Proceso n° 34827 Casación 34.827 RUBIEL HOLGUÍN ORTIZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 34.827 RUBIEL HOLGUÍN ORTIZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n° 34827 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 175 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 25 de noviembre de 2009, el Juez 2º Penal del Circuito de Tulúa (Valle) absolvió al señor Rubiel Holguín Ortiz del cargo que de homicidio agravado le había formulado la Fiscalía. El fallo fue recurrido por la Fiscalía y el representante de las víctimas.

El 11 de marzo de 2010, el Tribunal Superior de Buga decidió revocar la absolución y anunciar condena. El 18 de mayo siguiente declaró a Holguín Ortiz autor penalmente responsable de la conducta punible de homicidio agravado. Le impuso 400 meses de prisión, 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

El nuevo apoderado interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva.

HECHOS Aproximadamente a las 6 de la tarde del 6 de octubre de 2007, Marco Fidel Restrepo Grisales se encontraba en la tienda “La Muñeca”, ubicada en la carrera 18 número 30-73 del barrio Pueblo Nuevo, en Tulúa (Valle). En ese momento hizo presencia un hombre que le efectuó varios disparos de arma de fuego. Trasladado al hospital, Restrepo Grisales no perdió el conocimiento y antes de fallecer (horas más tarde) manifestó en varias ocasiones y a distintas personas que el agresor era alias “Tata”, apodo que corresponde a Rubiel Holguín Ortiz, con quien la víctima había tenido varios altercados, alguno con arma de fuego utilizada por Holguín Ortiz, originados en una deuda que Restrepo no canceló y que llevó al sindicado a apoderarse de un bien de aquel.

El día de los hechos, Holguín Ortiz hizo manifestación expresa a un tercero de que el ofendido no se hiciera presente, porque lo iba a matar. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con fundamento en los anteriores hechos, fue solicitada la captura de Holguín Ortiz, que se hizo efectiva el 10 de septiembre de 2008 (folio 12). 2. El mismo día, 10 de septiembre de 2008, el Juez 2º Penal Municipal de Control de Garantías de Tuluá realizó audiencia. En ella, la Fiscalía imputó a Holguín Ortiz la comisión del delito de homicidio agravado (folio 19). 3.

El 20 de octubre siguiente la Fiscalía radicó escrito de acusación. Precisó que imputaba cargos por la conducta de homicidio agravado, prevista en los artículos 103 y 104.3.7 del Código Penal (folio 29). 4. Luego de realizadas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, fueron proferidas las sentencias ya reseñadas.

LA DEMANDA El defensor formula un cargo al amparo de la causal 3ª del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, por violación indirecta de la ley sustancial, causada por un error de derecho por falso juicio de convicción, que hace consistir en que el Tribunal condenó fundamentado exclusivamente en pruebas de referencia, lo que es prohibido en el aparte final del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, mandato que constituye una tarifa probatoria de carácter negativo.

Dice que la condena se edificó desde las declaraciones rendidas por Virgelina Grisales, Eva María Restrepo Grisales, Raúl Antonio Restrepo Grisales y Juan Manuel Higuita, todas ellas de referencia, pues ninguno de los deponentes fue testigo directo de los hechos, sin que pueda admitirse, como dijo el Tribunal, que eran testigos directos de las manifestaciones de la víctima, pues lo que importaba en el juicio era determinar si el acusado fue el agresor, aspecto sobre el cual aquellos son de referencia. La prueba complementaria aducida en el fallo resulta inadmisible, en tanto el denominado indicio de manifestaciones anteriores no debió ser considerado, pues se sustentó en el dicho de Raúl Restrepo Grisales, plagado de contradicciones.

Además, se desconoció que el indicio desapareció en la Ley 906 del 2004. Con ese razonamiento equivocado se dejó de aplicar el in dubio pro reo, que solicita se restablezca. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte inadmitirá la demanda por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal y porque de su contexto se advierte que no se precisa del fallo para cumplir las finalidades del recurso.

Las razones son las que siguen: 1. En verdad, el Tribunal se apoyó en las declaraciones de Ana Eva Restrepo Grisales, Virgelina Grisales de Restrepo y Juan Manuel Higuita para deducir la responsabilidad del acusado, en tanto dio por probado que, antes de fallecer, de manera clara y reiterada la víctima expresó que el agresor era “Tata” (apelativo del sindicado) y describió las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que este realizó la agresión. Al conferirles eficacia, la Corporación concluyó que esos testigos “ percibieron directamente de labios del lesionado Marco Fidel Restrepo, que su agresor había sido alias TATA, apodo que conforme a la actuación corresponde al procesado RUBIEL HOLGUÍN ORTIZ, con lo cual son testigos directos de lo dicho por el lesionado ”.

Reiteró que “ Se trata de testigos directos de lo expuesto por la víctima del atentado ” y que “ los testigos reúnen la condición de declarantes directos de los apartes ya señalados… y son de referencia o de oídas en la medida que esos datos así de precisos y claramente dirigidos contra el acusado, no los pudo verter en el juicio oral la víctima Marco Fidel Restrepo, por razón de su fallecimiento ”.

Sobre el tema específico de este tipo de testigos y la valoración judicial que deslinda sus apreciaciones en directas y aquellas que deben tenerse como de referencia, la Sala ha dicho lo siguiente, que hoy reitera (sentencia del 30 de marzo de 2006, radicado 24.468): “La admisibilidad excepcional del testimonio de referencia, y el valor menguado que la ley le asigna, se explica, de una parte, porque recorta el derecho a la defensa, en cuanto no es factible interrogar al autor directo del relato que hace quien lo oyó; y de otra, porque al Juez se le dificulta la labor de confeccionar raciocinios adecuados sobre la credibilidad del testimonio indirecto, cuando no es posible confrontarlo con la fuente directa del mensaje transmitido por el declarante de referencia. 1.5 De otro lado, la prueba de referencia también es válida si se aduce para corroborar la credibilidad de otros medios, o para impugnar esa credibilidad; y es válida también como elemento de partida de inferencias indiciarias, según se desprende de los artículos 437 y 440 de la Ley 906 de 2004.

Por lo demás, superadas las exigencias legales de pertinencia y aducción de la prueba de referencia, su contenido se apreciará en conjunto, con el resto de medios de conocimiento, sin más limitación que la impuesta por los parámetros de la sana crítica. 1.6 Ahora bien, el artículo 438 del mismo Código enlista unos casos como los únicos en los cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco constitucional y en armonía con la sistemática probatoria del nuevo régimen de procedimiento penal, uno de cuyos fines superiores consiste en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el Juez en cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el Juez queda obligado a otorgar a ese género de pruebas un valor de convicción menguado o restringido, como lo manda el artículo 381.

Es que la problemática real sobre la prueba de referencia gira esencialmente en torno de su credibilidad o poder suasorio, antes que en torno de su pertinencia o legalidad. En tratándose de testigos de referencia, el problema central lo constituye la credibilidad que pueda otorgarse a la declaración referenciada, pues estos testigos son transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, por lo cual, se insiste, la credibilidad que pudiere derivar de ese aporte probatorio queda supeditada al complemento con otro género de pruebas, y condicionada a que no sea posible la intervención de los testigos directos. 1.7 Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fiscalía, la defensa o el Ministerio Público (por excepción), y que en su desarrollo el testigo directo relate además de sus percepciones personales, algunos contenidos referidos o escuchados a otros.

Frente a tal eventualidad, de no extraña ocurrencia, la prueba no deviene ilegal, ni improcedente, sino que compete a los intervinientes, como partes con intereses opuestos, ejercer el derecho de impugnación, por ejemplo, sobre la credibilidad del testigo en esas condiciones; y al Juez toca identificar los contenidos de declaración directa y los relatos de oídas para efectos de la apreciación de dicha prueba.

Lo anterior, por cuanto, se insiste, la problemática esencial de la prueba de referencia no radica en la pertinencia ni en la legalidad determinada ex ante, sino en la posibilidad de controvertirla, y en la valoración o fuerza de convicción que de ella pudiere derivarse… 1.10 En síntesis, las pruebas de referencia -el testimonio de oídas o indirecto entre ellas-, sólo son pertinentes por excepción cuando por alguna razón acreditada en términos razonables no se pueda recaudar la prueba directa; y como tal, la prueba indirecta no es válida por sí sola, ni en conjunto de pruebas indirectas, para desvirtuar la presunción de inocencia más allá de toda duda razonable, sino que siempre será necesaria la presencia de otros medios de conocimiento…

2. EL CASO CONCRETO … 2.2 Ninguna irregularidad se observa en cuanto a la admisión y la práctica de los testimonios de las señoras F…, G… y A… en el juicio oral, por ser evidente que el Juez no podía saber desde un principio que ellas, además de declarar lo que percibieron directamente, también iban a relatar contenidos de oídas o referidos.

Por ello se dijo con antelación que la dificultad esencial que plantean las pruebas de referencia no radica en la legalidad de su práctica, sino en la valoración de las mismas. De ahí que, contrario a lo pretendido por el casacionista, los testimonios de las mencionadas señoras sí eran pertinentes y admisibles como medios de prueba dentro del juicio oral, por varias razones esenciales: i) Aunque no son testigos presenciales de los actos de abuso sexual contra K J, se refirieron a otros hechos o situaciones que ellas mismas percibieron, cumpliéndose así la exigencia de conocimiento personal contenida en el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. ii) Si hubiese existido controversia sobre el fundamento del conocimiento personal de las testigos, la defensa podía objetar las declaraciones mediante el procedimiento de impugnación de credibilidad del testigo, como lo indica el mismo precepto. iii) Por mandato del artículo 375 ibídem, los medios de prueba, entre ellos los testigos, deben referirse directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva.

Los testimonios que el libelista cuestiona se refirieron a hechos que ponían en evidencia la tendencia sexual de…, aspecto íntimamente relacionado con la conducta punible. iv) Los testimonios de las mencionadas señoras también eran pertinentes, en cuanto servían para hacer más probable la verificación de los hechos delictivos atribuidos a… (artículo 375 ibídem). v) De otro lado, el contenido de oídas del relato de ellas estaba dirigido a probar aspectos sustanciales del objeto del debate (la responsabilidad penal del implicado), como lo estipula el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal… Por manera que, no se verifica la irregularidad que el censor esboza.

Y, entre otras cosas, de presentarse realmente la irregularidad, es decir, si el Juez hubiere admitido pruebas por fuera de las previsiones legales de admisibilidad y pertinencia, ese yerro menguaría la legalidad de la prueba, y sería atacable en casación por error de derecho por falso juicio de legalidad”. El anterior criterio resulta de buen recibo en el presente caso, en tanto la situación que lo originó es similar a la acaecida en el caso hoy analizado. 2.

De otro lado, contrario a lo dicho por el recurrente, el Tribunal no se quedó exclusivamente en los testigos de referencia. Por el contrario, se observa: 2.1. A partir del testimonio de Martha Lucía Cortés, tuvo por verificadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, en tanto la mujer describió que, en efecto, en su tienda situada en el barrio Pueblo Nuevo de Tuluá, a eso de las cinco de la tarde fue agredido con disparos el posterior occiso y si bien no observó quién hizo las detonaciones, lo cierto es que afirma que allí se encontraba Marco Fidel Restrepo. 2.2.

Construyó el indicio de “ problemas personales ” existentes entre sindicado y víctima, quienes “ llegaron a extremos problemáticos tan dicientes como que HOLGUÍN en tres ocasiones desplegó actos violentos contra la víctima, siendo el último de ellos cuando finalmente lo asesinó ”, todo originado en una deuda insoluta, en cuya represalia, el acusado ingresó arbitrariamente a la casa del occiso y se llevó un bien suyo. 2.3.

Como prueba indiciaria desarrolló la de “ manifestaciones amenazantes ”, en tanto en horas de la mañana del 6 de octubre de 2007 el procesado manifestó a Raúl Restrepo, según testimonio de éste, que “ si su hermano aprecia la vida dígale que no se aparezca por acá porque yo lo mato, me lo llevo ”. Así, no se violó la prohibición legal citada por el demandante, en tanto la deducción de responsabilidad no derivó exclusivamente de pruebas de referencia. 3.

Al recurrente correspondía la carga, que no cumplió, de derruir el restante material probatorio, esto es, los indicios legalmente construidos por el Tribunal. No lo hizo. De una parte, solamente hizo alusión a las “manifestaciones anteriores”, esto es, dejó por fuera los otros dos indicios, que, así, permanecen vigentes y en sí mismos resultan suficientes para apoyar la prueba de referencia y sostener la condena.

De otra parte, desconoció que el ataque en casación de ese medio de prueba indirecto no puede hacerse a partir de discursos de libre factura, sino desde el señalamiento y demostración de precisos errores, según su queja apunte: · A la prueba con la que se dio por verificado el hecho indicador, evento en el cual debe especificar si el medio probatorio fue valorado erradamente producto de un error de hecho o de derecho y por vía de cuál falso juicio, si de existencia, identidad, raciocinio (para el error de hecho), legalidad o convicción (para el de derecho), o · A la inferencia lógica, lo que le exige aceptar la validez del medio probatorio con el que se acreditó el hecho indicador, y demostrar que el juzgador en el proceso de conferirle eficacia se alejó de las reglas de la sana crítica, esto es, de las leyes de la ciencia, los principios lógicos, o las máximas de la experiencia, o · Al proceso de valoración conjunta al apreciar la convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí y entre estos y las restantes pruebas. 4.

El recurrente afirma que no se podía acudir a la prueba de indicios, en tanto ésta despareció de la Ley 906 del 2004. La afirmación es desatinada. El tema ha sido decantado por la Corte. Así, por ejemplo, en auto del 24 de enero de 2007 (radicado 26.618), dijo: “4. Critica al Tribunal porque dio por demostrado el tema que se estudia con fundamento en indicios.

Pero sencillamente hace hincapié en la “tarifa” señalada, con lo cual deja totalmente de lado las reglas que desde hace largos años la Corte ha establecido para cuando este tipo de prueba es reprochada en sede de casación. Sobre la prueba de indicios, además, importa tener en cuenta que ya la Corte se ha pronunciado para concluir que mantiene su existencia en el Código de Procedimiento del 2004 (Ley 906), es decir, que no ha sido suprimida.

El 30 de marzo del 2006 (radicado 24.468), por ejemplo, expuso: Se recuerda que el Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, no incluía a los indicios como un medio de prueba autónomo, pues su artículo 248 estipulaba acertadamente que “Los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica.” En el Código de Procedimiento Penal, adoptado con la Ley 600 de 2000, quizá por confusión conceptual y precaria técnica legislativa, su artículo 233 incluye al indicio como un medio de prueba autónomo, sin serlo en realidad.

Esta inclusión mereció pluralidad de críticas desde la doctrina y la jurisprudencia, que no tardaron en recordar la naturaleza lógico jurídica del indicio como una operación mental, a través de la cual de un hecho probado se infiere la existencia de otro hecho, con la guía de los parámetros de la sana crítica, vale decir, los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los aportes científicos.

En la Ley 906 de 2004, también atinadamente, el indicio no aparece en la lista de las pruebas -elevadas a la categoría de medios de conocimiento- que trae el artículo 382. Ello no significa, empero, que las inferencias lógico jurídicas a través de operaciones indiciarias se hubieren prohibido o hubiesen quedado proscritas. En el texto que lleva por título “Proceso Penal Acusatorio Ensayos y Actas”, autoría de los doctores Luís Camilo Osorio Isaza y Gustavo Morales Marín, que analiza varios aspectos del sistema con tendencia acusatoria, se hace claridad en cuanto a la naturaleza del indicio y la posibilidad práctica de acudir a ese tipo de reflexiones sobre los medios de prueba en el procedimiento penal para el sistema acusatorio, adoptado con la Ley 906 de 2004: “ La idea de que las pruebas son medios aparece consagrada en el nuevo Código de Procedimiento Penal, que afirma que la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, los elementos materiales probatorios, o, cualquier otro medio técnico, que no viole el ordenamiento jurídico son medios de conocimiento… Si las premisas anteriores son verdad, como la experiencia ha indicado que lo son, la prueba es percepción Ahora bien, la percepción, definida de la manera más sencilla, se entiende como un proceso cognoscitivo sensorial y su resultado es un conocimiento sensorial, más o menos empírico, fundamento del conocimiento racional, conceptual y esencial.

Por esto es por lo que el indicio no se puede considerar como medio de prueba, sino más bien como una reflexión lógico semiótica sobre los medios de prueba ” El denominado “método técnico científico” en cuanto a la producción probatoria, auspiciado en la academia especialmente por el segundo de los autores mencionados, tiende a que el camino hacia la reconstrucción de la verdad histórica (hechos) se recorra de la manera más acertada posible y del modo menos subjetivo posible, utilizando para ello todos los recursos que las ciencias y las técnicas ofrecen.

Así mismo, el método técnico científico, en lo relativo a la apreciación de los medios de prueba, persigue eliminar en la mayor medida posible el empirismo y la subjetividad personalísima del Juez, efecto para el cual, deberá a la vez analizar con perspectiva técnico científica las condiciones del sujeto que percibe (por ejemplo, el testigo y el perito), del objeto percibido (por ejemplo, las evidencias y los elementos materiales probatorios) y de la manera cómo se trasmite lo percibido (por ejemplo, la declaración y la experticia).

El anterior es el sentido en el cual podría admitirse que el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, trató de perfeccionar o dar más realce a la metodología técnico científica para producir y apreciar las pruebas, estableciendo “reglas” relativas a los distintos medios de conocimiento. Y se dice que trató de poner en relieve el aporte científico en la materia probatoria, porque no se trata de un aporte ex novo, pues es innegable que los regímenes procedimentales anteriores ya contenían parámetros de arraigo científico para la producción y apreciación de las pruebas, con el fin de evitar que la sana crítica se confundiera con arbitrariedad, o que fuera reemplazada con la convicción subjetiva íntima desligada de cualquier regla de discernimiento.

En el sistema acusatorio, como en el debate oral se practican todas las pruebas, salvo las excepciones atinentes a las pruebas anticipadas, el Juez se convierte en el sujeto que percibe lo indicado por las pruebas. Con base en esa percepción el Juez debe elaborar juicios y raciocinios que le servirán para estructurar el sentido del fallo.

En ese conjunto de ejercicios mentales de reflexión e inteligencia el Juez no puede apartarse de los postulados de la lógica, de las máximas de la experiencia, ni, por supuesto, de las reglas de las ciencias. Es por ello que no resulta correcto afirmar radicalmente que la sana crítica quedó abolida en la sistemática probatoria de la Ley 906 de 2004.

De ahí, también el equívoco de quienes piensan, como al parecer el libelista en la presente casación, que no es factible aplicar inferencias indiciarias, por haberse adoptado un método técnico científico en materia probatoria. No sobra recordar que en el Auto del 24 de noviembre de 2005 (radicación 24323), la Sala de Casación Penal se refirió al tema de la sana crítica en la Ley 906 de 2004: “ El sistema de valoración probatoria sigue siendo el de la persuasión racional o de la sana crítica, como se deduce, vr. gr., de distintos pasajes normativos de la Ley 906 de 2004: art. 308, sobre requisitos para la medida de aseguramiento, la cual será decretada cuando el Juez de control de garantías “pueda inferir razonablemente” que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta punible que se investiga; art. 380, “los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física se apreciarán en conjunto”; y, arts. 7 y 381, para proferir sentencia condenatoria deberá existir “convencimiento de la responsabilidad penal, mas allá de toda duda”. ” 5.

En fin, la Sala no admitirá la demanda porque, además de lo anotado, la revisión de lo actuado no evidencia una lesión patente a las garantías fundamentales, que habilite su intervención oficiosa. 6. Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es necesario aclarar que la Sala ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: 6.1.

La insistencia no es un recurso propiamente dicho, sino un mecanismo especial, que únicamente puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación. 6.2. La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la casación penal, o ante uno de los Magistrados que hubiesen salvado el voto, o que no hubiese intervenido en la discusión ni suscrito el referido auto. 6.3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará de ello al solicitante dentro de un plazo de quince días. 6.4.

El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito. Consecuente con lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del señor Rubiel Holguín Ortiz.

Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 382 ibídem. � OSORIO ISAZA Luís Camilo.

MORALES MARÍN Gustavo. Proceso Penal Acusatorio. Ensayos y Actas. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2005, pág. 22. PAGE 4