Proceso No 32701 Rad. 34829. Segunda Instancia SISTEMA PENAL ACUSATORIO P/MÓNICA PATRICIA GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 34829. Segunda Instancia SISTEMA PENAL ACUSATORIO P/MÓNICA PATRICIA GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34829 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡ SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 139 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011) V I S T O S La Corte, una vez agotado el trámite dispuesto en el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, resuelve el recurso de apelación formulado por el Fiscal 48 Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, así como por la procesada MÓNICA PATRICIA GONZÁLEZ PÉREZ y su defensor, en contra de la decisión de la mencionada Corporación, adoptada el 9 de agosto de 2010, en el sentido de no admitir el preacuerdo respecto del delito de prevaricato, debido a la prohibición de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Los hechos objeto de investigación fueron resumidos por el Fiscal 48 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá en acta de preacuerdo de fecha 14 de julio de 2010, así: “El día 1º de noviembre de 2006 la señora YUDY JAZMIN WILCHES PINEDA instauró denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por el delito de desaparición forzada del que fuera víctima su esposo YESID ERNESTO GONZÁLEZ CUÉLLAR cuando se hallaba en jurisdicción del Municipio de Pacho (Cundinamarca), cobrándole un dinero que le adeudaba el señor Osvaldo Sánchez Achury, alias Walter.

Dado el lugar de los hechos, la indagación fue adelantada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Juzgado Penal del Circuito del Municipio de Pacho con radicación 5583, dentro de la cual, el 20 de mayo de 2008 se profirió resolución inhibitoria disponiéndose el archivo de las diligencias. Paralelamente con esa indagación preliminar, la Fiscalía Delegada ante la Dirección Seccional de CTI Cundinamarca, con fundamento en el informe 201 del 6 de agosto de 2007, adelantó la indagación preliminar radicada con el No. 208 relacionada con laboratorios para el procesamiento de alcaloides en San Cayetano, [municipio] de esta jurisdicción, vinculándose a los mismos a alias Felipe, identificado como Osvaldo Sánchez Achury.

Dentro de esta indagación preliminar, gracias a una declaración rendida por un sobrino del desaparecido YESID ERNESTO GONZÁLEZ CUÉLLAR, se conoció que el responsable de éste podría ser OSVALDO SÁNCHEZ ACHURY. En resolución del 20 de febrero de 2009, la Fiscalía Delegada ante el CTI Cundinamarca dispone la remisión de las diligencias a la Fiscalía Seccional de Pacho, por ser esta localidad el lugar de comisión de los hechos investigados.

Con fundamento en esas diligencias allegadas de la Fiscalía ante el CTI Cundinamarca, la Fiscalía Delegada ante los Juzgado Penales del Circuito de Pacho, a cargo del doctor Miguel Orlando Peña dispuso entre otras cosas: a) Que la competencia para conocer lo relacionado con el tráfico de drogas correspondía a la fiscalía especializada, por lo que dispuso la correspondiente compulsa de copias. b) Que esa investigación preliminar formara parte de la actuación radicada con el No. 5583, esto es, la adelantada con ocasión de la desaparición del señor YESID ERNESTO GONZÁLEZ CUÉLLAR, en razón que había señalamientos de la presunta responsabilidad en el hecho del señor OSVALDO SÁNCHEZ ACHURY.

Con fundamento en esto último, la Fiscalía Seccional de Pacho, a cargo del mismo doctor Miguel Orlando Peña, dentro del proceso radicado con el No. 5583, en resolución del 9 de marzo de 2009, revocó la resolución inhibitoria que había proferido, haciéndose mención que en las diligencias allegadas de la Fiscalía Delegada ente el CTI se señalaba en forma directa a alias Felipe o alias Osvaldo como autor del homicidio de Yesid Ernesto González, y en ese sentido dispuso la continuación de la indagación preliminar.

No obstante ello, en forma sorpresiva, en resolución del 20 de noviembre de 2009, la Fiscalía Seccional de Pacho, ahora en cabeza de la doctora MÓNICA PATRICIA GONZÁLEZ PÉREZ, dispone la vinculación mediante diligencia de indagatoria del señor PEDRO NEL RINCÓN CASTILLO conocido con el alias de PEDRO OREJAS como coautor del delito de la desaparición forzada investigado en esas diligencias, valga recordar, del que fuera víctima Yesid Ernesto González.

Se dice sorpresivamente, ya que de las diligencias, de ningún medio probatorio se infería la presunta participación del señor RINCÓN CASTILLO en esa desaparición. En efecto, si bien en las pruebas o informes allegados a la investigación adelantada por la Fiscalía Delegada ante el CTI Cundinamarca se mencionó el nombre de PEDRO NEL RINCÓN CASTILLO, en ningún momento se le relacionó con la desaparición de Yesid Ernesto González.

Una vez dispuesta esa vinculación, y sin que dentro del diligenciamiento obrara constancia, informe o manifestación de que el señor Rincón Castillo se encontrara privado de la libertad, la doctora MÓNICA PATRICIA GONZÁLEZ PÉREZ el 26 de noviembre siguiente oficia a la Penitenciaría La Picota de Bogotá, dándole a conocer que se trasladaría allí para escuchar en indagatoria a ese señor.

Efectivamente, ese 30 de noviembre la doctora GONZÁLEZ PÉREZ se trasladó a la Penitenciaría La Picota y en un tiempo record, en un período de tiempo imposible de hacerlo, le recibió indagatoria al señor Rincón Castillo. Se dice en un tiempo record ya que según los libros de ese centro penitenciario se tiene que la doctora MÓNICA ingresó allí a la hora de las 10:36 y salió a las 11:12, es decir que en solo treinta y seis minutos ingresó, se acomodó, recibió la diligencia en 6 páginas y media, algo realmente imposible.

Entonces qué fue lo que pasó? Fácil, que la doctora MÓNICA llevó elaborada, digitada esa diligencia de indagatoria, y sólo procedió a recogerle la firma al señor Rincón Castillo, por lo que no aparece anotación en los aludidos libros el ingreso de ningún elemento para el desarrollo de la diligencia. No obstante esto, la doctora MÓNICA PATRICIA GONZÁLEZ PÉREZ hizo constar en el acta correspondiente que la diligencia fue recibida en ese centro penitenciario.

Sin decretar ni practicar ninguna prueba, en resolución del 3 de diciembre de 2009, la doctora MÓNICA PATRICIA GONZÁLEZ PÉREZ procede a definirle la situación jurídica al señor Rincón Castillo, absteniéndose de proferirle medida de aseguramiento, decisión ésta que efectivamente era la que se imponía conforme lo expresado antes. Pero en esa misma decisión, en un exabrupto jurídico, procede la doctora GONZÁLEZ PÉREZ a calificar el mérito sumarial con preclusión de la investigación, constituyendo ello una clara vulneración de la estructura procesal enmarcada en la Ley 600 de 2000, pues de elemental conocimiento es que requisito previo para la calificación del mérito sumarial es el cierre de investigación, el que por lo dicho aquí no se dio.

Cosa distinta es que se precluya la investigación en forma extraordinaria conforme el artículo 39 de esa normatividad, y cuando aparezca plenamente demostrada alguna de las eventualidades que la norma contempla. Pero si bien es cierto que dentro de las diligencias no había prueba para decretar medida de aseguramiento en contra del señor Rincón Castillo, también lo es que tampoco concurría ninguna de las eventualidades previstas en el artículo 39 aludido en el grado de certeza que exige la norma.

Esta decisión cerraba las puertas en el evento de que en un futuro surgiera prueba que comprometiera la responsabilidad de Rincón Castillo en la desaparición forzada investigada, en razón a la fuerza de cosa juzgada que acompaña la preclusión de investigación. Si de los medios de prueba no se infería la participación del señor Rincón Castillo en la desaparición de Yesid Ernesto González objeto de investigación, y así lo entendió la doctora MÓNICA en la resolución que definió la situación jurídica y calificó el mérito sumarial, cuál razón la motivó entonces a disponer su vinculación mediante diligencia de indagatoria como en precedencia se expuso, todo ello contando con los mismos medios de prueba? Sencillo, esa motivación se llama la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS que se solicitó al señor Rincón Castillo, alias Pedro Orejas, de los cuales para el día 30 de noviembre de 2009, para cuando se le recibió la indagatoria al señor Rincón Castillo, MÓNICA, por intermedio de su hermano CARLOS GONZÁLEZ y la abogada NUBIA LILI GONZÁLEZ RAMÍREZ, había recibido la suma de setenta y cinco millones de pesos, y el saldo, es decir, los otros setenta y cinco millones de pesos, los recibiría el 3 de diciembre siguiente cuando, antes de las dos de la tarde, debía notificar una decisión a su favor, decisión que efectivamente se dio en la anotada fecha, pues como se recordará es el 3 de diciembre cuando la doctora MÓNICA profiere la preclusión de la investigación a favor del señor Rincón Castillo.

Sin embargo, ese 3 de diciembre sólo le entregan 25 millones de pesos, quedando de entregársele 50 millones de pesos al día siguiente, de los que unos días después, concretamente el 9 de diciembre siguiente, recibieron 40 millones, quedando pendiente un saldo de 10 millones de pesos. Para la consumación de esta conducta, la doctora MÓNICA contó con la participación de otras personas, entre ellas, con la de su hermano CARLOS GONZÁLEZ, la de su amigo el abogado GUILLERMO GONZÁLEZ, y la abogada NUBIA LILI GONZÁLEZ RAMÍREZ, mismos que le prestaron su colaboración para el despliegue de otra serie de ilícitas conductas, tales como: La colaboración que en el mes de agosto de 2009, CARLOS y GUILLERMO GONZÁLEZ le prestaron para dialogar con el hijo del señor José María Vivero a efectos de que se le otorgara poder al señor GUILLERMO GONZÁLEZ dentro de un proceso que le adelantaba la doctora MÓNICA PATRICIA GONZÁLEZ PÉREZ como Fiscal Seccional de Funza, a cambio de una millonaria suma de dinero de honorarios, con la garantía que si así se procedía el citado señor sería dejado en libertad por cuanto dicho profesional era como un papá para la fiscal y hacía lo que él le decía, pero como ello no sucedió el señor De Vivero fue privado injustamente de su libertad.

La colaboración prestada por esos mismos señores en las irregulares conductas desplegadas dentro de los procesos tramitados en contra de NN Alfredo y una señora Graciela, en los que se concierta la forma de sacar a esas personas de los procesos seguidos en su contra, a cambio de la entrega de una suma de dinero. A la colaboración prestada por esos dos señores para obtención de copias de procesos de manos de Edwin, claro está, con la intervención de la Dra. MÓNICA PATRICIA GONZÁLEZ PÉREZ.

La colaboración prestada para terminar a como diera lugar el proceso seguido en contra de Guillermo Carrizosa por el delito de actos sexuales abusivos, así fuera buscando influencias con el fiscal que para ese momento adelantaba esa investigación. La colaboración de su hermano y amigo abogado antes nombrados para decretar allanamientos y registros, incluso en territorios donde no tenía competencia territorial para ordenar allanamientos, como el realizado en el Municipio de Pacho, concretamente en la finca Cuernavaca de propiedad del extinto Rodríguez Gacha, en búsqueda de supuestas caletas de armas.

Me refiero a uno adelantado en un hogar geriátrico de la ciudad de Bogotá y otro en la ciudad de Montería presuntamente en un inmueble de propiedad del extraditado paramilitar Salvatore Mancuso.” 2. Por los hechos reseñados, en audiencia preliminar celebrada el 22 de junio de 2010 ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Pacho, la fiscalía le imputó a MÓNICA PATRICIA GONZÁLEZ PÉREZ, en su condición de fiscal delegada ante los juzgados penales del circuito de esa localidad, la autoría de los delitos de prevaricato por acción agravado, falsedad ideológica en documento público, concusión y concierto para delinquir (artículos 413, en asocio con el 415 del Código Penal, 286, 404 y 340 del mismo estatuto), imputación que la procesada no admitió. En consecuencia, GONZÁLEZ PÉREZ fue afectada con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. 3.

Con los antecedentes descritos, el 14 de julio de 2010 la imputada suscribió acta de preacuerdo ante el Fiscal 48 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá. En tal virtud, aceptó los cargos por las conductas punibles de prevaricato por acción agravado y concierto para delinquir, al tiempo que preacordó con la fiscalía la pena a imponer, así como el sustituto punitivo de la prisión domiciliaria.

A su turno, el fiscal expresó que respecto de los restantes delitos – falsedad ideológica en documento público y concusión - habría de aplicar la suspensión de la persecución penal ( principio de oportunidad, artículos 323 y 324, numerales 4 y 5 de la Ley 906 de 2004) a cambio de que aquella colabore en la investigación contra otros integrantes de la asociación ilícita.

Así las cosas, la actuación fue remitida al Tribunal Superior de Cundinamarca para surtir la audiencia de verificación del preacuerdo, diligencia que tuvo lugar el 9 de agosto anterior. En ella, la Corporación admitió el preacuerdo respecto de la conducta punible de concierto para delinquir, no así por el delito de prevaricato. Lo anterior, argumentó, por cuanto el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal de 2004 dispone que no procede esa figura cuando el sujeto activo del comportamiento punible –en este caso el prevaricato- hubiere obtenido incremento patrimonial, derivado de su ejecución. Fue así como el Magistrado Ponente efectuó las siguientes precisiones que se escuchan en el soporte de audio: “Con el acontecer fáctico y los delitos imputados y aceptados por la Dra. MÓNICA PATRICIA GONZÁLEZ PÉREZ, surge de manera contundente que debido a la actividad delictual, en especial en lo que respecta a la infracción de prevaricato según lo previsto en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, ésta obtuvo un incremento patrimonial por valor de $150.000.000, tópico que obligaba a que la fiscalía hiciera mención al momento de la negociación con la aquí imputada.

Con los elementos materiales probatorios que el delegado fiscal proporcionó a esta Sala y con la descripción fáctica que hiciere, se colige claramente que la procesada recibió dinero a cambio de determinadas actuaciones prevaricadoras, lo que se encuentra debidamente aceptado por la señora GONZÁLEZ PÉREZ de manera libre, voluntaria, conciente y debidamente asistida por un defensor.” Y concluyó de esta manera: “Para hacer claridad, las conductas punibles imputadas fueron realizadas con el fin de obtener un incremento patrimonial, y ello evidentemente se produjo, a cambio de incumplir con los deberes constitucionales y legales que le asistían debido a su calidad de servidora pública.

De ahí que no puede esta Sala de Decisión aprobar totalmente el preacuerdo suscrito”. ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES La determinación precedente fue apelada por el fiscal, la procesada y su defensor; todos ellos, al unísono, solicitaron a la Colegiatura de segunda instancia revocar la decisión de improbar el preacuerdo en lo referente al delito de prevaricato. 1.

El Fiscal manifestó que si bien es cierto el contenido del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal de 2004 es claro también lo es que dicha norma no es aplicable a este caso, comoquiera que el incremento patrimonial se produjo en relación con el delito de concusión, el cual habrá de ser objeto de suspensión de persecución penal por razón de la aplicación del principio de oportunidad y a cambio de la colaboración de la procesada en otras investigaciones.

Por lo tanto, la prohibición del artículo 349 operaría en este caso solamente si el delito objeto del preacuerdo lo fuera el de concusión. Así lo argumentó el citado apelante: “A juicio de la fiscalía, ese incremento patrimonial que se relaciona en los hechos y de que dan cuenta los elementos materiales probatorios (…), configuran el delito de concusión; valga decir que, para la fiscalía, si estuviéramos hablando de un preacuerdo o negociación, aceptación de responsabilidad, respecto del delito de concusión, sería viable dar aplicación a esta norma, pues es en virtud de este delito o es por virtud del incremento patrimonial, el recibo del dinero, por el que se le endilga el delito de concusión a la doctora MÓNICA PATRICIA GONZÁLEZ PÉREZ.

Y respecto del delito de concusión que es el que da cuenta del incremento patrimonial se ha pactado en el preacuerdo la aplicación del principio de oportunidad. Entonces, si se llegare a aplicar el principio de oportunidad respecto del delito de concusión donde se habla del incremento patrimonial, no tendría razón de ser la aplicación de esta norma (artículo 349 de la Ley 906 de 2004), porque para la fiscalía esta norma tiene aplicación en el evento en que ese acuerdo al que se llegue verse sobre ese delito.

Ciertamente, dentro del relato de los hechos se indica que la decisión manifiestamente contraria a la ley adoptada por la acusada [consistente] en precluir la investigación en contra del señor alias Pedro Orejas tuvo una motivación económica, mas sin embargo esa motivación económica configura la comisión de otro delito que es el delito de concusión. Entonces si estamos en la aprobación de un preacuerdo donde se está aceptando responsabilidad del delito de concierto para delinquir y el delito de prevaricato por acción a juicio de la fiscalía no aplica el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.” 2.

Por su parte, el defensor de la procesada compartió los argumentos ofrecidos por la fiscalía y reiteró que el incremento patrimonial se produjo como consecuencia del delito de concusión, el cual será objeto del principio de oportunidad. Alega que si la aplicación de dicha figura se sujeta al reintegro de los dineros recibidos, así se hará en su debida oportunidad y ante las autoridades competentes. 3.

A su turno, la acusada MÓNICA PATRICIA GONZÁLEZ PÉREZ, al igual que los anteriores, pide que se revoque la decisión de improbar el preacuerdo relativo al delito de prevaricato. En apoyo a su petición, sostiene que al exigirle el Tribunal el pago del 50% de lo apropiado y el aseguramiento del 50% restante asume que ella se allana igualmente al delito de concusión, el cual no es objeto de preacuerdo sino de la aplicación del principio de oportunidad, a cambio de delatar a otros partícipes de la conducta punible.

Concluye diciendo que: “ el delito de prevaricato por acción significa el haber tomado una decisión contraria a derecho mas no significa el haber obtenido incremento patrimonial alguno ”. Y agrega que si la fiscalía -víctima de la conducta punible- no le ha exigido el reintegro de los dineros indebidamente recibidos sino solamente su sincero arrepentimiento, entonces no puede la magistratura hacerle esa exigencia. 4.

Por último, el representante de las víctimas, como sujeto no recurrente, manifiesta su acuerdo con la postura de la fiscalía y resalta la colaboración de la procesada para el descubrimiento de otros comportamientos punibles y sus autores. Así las cosas, considerando el Tribunal que se cumplieron los requisitos señalados en el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, concedió los recursos de apelación en el efecto suspensivo, y remitió lo actuado con destino a esta Corporación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Competencia de la Corte y asunto a resolver En virtud de lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, en asocio del 90 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, a la Sala de Casación Penal le asiste competencia para resolver el asunto propuesto, toda vez que se trata del recurso de apelación formulado contra una determinación adoptada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, del cual es su superior jerárquico.

El asunto que ocupa la atención de la Corte se centra, entonces, en determinar si habiendo incurrido la procesada en los delitos de concusión y prevaricato por acción agravado solamente la ejecución del primero es idóneo para generar en aquella un incremento patrimonial. De ser así -según la tesis que defienden los apelantes-, habría de admitirse que la prohibición que le impone al funcionario judicial de control de garantías el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 para aprobar el preacuerdo celebrado entre la acusada y la fiscalía solamente tendría aplicación cuando verse sobre el delito de concusión, mas no –como en este caso- si el mismo incluye el delito de prevaricato. 2.

Deberes del juez de conocimiento frente al estudio del preacuerdo Antes de abordar de manera específica aquello que es materia del recurso de apelación, es decir, si en este caso, frente al comportamiento punible de prevaricato, opera la prohibición del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, conviene precisar algunos aspectos referentes a las facultades del juez de conocimiento al emprender el examen de los términos en que se plasman los mecanismos de justicia consensuada (esto es, preacuerdos y negociaciones) o premial (allanamiento), institutos todos éstos regulados en los artículos 351, 352, 356-5º y 367 de la Ley 906 de 2004), en el entendido de que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que las atribuciones del juez no se contraen a dictar, sin más, una sentencia de condena con la rebaja que corresponda, o bien a disponer la nulidad de la actuación en el evento de evidenciar un vicio que afecte el debido proceso.

La Sala ha enfatizado en diversas oportunidades que la revisión que emprende el funcionario judicial no es meramente sobre aspectos formales, tales como la libertad, la comprensión o la asistencia jurídica que hubiere tenido el imputado o procesado; es por ello que ha indicado que: “ … ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado Social y Democrático de Derecho que se precie de serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan solo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y garantías fundamentales. ”.

Dígase, entonces, que la actuación del funcionario de conocimiento, al entrar al estudio del preacuerdo, encuentra su razón de ser en que este mecanismo de terminación anticipada no legitima al fallador para emitir una condena que haga caso omiso de los antecedentes del proceso, pues no puede perderse de vista que la prevalencia del derecho material y las garantías fundamentales también rigen en los casos de sentencia anticipada.

Es cierto, por una parte, que una de las consecuencias de acudir a la institución del preacuerdo es el impedimento que pesa sobre el procesado o imputado para retractarse de los aspectos sustanciales objeto de consenso. Pero, por la otra, también lo es que esa limitación no puede abarcar aspectos que toquen con la efectividad del derecho material, la prevalencia del derecho sustancial, el fin unificador de la jurisprudencia, lo referente al menoscabo de garantías fundamentales y el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, finalidades amparadas por el artículo 228 de la Constitución Política.

De suerte que, así como la protección de principios, derechos y garantías fundamentales pueden ser objeto de impugnación en los casos de sentencia anticipada, como lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala, de igual manera cabe colegir que al funcionario judicial le compete su protección, como un presupuesto para la aprobación del preacuerdo o negociación. Dicha misión funcional encuentra amplio soporte legal en diversas normas, así: el artículo 131 de la Ley 906 de 2004 -y así mismo lo reitera el 368, inciso primero, del mismo estatuto- establece que si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez del conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado.

A su vez, el artículo 351-4 del código en mención estatuye que los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Esta previsión se materializa en dos casos concretos: a través del artículo 354, norma que consagra la inexistencia jurídica de los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor, como también por medio del 368, inciso 2º, del mismo código, que establece que si el juez advierte algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, debe rechazar la alegación de culpabilidad y adelantar el procedimiento como si hubiere habido una alegación de no culpabilidad.

No sobra recordar cómo la Corte Constitucional se ha ocupado de este asunto, y es así que ha manifestado que: “ El ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez de conocimiento está determinado por los principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 4), así como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (art. 5) ”.

Con fundamento en los razonamientos precedentes, surge nítido que el acto de aprobación del preacuerdo es el mecanismo a través del cual se garantiza que la emisión de fallo (al que se acoge el procesado en busca de los beneficios que le otorga la justicia premial), no sea la consecuencia de vicios de garantía, de juicio o de estructura. Por lo tanto, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha fijado, el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de consenso.

Es por lo anterior por lo que al juez del conocimiento le compete entrar a verificar si existe alguna prohibición, constitucional o legal, que impida celebrar el acuerdo suscrito entre la fiscalía; de evidenciarlo así le asiste el deber de improbar el preacuerdo, pues éste no puede rebasar los limites constitucionales y legales trazados, entre ellos, el principio acusatorio –que le exige observar la separación entre las funciones de acusar y juzgar- y el de imparcialidad.

Ahora bien, frente a la concurrencia de la prohibición para celebrar preacuerdos respecto de delitos de cuya ejecución el sujeto activo hubiese derivado incremento patrimonial (a menos que reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y asegure el recaudo del remanente), como así lo consagra el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal de 2004, esta Colegiatura tiene que decir que sin duda constituye un presupuesto de legalidad del preacuerdo y, por lo tanto, al funcionario judicial le corresponde verificar si en el caso particular se actualiza.

De manera concordante con lo anterior, es necesario precisar que en lo referente a las facultades del juez de conocimiento al estudiar el preacuerdo suscrito entre el imputado o acusado con la fiscalía, esta Corporación tiene dicho que: “ en materia de preacuerdos y negociaciones la competencia del superior jerárquico es bastante limitada, pues no atañe directamente a discusiones probatorias sobre la participación y responsabilidad de los acusados, sino en general a la legalidad de los términos del acuerdo, a la dosificación de la pena imponible y a los mecanismos sustitutivos de su ejecución ” (subraya por fuera del original).

Y ha señalado, además, que: “ en materia de preacuerdos y negociaciones la jurisprudencia de la Sala viene enseñando que [las facultades del funcionario judicial] no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible, sino a los hechos imputados y sus consecuencias, acuerdos que obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales. […] los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la fiscalía y el imputado –también ha precisado la Corte- deben regirse por los principios de lealtad y buena fe, por lo que todo aquello que constituya su objeto que no viole garantías fundamentales o se encuentre al margen de la ley ha de ser incorporado de manera integral al acta correspondiente… ”.

Es imperioso señalar que, en el caso presente, no se trata de cuestionar la adecuación típica formulada por la fiscalía, asunto este último que no escapa al control del juez de conocimiento -como así quedó fijado en sentencia del 19 de octubre de 2006, radicación No. 25724 - sino de analizar si procede la prohibición de que trata el artículo 349, en el entendido de que sobre la tipificación dada por el acusador, y aceptada por la imputada, no recae objeción alguna. 3.

El caso concreto De regreso al evento que concita la atención de la Colegiatura, se hace indispensable recordar el contenido del artículo 349 de la Ley 906 de 2004: “ Artículo 349 -. IMPROCEDENCIA DE ACUERDOS O NEGOCIACIONES CON EL IMPUTADO O ACUSADO. En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente. ” Sobre la prohibición así consagrada, la Sala tiene dicho que el reintegro pecuniario, condicionante de la validez del preacuerdo, “ constituye un acto de obligatorio cumplimiento para aquellos delitos que llevan inmersos el provecho económico, en tanto que, de acuerdo con la inteligencia de la norma, permite concluir que el pluricitado reintegro, así como también el asegurar el recaudo del remanente, constituye un acto de procedibilidad para perfeccionar el preacuerdo o la negociación”.

Lo anterior encuentra fundamento en que, como así lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corporación, y aquí lo reitera, “ la noción de pronta y cumplida justicia, entonces, debe entenderse en la nueva sistemática de manera integral, es decir, no sólo en la perspectiva de lograr una sentencia condenatoria rápidamente a cambio de una ventaja punitiva para el procesado -que es lo que pasa en la sentencia anticipada-, sino además en la necesidad de restablecer el equilibrio quebrantado con el delito, que es lo que finalmente soluciona el conflicto al verse la víctima compensada por la pérdida sufrida ”.

A partir de los razonamientos precedentes, la Corte puede anticipar su postura en el sentido de que la tesis que pregonan los apelantes no es de recibo, porque parte de un equívoco evidente: que solamente las conductas punibles que en su descripción típica integran la consecución o intención de obtener un beneficio patrimonial son idóneas para generar incremento patrimonial en el sujeto activo.

Dicho de otra manera, no solamente los tipos penales que describen un interés patrimonial -ya sea que se concrete, o bien que solamente sea un fin ulterior del sujeto activo- son aptos para generar una ganancia patrimonial en el agente. Son los hechos objeto de investigación los que, en últimas, permiten establecer si como consecuencia de la comisión de una o varias conductas punibles el actor obtuvo un incremento patrimonial.

En este caso en particular, puede admitirse que en realidad el delito de concusión involucra en su descripción típica un beneficio para el sujeto activo, o para un tercero. Así reza el artículo 404 del Código Penal: “CONCUSION. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de […] ” (Subraya la Corte).

De igual forma, es verdad que el delito de prevaricato por acción (artículo 413 de la Ley 599 de 2000), el mismo que aceptó la imputada, no contiene en su estructura la efectiva obtención de un beneficio patrimonial, ni siquiera como una intención del agente. Así dice el tipo penal: “ PREVARICATO POR ACCION. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión… ” Y es cierto, en fin, que la procesada MÓNICA PATRICIA GONZÁLEZ PÉREZ, con ocasión del ejercicio de sus funciones como fiscal delegada, incurrió en esta última práctica y fue como obtuvo para sí una considerable suma de dinero, pues así lo aceptó. Pero no lo es menos que los hechos del proceso -aceptados por la acusada- permiten establecer que las decisiones judiciales contrarias a derecho emitidas por aquella, y que configuraron el delito de prevaricato, estuvieron íntima y estrechamente relacionadas con el incremento patrimonial obtenido por la funcionaria judicial que, según la fiscalía, fue cercano a los $150.000.000.

Los acontecimientos fácticos admitidos así lo muestran con total claridad. De suerte que afirmar ante ese conjunto de hechos que la concusión le generó incremento patrimonial a la entonces fiscal delegada, pero esa misma aptitud no la tuvo la emisión de providencias abiertamente ilegales (constitutivas de prevaricato por acción), desconoce la realidad de los acontecimientos, pues lo cierto es que los pagos indebidos se hicieron no solamente gracias a la inducción o constreñimiento, sino con el claro propósito de obtener las determinaciones prevaricadoras, como en efecto se obtuvieron.

De acogerse el argumento propuesto por los recurrentes, habría de admitirse que solamente los comportamientos que atentan específicamente contra el patrimonio económico, o bien otros como el peculado, el cohecho o la concusión, son idóneos para generar un incremento patrimonial en el sujeto agente, toda vez que su descripción hace expresa alusión a la consecución o intención de obtener un beneficio.

Para poner de relieve la equivocación en el argumento de los impugnantes, basta con acudir a dos ejemplos muy claros, como son los ilícitos relacionados con la indebida celebración de contratos o el tráfico de estupefacientes -los cuales no involucran en su descripción típica la consecución o intención de obtener un incremento patrimonial-, pues la experiencia y la realidad judicial enseñan que este tipo de delitos son solamente algunos de los que generan mayor beneficio patrimonial para quienes en ellos incurren.

Pero así mismo, otras conductas como aquellas constitutivas de infracciones a la fe pública, abuso de autoridad o delitos informáticos son capaces de generar ganancias patrimoniales para el agente, sin que necesariamente a su descripción típica se integre ese elemento en particular. Por lo tanto, la Sala reitera que son los hechos del caso, y no las particulares descripciones típicas de las conductas, los que han de tenerse en cuenta para determinar si la ejecución de un delito genera o no incremento patrimonial en el sujeto activo.

De regreso al caso presente, dígase que el entramado de hechos que se le imputan a la ex fiscal delegada MÓNICA PATRICIA GONZÁLEZ PÉREZ deja ver que su incremento patrimonial no puede asociarse solamente al punible de concusión, sino que también está evidentemente ligado al de prevaricato, dado que -como ya se precisó- las decisiones contrarias a derecho tuvieron como presupuesto el pago de considerables sumas de dinero.

Por lo tanto, asumir que el prevaricato no fue generador de un incremento patrimonial para la procesada (y, por lo tanto, que por lo mismo no debe operar la prohibición descrita en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal de 2004), es el resultado de una visión parcializada de los hechos y de la manera en que los comportamientos punibles acusados se relacionaron entre sí. Lo anterior significa que la validez del preacuerdo respecto del punible de prevaricato exige la reparación del 50% de la suma indebidamente recibida y el aseguramiento del pago del remanente, y no solamente la expresión de un arrepentimiento sincero, como lo reclama la procesada.

Tampoco el hecho de haber llegado a la celebración de un preacuerdo con el ente acusador releva a la procesada del cumplimiento de esta exigencia, si aspira a gozar de los beneficiosos efectos procesales y sustanciales de dicho acuerdo. 4. Diferencias en cuanto a la naturaleza y efectos del preacuerdo y el allanamiento frente a la prohibición del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 En este estado del discurso, la Corporación estima que se hace necesario entrar a precisar si, tal como aparece en el texto del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, la prohibición que allí se consagra opera solamente respecto de los mecanismos de justicia consensuada, es decir, los acuerdos, o si dicho impedimento ha de cubrir también los eventos de allanamiento a cargos, entendida esta figura como una de las manifestaciones de la justicia premial.

Planteado de otra manera, se trata de dilucidar si cuando el imputado o acusado se ha allanado a los cargos por un delito de aquellos que le generan un indebido incremento patrimonial es procedente la aprobación de la aceptación por el funcionario judicial de garantías sin que se cumpla el requisito del reintegro de al menos del 50% del valor del incremento percibido y el aseguramiento del remanente.

La respuesta a la cuestión planteada debe empezar por considerar que la prohibición de que trata el artículo en comento referida al acuerdo, y no al allanamiento, no es fortuita; dígase que aún cuando el acuerdo entre el fiscal y el imputado o acusado sobre los cargos formulados y el allanamiento a los mismos por parte del último guardan similitudes e incluso –de alguna forma- encuentran regulación en el mismo Título, Capítulo y Libro del Código de Procedimiento Penal de 2004 (artículos 348 a 354, en concordancia con el 288), lo cierto es que mantienen importantes diferencias que son relevantes a la hora de fijar sus efectos.

Las dos figuras -acuerdo y allanamiento, entendido este último también como la aceptación pura y simple de los cargos- constituyen modalidades de terminación abreviada del proceso que se traducen en el reconocimiento libre, consciente, espontáneo e ilustrado de haber participado en alguna forma o grado en la ejecución de la conducta punible motivo de investigación (artículo 283).

Mediante tal acto unilateral -o consensuado- el imputado o enjuiciado, según el caso, renuncia no sólo al derecho de no auto incriminación, sino a la posibilidad de tener un juicio oral, público, contradictorio, concentrado, imparcial, a allegar pruebas y controvertir las que se aduzcan en su contra, a cambio de obtener, dependiendo del momento en que se dé esa manifestación -o de lo acordado con el fiscal-, una sustancial rebaja en la pena que habría de corresponderle por la conducta llevada a cabo, en caso de que el proceso culminara con fallo condenatorio por los cauces ordinarios.

No obstante lo anterior, existen diferencias entre los dos institutos, pues mientras el preacuerdo es un acto bilateral que siempre debe contar con la anuencia de las partes, el allanamiento o la aceptación pura y simple, emerge, en cambio, por voluntad exclusiva del imputado o acusado. En igual sentido, es pertinente recordar que la Corte Constitucional, en su Sentencia de Tutela No. 091 del 10 de febrero del 2006, distinguió entre acuerdos y allanamientos y fue así como dijo que en los primeros había negociación entre la fiscalía y el imputado, mientras en los segundos la persona simplemente se acogía a los cargos imputados.

De la distinción precedente se deriva que, al contrario de lo que ocurre en el evento de allanamiento, al celebrar un preacuerdo el fiscal y el imputado o acusado, según los elementos de prueba y evidencias recaudadas en la actuación, pueden pactar o negociar -entre otros- sobre aspectos tales como los siguientes: i) el grado de participación, ii) la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, iii) una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, iv) su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, v) la sanción a imponer, vi) los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del Código Penal, vii) los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, viii) las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), ix) la ira o intenso dolor (artículo 57), x) la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), xi) la eliminación de casuales genéricas o específicas de agravación y, en fin xii) las conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos.

Todas las situaciones reseñadas conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales cabe atribuir responsabilidad penal y, por ende, fijan para el procesado, de consuno con su acusador, la imputación fáctica y jurídica, así como sus consecuencias. De lo dicho se desprende que por razón de las diferencias entre uno y otro instituto sus efectos no pueden ser los mismos, y es así como se explica que la prohibición que consagra el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 se aplique respecto del acuerdo más no del allanamiento.

En efecto, dígase que mientras en el allanamiento, entendido como la pura y simple aceptación de cargos, el acusado o imputado se somete voluntaria y unilateralmente a los cargos tal como se los formula la fiscalía sin posibilidad alguna de negociar alguno de los aspectos citados en precedencia, en el acuerdo o negociación, en contraste, puede decirse que el imputado o acusado tiene un cierto margen para, en consenso con la fiscalía, configurar los cargos en su contra.

Así, bien puede decirse que en el allanamiento solamente el que se somete es quien cede, mientras que en el preacuerdo ambas partes lo hacen: el acusado o imputado porque renuncia e ejercer el derecho de defensa dentro de un juicio oral, público y contradictorio; y la fiscalía, por cuanto los términos de la acusación los fija, no de manera del todo autónoma sino en consenso con el sujeto pasivo de la acción penal.

De allí que resulte lógico que, a la hora de aprobar el preacuerdo, al imputado o acusado que tiene la facultad de tomar parte en la determinación de los cargos que habrá de aceptar se le someta a condicionamientos más rigurosos que a quien simplemente se allana: uno de ellos es, precisamente, la exigencia de reintegrar al menos la mitad de lo percibido en los casos de delitos que involucren un incremento patrimonial, o bien asegurar el recaudo del remanente, exigencia que no pesa sobre quien unilateralmente se acoge a los cargos tal como la fiscalía se los formula.

Lo anterior no significa que el reintegro del valor del incremento patrimonial obtenido por el agente carezca de relevancia en los eventos en que aquél se ha allanado a los cargos, pues naturalmente podrá tenerse en cuenta a la hora de fijar el porcentaje de rebaja por razón de la aceptación de los formulados en la audiencia de imputación, en el entendido que la rebaja consagrada en la ley es hasta en la mitad (artículo 351 de la Ley 906 de 2004); así mismo, podrá constituir un criterio para individualizar la sanción dentro del cuarto punitivo correspondiente, o bien al disponer sobre el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o el sustituto de la prisión domiciliaria, por cuanto en este último caso la reparación del daño es presupuesto para su concesión, según lo dispone el artículo 38, 3 del Código Penal. 5.

Conclusión Como corolario de los razonamientos precedentes, la Sala encuentra acertada la decisión del Tribunal Superior de Cundinamarca en el sentido de improbar el preacuerdo suscrito por la procesada MÓNICA PATRICIA GONZÁLEZ PÉREZ respecto de la conducta punible de prevaricato por acción, pues es clara la prohibición que impone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal de 2004, tal como en otras oportunidades lo ha precisado la jurisprudencia de esta Colegiatura.

Por lo tanto, no accederá a la revocación de dicha determinación como así lo solicitan los apelantes. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR la determinación adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en audiencia del 9 de agosto de 2010, en el sentido de improbar el preacuerdo suscrito entre la fiscalía y la procesada respecto del delito de prevaricato por acción. 2.

En firme esta decisión, devuélvase el diligenciamiento al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CITA MÉDICA ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de octubre de 2008, radicación No. 29979. � Corte Suprema de Justicia, ibid. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de julio de 2009, radicación No. 31531. � Corte Constitucional, sentencia C-516 de 2007, citada por la Sala en la sentencia del 27 de octubre de 2008, rad. 29979.

Postura similar había sido expuesta en la sentencia C-591 de 2005, y así mismo había sido anticipada en la C-425 de 1996, referida al Código de Procedimiento Penal de 1991. � Ibid, rad. 29979 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 29 de abril de 2008, radicación No. 29530 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 3 de octubre de 2007, radicación No. 28381 � “[L]a Sala, partir del fallo de fecha 19 de octubre de 2006 [rad. 25724], ha sostenido una línea jurisprudencial según la cual, tanto en materia de allanamientos como de preacuerdos y negociaciones, el respectivo funcionario judicial deberá verificar que en cada caso se presente una correcta adecuación típica de los hechos: “El descuido […] también debe ser cargado a los jueces, pues tratándose de su función de controlar la legalidad de los actos de allanamiento, su labor no puede ser la de simples observadores.

Equivocadamente, algunos juzgadores han entendido que esa tarea se limita a verificar que la aceptación del imputado sea libre, voluntaria y con la debida asistencia de su defensor, cuando por mandato legal se les impone el deber de velar por el respeto irrestricto a las garantías fundamentales (artículos 6 y 351 inciso 4º del Código de Procedimiento Penal), dentro de las cuales, a no dudarlo, se encuentran la de la legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta, principios protegidos como derechos constitucionales fundamenta-les por el artículo 29 de la Carta Política.”.

Sentencia del 27 de octubre de 2008, rad. 29979. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 14 de mayo de 2009, radicación No. 29473 � Ibid. � Cfr. Auto de 2 de diciembre de 2008, radicación Nº 30684. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 10 de mayo de 2006, radicación No. 25389. � Ibid PAGE 31