CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 34831. INADMISIÓN Joaquín Emilio García y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 34831. INADMISIÓN Joaquín Emilio García y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34831 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 315 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (20’10 V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad formal de las demandas de casación presentadas por los defensores de Joaquín Emilio García y Horacio Cerón Anacona contra la sentencia del 30 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal Superior de Neiva, por medio de la cual revocó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Garzón (Huila), el 26 de enero de 2007; y los condenó, así: al primero a las penas principales de 8 años de prisión, multa de “ 75,8899676 smlmv” e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de las conductas punibles de peculado por apropiación y concusión y, al segundo, a las penas principales de 5 años de prisión, multa de “ 10,3559870 smlmv” e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como cómplice del punible de peculado por apropiación. H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “Son dados a conocer mediante informe número 528 del 16 de octubre de 2003, presentado por el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S, ante la Unidad de Fiscalías Seccionales de Pitalito (Huila), según la cual existen irregularidades en el contrato de obra número 087 del 2 de septiembre de 2002, celebrado entre el Alcalde de San Agustín JOAQUÍN EMILIO GARCÍA y ELÍAS RODRÍGUEZ LUGO como contratista, cuyo objeto era la construcción del Centro Educativo de la Vereda El Pedregal jurisdicción del municipio de San Agustín- Huila.

“Entre los hechos presuntamente delictivos figuran sobre costos en el valor de los materiales, fallas estructurales de la obra y faltantes de materiales en la construcción que estaban previstos dentro del contrato y que supuestamente no fueron instalados”. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por los anteriores hechos, el Fiscal Veinticuatro de Pitalito (Huila), el 24 de enero de 2005, profirió resolución de acusación, así: a. Acusó a Horacio Cerón Anacona (Interventor de Obra) por el delito de peculado por apropiación en calidad de cómplice, conforme a los artículos 397, inciso 1°, y 30 del Código Penal de 2000. b. Acusó a Bernabé Imbachi (Concejal) por la conducta punible de concusión según el artículo 404 de la Ley 599 de 2000.

Mediante providencia del 1° de febrero de 2005 acusó a Joaquín Emilio García (Alcalde Municipal) por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y concusión, según los artículos 397, inciso 1°, y 404 de la Ley 599 de 2000. Como quiera que contra la resolución de acusación del 24 de enero de 2005, se interpuso recurso de reposición, el 17 de febrero siguiente, entre otras decisiones, se varió la calificación jurídica atribuida a Bernabé Imbachi por la de cohecho impropio, de acuerdo con el artículo 406 del Código Penal de 2000. 2.

Luego de una incontingencia procesal, el expediente pasó al Juzgado Penal del Circuito de Garzón (Huila) que, después de tramitar el juicio, el 26 de enero de 2007, absolvió a los procesados de los cargos atribuidos en la resolución de acusación. 3. Apelado el fallo por el apoderado de la parte civil y el Delegado del Procurador General de la Nación, el Tribunal Superior de Neiva, el 30 de octubre de 2009, lo revocó de la siguiente manera: a) Condenó a Joaquín Emilio García a las penas principales de 8 años de prisión, multa de “ 75,8899676 smlmv” e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de peculado por apropiación y concusión. b) Condenó a Horacio Cerón Anacona a las penas principales de 5 años de prisión, multa de “ 10,3559870 smlmv” e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como cómplice del punible de peculado por apropiación. c) Condenó a Bernabé Imbachi a las penas principales de 4 años de prisión, multa de “ 39,6153846 smlñmv” e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 5 años, como autor del delito de cohecho impropio.

Contra la anterior decisión, los defensores de García y Cerón Anacona interpusieron recurso de casación. L A S D E M A N D A S D E C A S A C I Ó N Demanda presentada a nombre de Horacio Cerón Anacona El defensor del sentenciado, con base en la causal primera de casación, presenta tres cargos contra la sentencia, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por “ aplicación indebida” de los artículos 30, inciso 3°, y 32, numeral 2°, del Código Penal de 2000.

Recuerda que su defendido fue vinculado al municipio de San Agustín como interventor de construccion, mantenimiento, mejoramiento de centros educativos y de salud, entre otros, a través del contrato de prestación de servicios No. 051 de 2002. Agrega que con base en las plurales pruebas allegadas al trámite, en el expediente no obra alguna que indique que entre su defendido y los demás procesados existió un acuerdo previo o concomitante para defraudar las arcas del municipio.

De otro lado, en el evento en que hubiese incurrido en un acto negligente, tal situación obedeció a la alta carga de interventorías que le habían sido asignadas y que, por ello, le impedían hacer un seguimiento más cercano a las obras. Colige que a su defendido no se le podía atribuir la conducta punible de peculado por apropiación en calidad de cómplice.

A continuación transcribe una decisión de la Corte e insiste en que su procurado no actuó dentro de la delincuencia en esa calidad. Acota que las pruebas deben indicar que los sobre costos en la ejecución de la obra tenían como fin el de causar daño, “ situación que no es el caso de mi defendido, toda vez que éste a pesar de que su actuar fue negligente, no fue intencional o doloso”.

Luego de hacer un recuento de los hechos, desde su personal perspectiva, sostiene que el juzgador de segundo grado vulneró las normas anteriormente citadas. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal. Recuerda que dentro de los deberes que tenía su procurado como interventor de obra no estaba el de establecer los presupuestos, en la medida en que esa actividad era realizada por el Alcalde Municipal y la Secretaría de Obras.

Así las cosas y de acuerdo con las probanzas allegadas al expediente, el casacionista vuelve a argumentar que no obra dentro del mismo ninguna prueba que evidencie que su defendido y los demás coprocesados actuaron mediante un acuerdo previo para infringir la ley. Reitera que si bien en el evento en que se predicara que el comportamiento de Cerón Anacona fue negligente, esa situación no conduce a concluir en la existencia del dolo, puesto que en él no hubo intención de cometer el delito que se le atribuye, dado que estaba cumpliendo con sus funciones como interventor.

Después de citar un breve fragmento de los hechos y a un doctrinante, insiste en que del comportamiento de su representado no se concluye la existencia de un acuerdo entre coprocesados para atribuirle el delito de peculado por apropiación en calidad de cómplice. Luego de reiterar en la infracción de la norma anteriormente citada y de los artículos 23 y 400 del Código Penal, pide a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y, en consecuencia, condenar a su representado por el delito de peculado culposo.

Tercer cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 327 del Código Penal. Manifiesta que no entiende de dónde el Tribunal dedujo la suma de ocho millones de pesos como cuantía del sobre costo del contrato, toda vez que los peritajes que obran en el expediente no dieron un valor exacto de ese exceso.

De todos modos en el evento en que fuera esa suma y teniendo en cuenta que para el “ año 2003 el valor del salario mínimo era de $309.000.00”, de todas maneras la pena a aplicar era de 4 a 10 años disminuida de una tercera parte a la mitad. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y, en su lugar, determinar la pena dentro de los parámetros fijados en la demanda.

Demanda presentada a nombre de Joaquín Emilio García El defensor del sentenciado, con base en la causal primera de casación, presenta un único cargo contra la sentencia, así: Único cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio cometido al apreciar varias pruebas, en especial la retractación de Emilio Rodríguez Lugo y el dictamen presentado por el arquitecto Oscar Valero Garrido.

Insiste en lo anteriormente expuesto y dice que el Tribunal al revocar la sentencia de primera instancia restó mérito probatorio a las que fundaron el fallo absolutorio, puesto que no le mereció credibilidad la retractación a que se ha hecho referencia ni al dictamen pericial realizado en la etapa del juicio, “ sin alegar mentira en forma directa y sin alegar falta e idoneidad por parte del perito”.

Sostiene que el Magistrado pasó por alto lo reglado en el artículo 403 de la Ley 906 de 2004, no obstante reconocer que el diligenciamiento se tramitó bajo la sistemática de la Ley 600 de 2000, con relación a la impugnación de la credibilidad del testigo, habida cuenta que, en su sentir, en el fallo de segunda instancia no hay criterio razonado para restar credibilidad al deponente, “ si no que sus fundamentos al final no poseen la capacidad para fortalecer la presunción de acierto y legalidad, sino que por el contrario se erige dicha valoración de la prueba atacada en este recurso como estandarte de papel contra la presunción de inocencia…” que no ha sido derrumbada, máxime cuando las hipótesis argumentativas de la sentencia de segunda instancia le generan dudas al realizarse una valoración deficiente y contraria a la lógica, al sentido común y a las reglas de la experiencia. Después de referirse a la sana crítica, al principio de libertad probatoria, de sintetizar las razones por las cuales el juzgador no le otorgó crédito a la experticia y a la retractación hecha por el deponente, sostiene que la investigación realizada en contra de su defendido respecto al delito de peculado se soportan en las afirmaciones que hizo Rodríguez Lugo quien suscribió el contrato.

Sin embargo, estima que las aseveraciones hechas por aquél carecen de solidez demostrativa no solo por las dudas que generaban sus contradicciones, “ sino porque también y por otra parte la actividad investigativa fue exigua al momento de proceder a su comprobación para determinar su veracidad y así procurar llegar a un verdadero grado de convicción al momento de tomar una decisión de fondo…”.

Afirma que si se revisa la primera versión que rindió Rodríguez Lugo en el mes de septiembre de 2004, se advertirá que en esa aparente sinceridad narró cómo llegó al municipio de San Agustín, en calidad de desplazado, y la manera en que conoció al alcalde de turno. Empero, continua el libelista, cuando se le pregunta por el contrato objeto del proceso, mencionó que a un concejal de la época le debía entregar la suma de seis millones de pesos.

En posterior declaración, mejor aún quince días después, luego de realizar un relato similar a su primera versión, éste ya no contó lo atinente a la escuela de la vereda El Pedregal sino que los hechos primeramente reseñados referían a la construccion de la escuela de la vereda El Mirador y cambia su declaración con relación al contrato celebrado en la primera vereda.

Agrega que más adelante informó que la exigencia del dinero se la hizo el alcalde de la época y no los concejales, y que para cumplir con esa suma tuvo que alterar las cotizaciones. De manera que concluye que dada la gravedad de los hechos denunciados los mismos debieron ser objeto de investigación y confirmados a través de la actividad probatoria a fin de verificar si era cierto o no sus afirmaciones, situación que, en su criterio, no se hizo en este trámite.

Por tanto, dice que la retractación hecha por el deponente se ajusta a la legalidad, habida cuenta que se encuentra reforzada con testimonios que se recibieron en el juicio; además, Rodríguez Lugo informó que su conducta acusadora tuvo génesis en presiones y amenazas hechas en contra de su vida por un sujeto de nombre Ricardo Valdivieso, enemigo político de su representado.

Luego de insistir en las contradicciones en que incurrió Rodríguez Lugo en su primera versión, acota que no comparte la conclusión del Tribunal consistente en que éste cuando rindió indagatoria ya se hallaba residiendo en Bogotá con su familia y que, por tanto, las condiciones de peligro no eran evidentes, dado que no gozaba de ninguna protección especial; por el contrario, sufría los rigores de la privación de su libertad, “ lugar hasta donde llegaron y lo siguieron las amenazas”.

De otro lado, reconoce que los informes que obran en el expediente pueden constituir una fuente importante de conocimiento; sin embargo, ellos por sí sólos no son prueba. Recuerda que en virtud a una petición elevada por el Ministerio Público se ordenó un dictamen pericial, para lo cual se ofició a la Contraloría General del departamento, que designó un experto idóneo a fin de determinar el costo real de la obra para la época de su ejecución, así como también se dispuso recibir varias declaraciones, entre ellas, la del Director del Centro Educativo de la época, la del docente Borja Anacona Muñoz y del Secretario de Gobierno de la Alcaldía de San Agustín. Anota que la perito determinó que el valor real de la obra era de $17.281.715.00, experticia que fue objeto de contradicción, lo que condujo a que se designara un tercer perito de la lista de auxiliares de la justicia, puesto que el segundo de ellos también presentó contradicciones.

Dice que la nueva experticia dedujo que el valor de la obra ascendía a $28.122.399.00, desconociendo que el quantum del contrato era por $25.063.500.00 y que luego de los descuentos de ley sólo se entregó la suma de $21.000.000.00. De ahí que concluya que los tres primeros peritajes, en forma irresponsable, los expertos realizaron una operación matemática calculando unos costos y “ alegremente concluyeron que existieron sobre costos, suponiendo que al contratista se le ha entregado en dinero efectivo la suma de $25.063.500.00”.

Por lo anteriormente expuesto fue que el juzgador de primera instancia aceptó el último peritaje por cuanto sus conclusiones eran confiables. Así las cosas, afirma que el Tribunal al revocar el fallo absolutorio dictado en primera instancia no tuvo en cuenta lo consignado en los artículos 277 y 403 de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, respectivamente, puesto que de la acertada valoración hecha en el juzgado, se concluye que García no incurrió en ninguna conducta delictiva en la celebración del contrato 087 de 2002, esto es, la de peculado por apropiación y concusión. Dice que de la unidad probatoria sólo emerge la duda que impide proferir sentencia de carácter condenatoria.

En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su representado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Recuérdese que dado el carácter extraordinario de la casación, compete al libelista que al elaborar la demanda lo haga bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia. De ahí que no basta con afirmar que en la sentencia o al interior del proceso se cometió un error de derecho o de actividad, en tanto debe demostrar la existencia del vicio y su trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo.

Cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en la sentencia fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

En esa medida, la labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, que omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, que habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

Y, cuando la censura se intenta por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, al demandante le compete que indique a la Sala la clase de error en la apreciación probatoria, es decir, si fue de hecho y de derecho, y el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Una vez cumplido con lo anterior y en el punto de la trascendencia, también le corresponde al demandante demostrar cómo el error en el acto de la apreciación de las pruebas condujo a aplicar una norma extraña al debate y/o a excluir otra que resultaba pertinente para con los hechos objeto de la controversia.

De manera que si no se cumple con los anteriores derroteros, sin duda, se impone la inadmisión del libelo. Demanda presentada a nombre de Horacio Cerón Anacona En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, resulta claro que los tres cargos presentados por el demandante contra la sentencia de segunda instancia no reúnen los anteriores presupuestos, razón por la cual, desde ya, se anuncia su inadmisión. En efecto, el libelista apoyado en la causal primera de casación denuncia la infracción directa de la ley sustancial bajo el argumento que en el diligenciamiento no obra prueba que entre su defendido y los demás coprocesados existió un acuerdo previo o concomitante para defraudar al municipio ( cargo primero y parcialmente el segundo ), que en el evento en que predicara una irregularidad en contra de su procurado ésta obedeció a una actitud negligente y no a un comportamiento doloso ( cargo segundo ), y que la pena a imponer no era la reglada en el inciso 1° del artículo 397 del Código Penal, sino la establecida en el inciso 3°, toda vez que el valor de lo apropiado no superaba los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes ( cargo tercero ).

Conforme a los anteriores enunciados resulta fácil advertir que con relación al primer y segundo cargo, el casacionista no respetó los presupuestos de lógica y debida fundamentación para postular la infracción directa de la ley sustancial, toda vez que en vez de demostrar que el juzgador al elaborar el juicio de derecho incurrió en una aplicación indebida de las normas que cita, dedica su argumentación a controvertir las conclusiones probatorias del juzgador respecto a que Cerón Anacona no cometió el delito de peculado por apropiación en calidad de cómplice.

Es decir, ninguno de las hipótesis que presenta como sustento de los reproches lleva a la Corte a inferir las razones jurídicas por las cuales se denuncia la transgresión directa de la ley sustancial. Así mismo, como si la casación fuera una tercera instancia, se opone a la inferencia del juzgador consistente en que la conducta desplegada por su representado no fue a título de dolo sino de culpa, sin que presente argumento jurídico con relación a este punto, en la medida en que su conclusión la apoya en una personal valoración hecha a las probanzas incorporadas válidamente a la actuación. Y, por último, en lo atinente al tercer cargo lo dejó a mitad de camino, puesto que no demostró que efectivamente el sentenciador incurrió en una aplicación indebida respecto a la pena del delito de peculado por apropiación, puesto que también incurre en la anterior falencia de controvertir las inferencias probatorias hechas por el sentenciador de segundo grado respecto al valor de lo ilícitamente apropiado.

De todos modos, para el juzgador fue claro que la cuantía del delito superó los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en tanto advirtió que la suma era equivalente a “ 75,8899676 smlmv”; de ahí que consideró que la pena se debía determinar según los guarismos establecidos en el artículo 397, inciso 1°, de la Ley 599 de 2000. Por tal motivo, ante la falta de claridad y precisión en la postulación de las censuras, se impone la inadmisión del libelo.

Demanda presentada a nombre de Joaquín Emilio García El libelista presenta un único cargo fundado en los senderos de la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso raciocinio. Sin embargo, el discurso argumentativo lo funda en discrepar en el mérito que el Tribunal le otorgó a la retractación que el señor Elías Rodríguez Lugo hizo de su primera versión y a la experticia que rindió uno de los peritos sobre el valor de la obra, sin que de sus hipótesis se advierta en qué consistió el yerro del sentenciador al apreciar este elemento de juicio.

Olvida igualmente el libelista que cuando la censura se postula por la vía del error de hecho por falso raciocinio, le compete que informe a la Corte cuál fue la regla de la lógica, el principio de la ciencia y/o la máxima de la experiencia vulnerada, de qué manera lo fue y su incidencia con la parte dispositiva de la sentencia recurrida, ejercicio en el cual también se debe considerar las demás probanzas en que se fundó el juicio de responsabilidad.

Con relación a la mentada retractación su labor argumentativa sólo la dedicó a cuestionar, desde su personal perspectiva, las contradicciones en que incurrió el testigo en su primer relato y, seguidamente, concluir que las afirmaciones hechas en el trámite del juicio oral en donde se retractó de su dicho son las que debieron ser acogidas por el Tribunal, máxime cuando resultaban favorable a los intereses de su representado.

Así mismo, muestra compatibilidad con el fallo de primera instancia en cuanto a que no se pudo concluir si en verdad García incurrió en los delitos de peculado por apropiación y concusión, obviamente en abierta contrariedad con la sentencia del Tribunal, puesto que, en su sentir, de la unidad probatoria no emerge el grado de conocimiento de certeza sino el de duda.

En tales condiciones, vale nuevamente destacar que la simple discrepancia de criterios respecto al mérito dado a los medios de convicción no constituye yerro para ser demandado en esta sede, a menos que se advierta que las conclusiones probatorias de los juzgadores no consultan los postulados que informan la sana crítica, evento que aquí no ocurrió. En síntesis, el actor no comparte la valoración probatoria hecha en las instancias y de la cual se dedujo la responsabilidad del acusado.

Ante esa discrepancia de criterios, se impone la inadmisión del libelo. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de Joaquín Emilio García y Horacio Cerón Anacona, por lo anotado en la motivación de este proveído. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 3