peculado culposo. No obstante, acusó por dicha conducta a Carlos Simón González Jerez, Alcalde de Málaga, Jorge Antonio Gómez Barón, Secretario de Planeación municipal, y a Jorge Hernando Gélvez Torres, contratista encargado de los planos, las memorias y la dirección de la obra.

El fundamento de esa imputación se centró en la falta de funcionalidad de la construcción, originada en la mala planeación que le correspondía efectuar al director técnico y administrativo de la obra. La planificación de ésta se alejó del deber objetivo de cuidado, pues no se previó cómo quedaría la edificación. Por consiguiente, precisó la Fiscalía, hubo negligencia en quienes tenía la responsabilidad de proyectar la construcción. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, confirmó esa decisión. En el proveído correspondiente, reiteró el desconocimiento del deber objetivo de cuidado en tanto se seleccionó para la dirección de la obra, a un contratista que carecía de idoneidad profesional, a pesar de lo cual la administración consintió que se malgastaran los dineros del erario.

Con base en el cargo contenido en la acusación, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga condenó a Carlos Simón González Jerez y a Jorge Antonio Gómez Barón, a 16 meses de prisión. Absolvió, además, al contratista Jorge Hernando Gélvez Torres. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, teniendo en cuenta la ley vigente al momento de los hechos, modificó la sanción, para fijarla en 9 meses de arresto e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. En lo demás confirmó la sentencia apelada.

DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 400 del Código Penal (L. 599/00), y falta de aplicación del artículo 137 del Decreto 100 de 1980, en cuanto a la sanción correspondiente a la conducta punible, ya que el Tribunal trocó la prisión en arresto, pero omitió ajustar a la legalidad la pena accesoria, pues, desde su perspectiva, la inhabilitación de derechos y funciones públicas impuesta por el a quo, se mantuvo por el término de 19 meses.

Frente al error denunciado solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia, en el sentido de que se excluya la pena accesoria referida, junto con la condena de ejecución condicional que pesa sobre el procesado González Jerez desde la sentencia de primera instancia. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia, respecto de los siguientes medios de prueba: i) la denuncia presentada por Carlos Simón González, en contra de Pedro Pérez Archila y Hernando Corzo Jaimes, por supresión u ocultamiento de documentos de la Alcaldía de Málaga; ii) el testimonio de Elver Javier Rojas; iii) la indagatoria de Jorge Antonio Gómez Barón; iv) la declaración de Javier Antonio Cáceres Chávez; y, v) los documentos que contienen los contratos de obra y de dirección técnica, de la construcción de la cubierta metálica del polideportivo del barrio Pailitas.

Los anteriores elementos de juicio, señala el actor, desvirtúan el eje crucial de la responsabilidad atribuida al procesado, es decir, la presunta ausencia de planeación o falta de diseños y planos. Por consiguiente, si hubieran sido valorados, la decisión recurrida sería absolutoria, siguiendo las previsiones contenidas en los artículos 9 y 10 del Código Penal, relacionadas con los principios de conducta punible y tipicidad, respectivamente, toda vez que el comportamiento desarrollado por el procesado, no se ajusta a las previsiones normativas del peculado culposo.

CONSIDERACIONES Conforme se anunció, correspondería a la Corte pronunciarse en torno a la admisibilidad de los cargos de la demanda de casación propuesta en el presente asunto. Sin embargo, advierte que la prescripción de la acción penal operó durante la etapa de la instrucción, antes de que quedara en firme la resolución de acusación. Al efecto téngase en cuenta que la Fiscalía en el proveído de llamamiento a juicio, le imputó a los procesados el delito de peculado culposo, previsto en el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, el cual sancionaba al "servidor público que respecto a bienes del Estado por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen".

De manera reiterada la jurisprudencia de la Corte ha establecido que la conducta punible en mención, exige la presencia de un sujeto activo cualificado, pues se trata de un servidor público, quien con su conducta ha de ocasionar el extravió, pérdida o daño de los bienes que están bajo su administración, tenencia o custodia por razón de sus funciones.

El resultado, además, debe surgir como la consecuencia de su actuar culposo o imprudente, y mediar relación de determinación o causalidad entre la conducta imprudente y el extravío, pérdida o daño de los bienes. Ahora bien, el artículo 23 del Código Penal precisa que la culpa se produce cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo, mandato que obliga al funcionario judicial a establecer de manera concreta el contexto dentro del cual se desarrollaron los acontecimientos y determinar si ese comportamiento puede ser imputado a su autor.

Este análisis se hace imprescindible, en tanto que la conducta se tipifica, en el momento en que confluye la culpa del servidor público con el resultado pérdida o extravío del objeto material puesto a su cuidado. En el asunto que se examina, la Fiscalía al término de la instrucción, luego de establecer que los sindicados no ejecutaron la conducta punible de peculado por apropiación y tampoco la de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, concluyó, sin embargo, que Simón González Jerez, Alcalde de Málaga, Jorge Antonio Gómez Barón, Secretario de Planeación, y Jorge Hernando Gélvez Torres, contratista encargado de la dirección del proyecto, habían desarrollado la conducta típica de peculado culposo, pues a pesar que los recursos del erario se invirtieron en la obra y la contratación se rigió por los parámetros previstos en la Ley 30 de 1993, aquella no resultó funcional y no cumple su objetivo.

“ Con esto se infiere, que hubo falta de ese deber objetivo de cuidado cuando se planeó la obra, pues la planeación implica también mirar hacia el futuro, detectar cómo va a quedar y en qué condiciones, por tanto existió negligencia de parte de quienes tenían bajo su absoluta responsabilidad la planeación de la obra.” (Se destaca). Con apoyo en esta precisión fáctica cabe entonces indagar en qué momento sucedió la pérdida de los recursos públicos comprometidos en el delito de peculado culposo, teniendo en cuenta que en estos eventos la conducta se tipifica en tanto confluyen la culpa del servidor público y el resultado, esto es, la pérdida, deterioro o extravío de los bienes puestos a su disposición. Sobre el punto, recuérdese que la teoría de la contratación administrativa, señala las diferentes etapas del contrato estatal, teniendo en cuenta que “…. el legislador ha establecido, con carácter progresivo, requisitos de existencia, validez y eficacia de cada una de las fases previa, concomitante y posterior, que componen la contratación estatal, referidas al trámite, celebración, y liquidación del contrato, y en esa misma medida ha indicado el ámbito de protección que a través de la conminación de una pena, amerita la transgresión en cada una de ellas”. – se destaca – La planificación de un contrato, sin importar su objeto (de prestación de servicios, de obra, de suministro, etc.), se verifica en la etapa previa a su celebración y se relaciona con el principio de planeación, el cual, tiene dicho la Corte, es de la esencia de los contratos estatales, según prevé el artículo 25-12 de la Ley 80 de 1993, e impone a la administración la obligación de realizar los estudios, diseños y proyectos requeridos, así como el deber de elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia con antelación al procedimiento de selección del contratista o a la firma del contrato.

Siendo así, en el caso analizado surge que la conducta cuestionada por la Fiscalía como contraria al deber objetivo de cuidado, en tanto no se realizaron las labores de planeación que demandaba la construcción de la cubierta metálica del polideportivo del barrio Pailitas de Málaga, sucedió antes de la suscripción del contrato destinado a desarrollarla, pues fue allí, en la fase previa a la celebración del convenio, donde la administración omitió adelantar las labores que le permitirían prever la funcionalidad de la obra y los beneficios que reportaría a la comunidad.

En la perspectiva de establecer el momento consumativo de la conducta, en los términos del reproche efectuado por la Fiscal, cabe reiterar que la administración local de Málaga, suscribió los siguientes contratos destinados a ejecutar el proyecto: De dirección de obra, celebrado el 17 de julio de 1997 fecha en la que se le canceló al contratista Jorge Hernán Gélvez Torres, la suma de $3’950.000, correspondiente al 50% de anticipo.

El de construcción para la elaboración de la estructura de concreto, con Carlos Arturo Bohórquez Meza, el 26 de julio de 1997. El contratista, también como anticipo del 50% del convenio, recibió de la administración $10’581.801. El contrato de elaboración e instalación de la cubierta metálica, el cual se firmó el 18 de septiembre siguiente con Efigenio Suárez Prada, quien recibió un anticipo de $9’749.600.

Por último, también el 18 de septiembre de 1997, se suscribió con Ruth Yolanda González Carreño un contrato de suministro, por valor de $14’500.000. En los contratos de obra y en el de suministro, la Fiscalía descartó la presencia de irregularidades con trascendencia penal frente al bien jurídico de la administración pública, razón por la cual decretó, en favor de todos los sindicados, la preclusión de la investigación por los delitos de peculado por apropiación y celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales.

El reproche penal que eleva el ente acusador radica en la negligente planificación de la obra, labor que debía cumplirse a través del contrato de dirección del proyecto, del cual se derivaron los restantes convenios, de donde surge que la conducta imprudente se consolidó con la suscripción de los contratos y los pagos respectivos que se hicieron al director de la construcción y a los demás contratistas.

En otros términos dicho, los dineros públicos se perdieron al momento de la suscripción de los convenios y la entrega de los pagos a los contratistas, lo cual sucedió entre el 17 de julio y el 18 de septiembre de 1997. De acuerdo con lo anterior, razón le asistía al defensor del sindicado Carlos Simón González Jerez cuando solicitó a la Fiscalía la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal, teniendo en cuenta el término transcurrido a partir de la ejecución de la conducta.

Sin embargo, el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, negó la petición al considerar que desde la realización del comportamiento culposo “hasta el momento de la calificación del sumario – abril 11 de 2003 – no alcanzó a transcurrir” el término de 6 años y 8 meses, que como mínimo habría de computarse, dada la condición de servidor público del peticionario.

Extrañamente, quizás con la finalidad única de disimular un hecho que se hacía inocultable, el fiscal de segundo grado dio en sostener que en la investigación, el término prescriptivo se interrumpe cuando se profiere la resolución de acusación, sofisma que desconoce el mandato contenido en el artículo 86 del Código Penal, de conformidad con el cual la emisión de la providencia con la cual se califica el mérito probatorio del sumario, por sí sola, no tiene la virtud de interrumpir el término de prescripción. Se requiere, conforme con esa preceptiva, que dicha resolución se encuentre debidamente ejecutoriada, lo cual no sucedió en el presente asunto, toda vez que el Fiscal de segundo grado suscribió la providencia con la que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el pliego de cargos, por fuera del término máximo conferido por la ley para desarrollar la acción penal en la fase instructiva del proceso.

Dicho de otra manera, desde la realización de la conducta punible, hasta cuando la Fiscalía se pronunció en segunda instancia en torno a la resolución de acusación, transcurrieron más de seis años y ocho meses, límite temporal extremo que tenía para investigar la conducta de peculado culposo, a la cual se contrae el presente asunto. En efecto, conforme se precisó, el comportamiento típico que se les reprocha a los procesados no se prolongó más allá del 18 de septiembre de 1997, cuando se suscribió y canceló el dinero del último contrato destinado a la realización de la obra.

Por su parte, la providencia calificatoria quedó en firme el 15 de junio de 2004 con el pronunciamiento de la Delegada ante el Tribunal, superando así el término de prescripción de la acción penal. Siendo así las cosas, cabe precisar que si bien la Corte consideraba que en estos eventos (cuando la prescripción se consolidaba antes de que se profiriera el falo de segunda instancia), el ataque en casación debía seguir la ruta de la nulidad, y que si la violación al debido proceso no era advertida en sede extraordinaria por el recurrente, lo procedente era casar el fallo con fundamento en la declaración de nulidad de lo actuado, bajo el entendido de que la providencia carecía de validez por haber perdido el Estado la potestad sancionatoria en ese asunto; posteriormente optó por declarar la prescripción sin acudir a la casación de oficio y cesar procedimiento por el delito materia de juzgamiento, pues “Es indiscutible que al continuar el Estado con el ejercicio del poder punitivo después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene ineficaz y, en este concreto caso, resulta inválida la sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la potestad conferida por la Constitución y la Ley para dirimir el conflicto sometido a su conocimiento.

A primera vista diríase que, si bien la demanda de casación no cuestiona el fallo de segundo grado por la señalada circunstancia, sin entrar a calificar el acierto lógico argumental del cargo o cargos propuestos, la Corte debería casarlo de oficio para preservar la efectividad del derecho sustancial y las garantías debidas a los sujetos procesales —en este caso de los acusados, por ser la decisión condenatoria—, empero, ello supone la expedición de una sentencia de sustitución, que obviamente le es imposible emitir, justo, por falta de una acción penal vigente.

Tiene dicho la Corte que adelantar el juzgamiento de un ciudadano luego de que el Estado ha perdido por extinción de la acción la potestad sancionatoria frente a un comportamiento típico, constituye grave transgresión de las garantías constitucionales sobre legalidad del juicio, con violación del debido proceso y del derecho de defensa, pues ocurrido ese fenómeno por el transcurso ininterrumpido del término señalado por la ley para su operancia, la competencia del respectivo funcionario se limita para efectos de la sola declaración de esa prescripción, de la cual deriva para la persona imputada el reconocimiento de su presunción de inocencia. En consecuencia, atendiendo el mandato fundamental de prevalencia del derecho sustancial (Constitución Política, artículo 228) y el principio rector del ordenamiento procesal penal que faculta al funcionario a corregir, en cualquier momento de la actuación, los actos irregulares (Ley 600 de 2000, artículo 15), en eventos como este, se impone la misma solución dada a aquellos casos en los que el fenómeno jurídico de la prescripción ocurre con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, es decir, entre el día de su proferimiento y hasta antes de su ejecutoria, hipótesis en la que si bien no hay ilegalidad del fallo, lo procedente es acudir a la cesación de procedimiento.

Esa decisión debe adoptarla la Corte Suprema de Justicia cuando quiera que, como en el asunto analizado, se abre paso el trámite del recurso extraordinario de casación, sin que el juez de segundo grado se haya percatado de su configuración, bien de oficio o a petición de parte, y sin que el motivo de censura ante esta sede lo constituya el aludido desaguisado, ya que de no corregir en esa forma el extravío, en caso de que la sentencia alcance ejecutoria con pervivencia del mismo, la manera de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la acción de revisión, por vía de la causal segunda, tal y como se indica en la jurisprudencia inicialmente citada.” De esa manera, la Corte se abstendrá de pronunciarse respecto de la demanda de casación y declarará, a cambio, prescrita la acción penal respecto del delito de peculado culposo atribuido a Carlos Simón Gonzáles Jerez y Jorge Antonio Gómez Barón. En relación con el procesado Jorge Hernando Gélvez Torres, se mantendrá la absolución dispuesta en las instancias toda vez que la presunción de inocencia que lo cobija no fue desvirtuada y tampoco fue motivo de cuestionamiento en sede extraordinaria, razón por la cual dicha decisión resulta material y jurídicamente intocable.

Por último, ante la evidencia de posibles dilaciones injustificadas en la fase instructiva, se dispondrá compulsar copias ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para que establezca la eventual comisión de falta disciplinaria y decida lo pertinente. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

Declarar prescrita la acción penal que por el delito de peculado culposo se tramita en contra de Carlos Simón González Jerez y Jorge Antonio Gómez Barón. 2. En consecuencia, decretar en favor de los mencionados la cesación del procedimiento que se les adelanta por el delito referido. 3. Por la Secretaría de la Sala, compúlsense las copias a que se alude en la parte motiva de esta decisión. 4.

Devolver la actuación al Tribunal de origen, el cual procederá a cancelar las órdenes de captura, las cauciones que se hubieren prestado y todas las medidas cautelares dispuestas en el curso de la actuación. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fol. 42 c. 1 � Fol. 118 Ib. � Resolución del 12 de julio de 2000 � Providencia del 11 de abril de 2003 � Providencia del 7 de junio de 2004, aclarada en cuanto a la naturaleza del peculado, el día 15 siguiente. � Sentencia del 6 de agosto de 2009 � Ver decisiones del 19-01-06 Rad. 19746 y del 24-01-07 Rads. 24638 y 25166. � Fols. 187 a 193 c. 2 � Fol. 194 Ib. � Fol. 195 � Casación del 20-05-03 Rad. 14699 � Providencias del 20-05-03 Rad. 14699, 09-02-05 Rad. 21547 y 10-10-07 Rad. 26076 � Fol. 12 c. 3 � Más exactamente dijo el fiscal de segunda instancia: “ la conducta imputada es la de peculado culposo, que la anterior codificación (sic) aplicable por favorabilidad tenía señalada una pena de 6 meses a 2 años, es decir que el término de prescripción es el mínimo permitido de 5 años que deberá aumentarse… a 6 años y 8 meses dada la condición de servidor público de los sindicados; tiempo que hasta el momento de la calificación del sumario – abril 11 de 2003 – no alcanzó a transcurrir…” � Sentencia de 13 de octubre de 1994, Rad.

Nº 8690. � Sentencia de 24 de octubre de 2003, Rad. Nº 17466. � Auto del 15-05-08 Rad. 29486, ver también decisiones del 17-09-08 Rad. 29832, del 02-05-08 Rad. 38970, del 03-07-08 Rad. 29852 y del 25-05-11 Rad. 36086. PAGE 1