SDS República de Colombia CASACIÓN 34833 GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA Corte Suprema de Justicia 1 19 República de Colombia CASACIÓN 34833 GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34833 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 293.
Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010). VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA contra la sentencia del 17 de septiembre de 2009 mediante la cual el Tribunal Superior de Santiago de Cali confirmó el fallo proferido el 21 de diciembre de 2007 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma sede, que condenó al procesado a las penas principales de 11 años de prisión y 80 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por idéntico término, como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS En lo pertinente, se vienen resumiendo de la siguiente manera: “Los que dieron origen al presente investigativo emanan del cumplimiento de la orden impartida en el numeral décimo de la sentencia de fecha 21 de febrero de 1997, a través de la cual un Juez Regional de la ciudad de Bogotá, condenó a Miguel Ángel Rodríguez Orejuela a la pena principal de 23 años de prisión y multa equivalente a 1.063.125 salarios mínimos legales mensuales, al encontrarlo responsable de los delitos de concierto para infringir el Estatuto Nacional de Estupefacientes y tráfico de estupefacientes, en episodios relacionados con la incautación de 150 kilos de cocaína en Costa Rica para el mes de mayo de 1990, en el que se presumía la participación de GILBERTO RODRÍGUEZ OREJUELA”.
Es de precisar que el estupefaciente incautado, conforme los hechos declarados probados por los falladores, provenía de Colombia y tenía como destino final los Estados Unidos. ACTUACIÓN PROCESAL Abierta la investigación en resolución del 10 de marzo de 2003, se escuchó en indagatoria a GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA, tras lo cual le fue resuelta la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, según decisión del 19 de marzo de 2003.
Clausurada la instrucción, el Fiscal especializado a cargo de la misma calificó el mérito del sumario con la resolución del 30 de septiembre del precitado año, en la cual acusó a RODRÍGUEZ OREJUELA por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, conducta prevista en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, agravada por el numeral 3º del artículo 38 ibídem.
En firme el pliego acusatorio, asumió el conocimiento del proceso el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali, funcionario que tras surtir las fases previas del juicio, puso fin a la instancia mediante la sentencia del 21 de diciembre de 2007, en la cual condenó al procesado por el ilícito atribuido en la resolución de acusación. Contra esa determinación el defensor del procesado interpuso el recurso de apelación, por cuya vía el Tribunal Superior de Cali le impartió confirmación en el fallo del 17 de septiembre de 2009, ante lo cual el mismo sujeto procesal acudió al recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El impugnante formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, el primero al amparo de la causal tercera de casación prevista en la Ley 600 de 2000 y el segundo bajo el auspicio de la causal primera, cuerpo segundo de la misma disposición legal.
Primer cargo: Aduce la presencia de nulidad por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y por la violación del derecho de defensa, nulidad surgida de la indebida aplicación del parágrafo 5º del inciso tercero del artículo 1º de la Ley 1154 de 2007, el cual reprodujo el artículo 26 de “ la Ley 100 de 1980”, conforme al cual el término de prescripción de la acción penal se aumenta en la mitad cuando la conducta punible se hubiese iniciado o consumado en el exterior.
Según el actor, dicha norma no resultaba aplicable en este caso, por cuanto el delito de narcotráfico es un tipo penal de mera conducta, de manera que su realización ocurre con la sola concreción del comportamiento descrito en la norma penal, independientemente de los efectos que cause en el mundo exterior. Es así, añade, como el artículo 376 del estatuto punitivo consagra como una de las modalidades de la conducta el hecho de “ sacar del país”, verbo rector acorde con el cual no se hace necesaria la verificación de un resultado especial, sino que para su realización es suficiente con llevar la sustancia más allá del ámbito espacial de lo que se entiende como el “ país”, sin que entonces se requiera la transformación o modificación del mundo exterior, como sería que alguien o una pluralidad de personas consuman el estupefaciente y por esa vía se afecte el estado de sanidad colectivo.
En apoyo de su criterio, el censor cita decisión de la Corte en donde se señala que el tipo penal previsto en el artículo 376 en mención es de los denominados de peligro abstracto, en cuanto no exige la concreción de un daño al bien jurídico tutelado. En esas condiciones, considera que el momento consumativo del delito imputado al procesado se produjo en el instante en que se realizó el comportamiento “ sacar del país”, es decir, cuando la sustancia prohibida fue llevada más allá de la frontera de la nación, sin que interese que el destino final haya sido Costa Rica o los Estado Unidos.
En ese sentido y como el punible en mención no es de los denominados “ a distancia”, estima que el lugar de la acción debe entenderse como una “ determinada porción de espacio y concretamente de espacio del orbe; y en el caso que nos ocupa en la conducta alternativa señalada, el tipo penal, en su descripción normativa, se refiere al ‘país’, el cual es y se entiende como la porción de tierra y aire en donde Colombia afirma su condición de Estado Soberano”, siendo aplicable así la hipótesis prevista en el artículo 14.1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 26 ibídem.
Para el libelista, confirma su punto de vista la norma “ de derecho interno o internacional” constituida por la Ley 13 de 1974, que adoptó la Convención Única sobre Estupefacientes y su protocolo de modificación, pues en su artículo 36, numeral 2 establece: “ A reserva de las limitaciones que imponga la Constitución respectiva, el régimen jurídico y la legislación nacional de cada parte: a) i) Cada uno de los delitos enumerados en el inciso 1, si se comete en diferentes países, se considerarán como un delito distinto”.
Precisando que la Convención contempla los delitos de exportar (sacar del país) e importar, es del criterio que el primero es diferente al punible cometido en el exterior, por cuya razón “ no puede haber incremento en la prescripción, porque la ley citada presume que el delito de exportar se consumó en el país de origen y el de importar se consumó en el país receptor de estupefacientes”, siendo entonces 12 años el término llamado a considerar para ese efecto, el cual ya se cumplió en este caso.
Tras señalar que la irregularidad resulta trascendente porque adelantar una acción encontrándose prescrita implica vulnerar el principio de legalidad, solicita casar la sentencia impugnada, declarando la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de apertura de la instrucción. Segundo cargo: Denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia que conllevó a la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 30 de 1986.
Al desarrollar el reproche, sostiene que los documentos valorados por los falladores de instancia no existen como tales en el proceso, o bien carecen de validez a la luz de los principios normativos previstos en la Constitución y en las leyes procesales En ese orden, luego de hacer referencia al concepto de prueba trasladada, argumenta que la legalidad de esa clase de medio de convicción, acorde con lo establecido en el artículo 255 del Código de Procedimiento Penal, depende de que la prueba haya sido válidamente practicada en el proceso de origen y para ello es necesario que se hayan respetado los principios de publicidad y controversia, tal como lo predica la doctrina y la propia Sala de Casación Penal de la Corte Suprema y como lo contempla el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 7º y 10 del estatuto procesal penal.
Para el casacionista, empero, el principio de controversia no se limita a poner a disposición de los sujetos procesales la prueba traslada, sino que involucra la posibilidad de solicitar pruebas y también la oportunidad de intervenir en su práctica. Es decir, en su criterio, “ solamente cuando las partes procesales puedan pedir la práctica de pruebas encaminadas a respaldar sus afirmaciones o refutar las que se desprenden de los medios probatorios ya allegados al proceso, cuando esas mismas partes puedan intervenir en la práctica de cada una de las pruebas decretadas dentro del proceso y cuando posteriormente tengan oportunidad legal para discutir su valoración, podrá decirse que el principio constitucional de contradicción de la prueba (parte fundamental del debido proceso) ha sido respetado”.
De esa manera, luego de citar en su apoyo a varios autores, así como decisiones de la Sala de Casación Civil de la Corte, en donde se sostiene el criterio según el cual cuando la prueba se practica sin audiencia de la parte contra quien se aduce es necesario que se repita, concluye que en el presente caso se vulneró el principio de contradicción cuando se sustentó la sentencia condenatoria con los testimonios de Henderson, Cancio, Tama, Mannarino y Brunner, pues esas pruebas se trasladaron al proceso sin darse la respectiva ratificación, y ello a pesar de los continuos requerimientos de la defensa en ese sentido, habiéndose incluso negado la simple posibilidad del cotejo de los documentos contentivos de dichas declaraciones con su original.
Considera trascendente el error porque las aludidas pruebas trasladadas, a pesar de no poder ser controvertidas, se erigieron en pilar fundamentar de la condena. Es más, estima como un contrasentido el hecho de haberse compulsado copias para investigar la pérdida de los cassettes contentivos de las declaraciones originales de los testigos, pese a que para los falladores tal pérdida no incida en la eficacia de la prueba.
En su opinión, “ si en nada importa desde el punto de vista procesal que no se contara con el elemento material probatorio original, no existe lesividad de conducta (sic) que se deba investigar a futuro”. Reiterando la configuración en este caso de un falso juicio de existencia, pide casar la sentencia para, en su lugar, proferir la que en derecho corresponda.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA La Sala inadmitirá la demanda instaurada por el defensor de GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA por no satisfacer los presupuestos de coherencia y adecuada sustentación contemplados en el numeral 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000 y desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación. En efecto, en cuanto al primer cargo, la Sala ha sido insistente en señalar que el ataque a través del cual se busca la declaratoria de la prescripción de la acción penal debe proponerse por vía de la causal tercera de casación y desarrollarse conforme a la técnica de la causal primera, aquello porque la continuación de la actividad judicial más allá del momento en que el Estado pierde la potestad punitiva vulnera el debido proceso y lo segundo por cuanto la anomalía solamente puede provenir de la inadecuada interpretación o aplicación de normas concretas, o por el camino del yerro probatorio.
En el presente evento, el demandante no cumplió debidamente la regla de fundamentación antes señalada, porque se limitó a proponer el reproche por vía de la causal tercera, sin desarrollarlo conforme a la técnica de la causal primera, lo cual lo obligaba a precisar si el error devino de la violación directa o indirecta de la ley sustancial y luego emprender la fundamentación que corresponde a la modalidad de la infracción seleccionada.
En todo caso, teniendo el recurso de casación como finalidades, de acuerdo con lo establecido en el artículo 206 de la Ley 600 de 2000, la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, se impone también examinar como requisito de admisibilidad de la impugnación si la postulación se dirige a alcanzar alguno de esos fines.
Al efecto, necesario se hace efectuar un juicio negativo, porque sobre el tema planteado por el actor existe en la Corte jurisprudencia pacífica y consolidada en el sentido de que la controversia relacionada con el lugar de ocurrencia de los hechos, en tratándose del delito de tráfico de drogas cuando el comportamiento consiste en sacar el estupefaciente del país, se define con fundamento en la teoría de la ubicuidad prevista en el numeral 3º del artículo 14 del Código Penal, conforme a la cual la conducta se considera realizada “ en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado”.
Sobre el particular, en decisión del 16 de diciembre de 2008 la Sala señaló: “ Obsérvese, entonces, que las imputaciones y su sustento dejan entrever con facilidad que los actos desplegados por el requerido y por la organización delincuencial de la que hacía parte, según las autoridades norteamericanas, traspasaron ontológica y jurídicamente las fronteras nacionales, ya que el cometido de la conspiración era la de poseer en Estados Unidos los estupefacientes, así como la de poseerlos con intención de distribuirlos.
“Esto pone de relieve, de conformidad con el artículo 14 del Código Penal el cual desarrolla el principio de territorialidad, que las conductas punibles que se le imputan en el extranjero a HENRY OSPINA GARCÍA se consideran realizadas en “el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado”, como lo dispone el numeral 3 de aquella norma, dado que el delito conspirado buscaba causar sus efectos en el territorio del país requirente”.
En la misma dirección, en providencia del 2 de diciembre de 2008 la Corte expresó: “En el pliego acusatorio en que se sustenta la solicitud de extradición y en las declaraciones que se acompañaron en apoyo de la mencionada petición, se precisa que los delitos imputados se llevaron a cabo en los “Estados Unidos, la República de Colombia, la República de Venezuela y en otras partes”, particularmente cuando se introdujo desde Colombia al país requirente, pasando incluso por México, sustancia estupefaciente para su comercio ilícito en grandes cantidades.
Entonces, en cualquiera de las hipótesis establecidas por la jurisprudencia y la doctrina como criterios para determinar el lugar de la ocurrencia del hecho, tales como el lugar de realización de la acción, según el cual el hecho se entiende cometido en el lugar donde se llevó a cabo total o parcialmente la exteriorización de la voluntad; la del resultado que estima realizado el hecho donde se produjo el efecto de la conducta; y, la teoría de la ubicuidad o mixta que considera cometido el hecho donde se efectuó la acción de manera total o parcial, como en el sitio donde se produjo o debió producirse el resultado, la Sala encuentra que las conductas atribuidas por el Tribunal Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia…, traspasaron las fronteras colombianas, de lo cual surge que se satisface la condicionante constitucional de que el hecho haya sido cometido en el exterior”.
Dicho criterio ha sido ratificado en otras decisiones, tales como las fechadas 4 de febrero, 22 de julio y 3 de diciembre de 2009, sin que el demandante haya ofrecido argumento alguno para refutarlo, siendo del caso acotar que la invocación a la Ley 13 de 1974, por medio de la cual se aprobó la " Convención Única sobre estupefacientes ", no tiene esa capacidad, pues aun cuando su artículo 36, en armonía con el artículo 14 de su protocolo de modificaciones, señala que la importación y exportación del estupefaciente se considerarán como delitos diferentes, lo cierto es que la propia Convención excepciona la aplicación de esa disposición cuando la legislación interna del respectivo Estado parte regule lo contrario, conforme ocurre en Colombia.
En efecto, la norma modificada establece: "1. a) A reserva de lo dispuesto por su Constitución, cada una de las Partes se obliga a adoptar las medidas necesarias para que el cultivo y la producción, fabricación, extracción, preparación, posesión, ofertas en general, ofertas de ventas, distribución, compra, venta, despacho por cualquier concepto, corretaje, expedición, expedición de tránsito, transporte, importación y exportación de estupefacientes, no conformes a las disposiciones de esta Convención o cualesquiera otros actos que en opinión de la Parte puedan efectuarse en infracción de las disposiciones de la presente Convención, se consideren como delitos si se cometen internacionalmente y que los delitos graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión u otras penas de privación de libertad. b) No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando las personas que hagan uso indebido de estupefacientes hayan cometido esos delitos, las Partes podrán en vez de declararlas culpables o de sancionarlas penalmente, o además de declararlas culpables o de sancionarlas, someterlas a medidas de tratamiento, educación, postratamiento, rehabilitación y readaptación social, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 38. 2.
A reserva de lo dispuesto por su constitución, del régimen jurídico y de la legislación nacional de cada Parte: a) i) Cada uno de los delitos enumerados en el inciso 1, si se comete en diferentes países, se considerará como un delito distinto; En tales condiciones, ninguna posibilidad de éxito reviste la pretensión del casacionista, pues habiendo ocurrido los hechos tanto en territorio colombiano como fuera de éste, resulta aplicable en este caso el incremento previsto en el inciso tercero del artículo 83 del Código Penal de 2000 (art. 81 C. P. de 1980), norma al amparo de la cual el término de prescripción cuando el delito de hubiere iniciado o consumado en el exterior se aumenta en la mitad.
Y siendo dicho término de 12 años, sanción máxima establecida en la Ley 30 de 1986, aplicable al presente asunto por favorabilidad, el mismo se eleva a 18 años, lapso que no se cumplió antes de cobrar ejecutoria la resolución de acusación, lo cual ocurrió el 21 de octubre de 2003, como tampoco se han cumplido los 9 años exigidos legalmente luego de producirse dicha firmeza, pues hasta el momento solamente han transcurrido algo menos de 7 años.
El segundo cargo, como ya se anunció, también se inadmitirá. Allí el actor denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia. Sin embargo, al sustentar el cargo sostiene que las pruebas trasladadas con apoyo en las cuales se cimentó la condena carecen de validez porque no se permitió respecto de las mismas ejercer el derecho de contradicción a través de la contra-interrogación de los testigos.
Es decir, desliza de esa manera el discurso hacia los terrenos del falso juicio de legalidad. Como se recuerda, el falso juicio de existencia constituye una de las modalidades del error de hecho y se configura cuando el sentenciador, al apreciar el conjunto probatorio, omite apreciar algún medio de convicción obrante en el proceso o supone otro inexistente.
A su turno, el falso juicio de legalidad es una especie del error de derecho y se presenta cuando el fallador asigna validez a un medio de prueba, a pesar de que en su producción y aducción se desconocen las reglas establecidas en la ley para el efecto, y también cuando el juzgador deja de apreciar algún elemento de convicción, por considerar erróneamente que en su recaudo se desatendieron dichas reglas.
Ciertamente, poco o nada se contribuye a la claridad exigida en esta sede extraordinaria cuando el censor anuncia la formulación de un error, pero desarrolla otro muy diverso. De todas maneras, se impone señalar que el reproche carece a todas luces de fundamento, pues la Sala de manera invariable tiene señalado que la contradicción de la prueba no necesariamente se materializa mediante el contrainterrogatorio.
Al respecto, existen otras formas de hacerlo, que son también constitucionalmente válidas, como la exposición al funcionario judicial de los análisis efectuados por las partes respecto de las pruebas obrantes en el diligenciamiento, el cotejo del medio probatorio con los demás, la facultad de impugnación de las providencias con base en la demostración por parte del recurrente de yerros en las decisiones a partir de una indebida valoración de los elementos de convicción, la solicitud de nuevas pruebas tendientes a desvirtuar el aporte demostrativo de las que ya aparecen en la actuación, entre otras posibilidades.
En ese mismo sentido militan los pronunciamientos del 30 de noviembre de 2006, del 7 de julio de 2008, del 21 de octubre de 2009 y del 4 de mayo de 2010, entre otros muchos. Visto entonces que el segundo reproche tampoco tiene vocación de prosperidad, atendidos los fines de la casación ya reseñados, la Sala reitera la decisión de inadmitir la demanda presentada por el defensor de GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA.
Así se pronunciará, sin que advierta aspecto alguno constitutivo de vulneración de garantías fundamentales que le impongan intervenir oficiosamente, en orden a preservar su intangibilidad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del estatuto procesal penal, contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Auto del 9 de noviembre de 2006, radicación 26198.
En el mismo sentido auto del 2 de julio de 2008, radicación 29598. � Concepto de extradición dictado en la radicación 29921. � Concepto de extradición dictado en la radicación 30140. � Conceptos de extradición emitidos en los radicados 30506, 31772 y 31283. � Así consta a folio 147 del cuaderno original # 6. � Cfr. Sentencias del 2 de octubre de 2001, radicación 15285, 1º de junio de 2005, radicación 22893 y 19 de julio de 2006, radicación 21592. � Radicación 25185 � Radicación 29089. � Radicación 32194. � Radicación 33454.