34821(24-03-10) — Corte Suprema

34821(24-03-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, las pensiones extralegales causadas después del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «De acuerdo con la exposición del cargo, y, frente a lo señalado por el Tribunal, con la expedición del Acuerdo 029 de 1985 se dio la posibilidad a los empleadores de subrogarse en las pensiones de origen convencional, pues fue la primera norma que reguló el tema y no las disposiciones anteriores consideradas por la censura como violadas, que, según lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, se refieren a las pensiones legales. No obstante, el Acuerdo 029 de 1985 no le resulta aplicable a la hoy demandante, en razón a que la pensión convencional se reconoció a ésta, desde el 26 de noviembre de 1984, es decir, antes de la entrada en vigencia de esta normatividad, razón por la cual, el carácter compatible o compartible de la pensión de jubilación convencional está sujeto a lo establecido por las partes o por la voluntad unilateral del empleador, dependiendo si se trata de una prestación convencional o de mera liberalidad de éste. Sobre esta materia ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en infinidad de ocasiones, como en la sentencia del 7 de octubre 2008 (radicación 32047); 7 de octubre de 2008 (radicación 31997); 5 de agosto de 2008 (radicación 31812); y 1 de abril del 2008 (radicación 31967) entre otras, donde se reiteró su añeja postura, así: “[…] “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. […] “Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). […] “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.». CONSIDERACIONES I: Los errores de hecho, que le imputa la censura al Tribunal, no son tales sino meras manifestaciones de inconformidad con la conclusión del fallo, esto es, con la compatibilidad que encontró el sentenciador se presentaba entre la pensión convencional de jubilación reconocida por la demandada a la actora y la de vejez otorgada por el ISS a ésta. Conclusión a la que llegó el ad quem con base en unos supuestos de orden fáctico y jurídico, que no se individualizan por la recurrente, tales como que la pensión de jubilación otorgada a la actora, desde el 26 de noviembre de 1984, era de origen convencional (folio 404), que se que había otorgado con anterioridad al 17 de octubre de 1985 (folio 405) y que no obró prueba dentro del proceso del convenio interpartes de la compartibilidad (folio 405) (fundamentos fácticos) y que esta figura solo se aplica a las prestaciones de jubilación extralegales otorgadas por el empleador después del 17 de octubre de 1985, esto es, luego de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año (fundamento legal). No es suficiente a la censura indicar que el sentenciador se equivocó en la conclusión, sino que se deben señalar claramente los errores cometidos en las premisas con base en las cuales a ella se llegó, que en el caso de la vía indirecta han de ser las fácticas necesariamente, y que es lo que se denomina como errores hecho o de derecho. Tan solo en la demostración del cargo se indica por la entidad recurrente que los aludidos errores, se debieron a que no se tuvo en cuenta, de una parte, que en la Resolución No. GG-P 3272 de 7 de marzo de 1985 se condicionó expresamente el reconocimiento de la prestación a la que a futuro otorgara el Instituto de Seguros Sociales y, de otra parte, que en la resolución de este Instituto por medio de la cual se reconoce la prestación de vejez, se observa la afiliación y cotización realizada por la demandada para efectos de la subrogación de los riesgos de IVM, planteamientos que pudieran tenerse como errores de hecho. No obstante, no es cierto que el Tribunal no hubiere tenido en cuenta que en las referidas resoluciones se establecieron los presupuestos echados de menos por la censura, sino que, a pesar de haber dado por establecidas tales circunstancias, estimó que la fuente normativa de la prestación era la convención colectiva de trabajo, que no había consagrado la compartibilidad, y que la resolución por medio de la cual se ordenó ésta era un acto unilateral de la demandada que no podía modificar aquélla. Argumentos éstos que plantean un asunto jurídico en cuanto a la validez de la condición establecida unilateralmente por la empleadora en la Resolución No. GG-P 3272 de 7 de marzo de 1985 y no se pueden cuestionar por la vía indirecta. De todas formas, debe señalarse que la convención colectiva no contempla la compartibilidad que aduce la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: De acuerdo con la exposición del cargo, y, frente a lo señalado por el Tribunal, con la expedición del Acuerdo 029 de 1985 se dio la posibilidad a los empleadores de subrogarse en las pensiones de origen convencional, pues fue la primera norma que reguló el tema y no las disposiciones anteriores consideradas por la censura como violadas, que, según lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, se refieren a las pensiones legales. No obstante, el Acuerdo 029 de 1985 no le resulta aplicable a la hoy demandante, en razón a que la pensión convencional se reconoció a ésta, desde el 26 de noviembre de 1984, es decir, antes de la entrada en vigencia de esta normatividad, razón por la cual, el carácter compatible o compartible de la pensión de jubilación convencional está sujeto a lo establecido por las partes o por la voluntad unilateral del empleador, dependiendo si se trata de una prestación convencional o de mera liberalidad de éste. Sobre esta materia ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en infinidad de ocasiones, como en la sentencia del 7 de octubre 2008 (radicación 32047); 7 de octubre de 2008 (radicación 31997); 5 de agosto de 2008 (radicación 31812); y 1 de abril del 2008 (radicación 31967) entre otras, donde se reiteró su añeja postura, así: “La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina. “Al respecto esta Sala ha dicho: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso (...)” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior (...)”. “De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior (...)”. “Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (. . .) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. “Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). “Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados. “2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”. Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores. “Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales. Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social. “Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”. “Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables. “La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989.” En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la Caja recurrente.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 34821 Caja Agraria en Liquidación vs Aurora González de Mendoza e I.S.S CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 34821 Acta No. 09 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2007, en el juicio que le promovió AURORA GONZÁLEZ DE MENDOZA a la recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES AURORA GONZÁLEZ DE MENDOZA demandó a la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN y, solidariamente, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenada la primera a seguir pagando la pensión de jubilación que venía percibiendo antes de la orden de ésta de compartir la prestación con la de vejez a cargo del ISS; las mesadas causadas desde noviembre de 2002 hacia adelante, incluidas las adicionales de junio y diciembre; el 50% descontado por concepto del mayor valor entregado con respecto a la pensión de vejez, en suma de $12.494.500.00, así como el retroactivo girado por el ISS y entregado a la entidad, y los intereses comerciales y moratorios y la indexación de éstas sumas; los mayores valores descontados por aportes al Sistema de Salud; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de todas las sumas adeudadas; lo ultra y extra petita; y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 3 de febrero de 1936; que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM, desde el 1º de enero de 1967 hasta el 1º de diciembre de 1984, razón por la cual completó un total de 996 semanas de cotización; que, al momento del retiro del servicio, tenía el requisito de tiempo exigido para acceder a la pensión de vejez; que, mediante Resolución No. 025919 de 18 de octubre de 2002, el ISS le concedió esta prestación, en cuantía de $309.000.00, pero no le reconoció el valor del retroactivo; que laboró para la Caja, desde el 29 de abril de 1964 hasta el 26 de noviembre de 1984, fecha a partir de la cual se le reconoció pensión de jubilación convencional, a través de Resolución No. 3272 de 7 de marzo de 1985; que después de la desvinculación, la Caja no efectuó aportes al Instituto demandado, el cual le adeuda el valor del retroactivo por pensión de vejez; que, por esta razón, presentó reclamación administrativa ante este último el 21 de abril de 2006, pero, a la fecha de la presentación de la demanda, no había obtenido respuesta alguna.

Agregó que era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para 1984 y 1986; que la Caja ordenó compartir su pensión de jubilación con la de vejez concedida por el ISS, en Resolución No. 03698 de mayo de 2005 y, además, procedió a descontar el 50% de la mesada pensional, por concepto del mayor valor pagado entre ambas prestaciones, en la suma de $12.494.500.00; que interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución, pero fue negado el 23 de mayo de 2005; que presentó escrito de reclamación ante la Caja el 18 de noviembre de 2005.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 147-164 del cuaderno principal), el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la fecha de nacimiento de la actora y la de cumplimiento de los 55 años de edad, la afiliación de la misma por los riesgos de IVM, el reconocimiento de la pensión de vejez, la presentación de la reclamación administrativa y la falta de respuesta a la misma; dijo no constarle los demás. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación por activa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos y la genérica.

Por su parte, la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, al dar respuesta a la demanda (fls. 274-199 del cuaderno principal), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vigencia de la convención colectiva, la consagración del derecho a la pensión de jubilación en ésta, el reconocimiento de este derecho a favor de la actora y el realizado por el ISS de la prestación de vejez, la orden de compartibilidad, el recurso de reposición interpuesto contra ésta, la decisión confirmatoria de aquélla y el número de semanas cotizadas al Instituto; negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, compensación, buena fe, prescripción y cosa juzgada.

El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de marzo de 2007 (fls.362- 372 del cuaderno principal), condenó a la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN a seguir pagando la pensión de jubilación a la actora, desde noviembre de 2002; las mesadas pensionales causadas y no pagadas; los reajustes; la indexación de las sumas anteriores; absolvió de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a la Caja, así como de todas las pretensiones al I.S.S. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la Caja demandada, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 28 de septiembre de 2007 (fls.397-405 del cuaderno principal), confirmó en su integridad el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que a la demandante se le reconoció pensión de jubilación por parte de la Caja Agraria, a partir del 26 de noviembre de 1984, así como de vejez a cargo del ISS, desde el 1º de noviembre de 2002; que, a partir del Acuerdo 029 de 1985, se consagró la compartibilidad de la pensión de vejez con la de jubilación, mediante el pago de las cotizaciones para el riesgo de vejez, por parte de los empleadores; que “igual el acuerdo 049 de 1990 también proveniente del ISS, dio la posibilidad a los empleadores que otorguen pensiones extralegales, y estas se hayan causado a partir del 17 de octubre de 1985, para que continúen cotizando al ISS, hasta cuando los afiliados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, momento en el cual el empleador únicamente pagarí a (sic) la diferencia si la hubiere, entre lo reconocido por él, y lo asumido por el ISS, precisándose en todo caso que estas normas solo se aplican a las pensiones reconocidas con posterioridad al acuerdo 029 de 1985 del ISS, por ser a partir de entonces viable la compartibilidad de las pensiones extralegales”.

Manifestó que sobre la asunción de riesgos por parte del ISS, esta Sala se pronunció en la sentencia del 7 de febrero de 2002 (Rad. 16891); que la naturaleza de la pensión reconocida a la actora era extralegal, pues la edad a partir de la cual se reconoció es inferior a la establecida legalmente; que era procedente la compatibilidad de ésta con la prestación de vejez, dado que, dijo, la primera tuvo como fuente la convención colectiva, según el mismo acto que la concedió, razón por la cual el origen de la misma no era la Resolución que la reconoció; que como quiera que no existía disposición convencional que consagrara la compartibilidad, las dos prestaciones podían ser percibidas simultáneamente; que la demandada no podía modificar unilateralmente esta posibilidad, como lo hizo en la Resolución del 23 de mayo de 2005, en la que ordenó la compartibilidad, dado que ésta se había otorgado antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Caja demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, “… en cuanto declaró la compatibilidad pensional de jubilación y de vejez, la condenó a continuar pagando la pensión convencional, junto con sus reajustes y actualizaciones de las sumas de dinero adeudadas, desestimó las excepciones propuestas por mi representada y la condenó en costas de instancia, por las razones expuestas en la contestación de la demanda y las pruebas obrantes al expediente, proveyendo en costas en lo que corresponda”.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados de manera conjunta por el Instituto de Seguros Sociales y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5º del Decreto 2879 de 1985, lo que condujo a dejar de aplicar los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 y el Decreto 433 de 1971; en relación con los artículos 467 y 468 del C.S.T.; 47, 50 y 62-3 del C.C.A.; 51, 60,61 y 145 del C.P.T. y de la S.S. Afirma que el fallador de segundo grado incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: “1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión convencional reconocida a la parte actora es compatible con la pensión de vejez otorgada por el Seguro Social”. “2. No dar por establecido, estándolo, que la pensión de jubilación convencional reconocida al demandante (sic) es compartible con la pensión de vejez que le reconoció el Seguro Social- ISS”.

Indica que el Tribunal incurrió en los anteriores yerros fácticos por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: “1. La demanda a folios 6 a 27”. “2. La contestación a la demanda a fls. 174 a 199”. “3. Resolución GG-P 3272 de 7 de marzo de 1985 por la cual la Caja Agraria le reconoció la pensión de jubilación a la demandante a folios 215 anverso y reverso”.

“4. Resolución 025919 de 2002 por la cual el ISS reconoció pensión de vejez al demandante (sic) a folio 216”. “5. Resolución 03698 de 23 de mayo de 2005 de la Caja Agraria por la cual se ordena compartir una pensión de jubilación con el ISS a folios 217 a 219”. “6. Resolución GP 3782 de 27 de junio de 2005 de la Caja Agraria por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la resolución anterior, a folios 221 a 223”.

“7. Copia del informe de semanas cotizadas periodo 1967- 1984 de Pensiones del ISS a folios 41 a 44”. “8. Copia de la convención colectiva de trabajo a folios 82 a 114”. En la sustentación del cargo, argumenta que sí existió el acuerdo de compartibilidad en la Resolución No. GG-P 3272 de 7 de marzo de 1985, la cual, en el artículo cuarto, condicionó el pago de la pensión de jubilación a la que con posterioridad reconociera el ISS; que los términos de la resolución fueron aceptados por la demandante, pues, una vez aquélla se notificó de ésta, no hizo uso de los recursos legales, para manifestar su inconformidad y que hubiera podido acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para impugnar la resolución; que como quiera que la actora no realizó lo anterior, resulta inequívoco su acuerdo sobre la compartibilidad de la pensión de jubilación. Aduce que lo anterior guarda estrecha relación con el hecho de haber la demandada cotizado por todo el tiempo de servicios a favor de la actora, para los riesgos de IVM, tal como se comprueba en la historia laboral del ISS, “.. pues no tendría sentido ni consecuencia con el principio de una sola prestación por un mismo tiempo de servicios” que establecen los sistemas pensionales que la entidad que cotizó precisamente para que se beneficiaria la demandante con una pensión de vejez, quedara excluida de cualquier posibilidad de compartir dichos valores con la otorgada como beneficio extralegal temporal y condicionadamente mientras se sucedía la condición de la de vejez”; que el Tribunal no valoró la convención colectiva de trabajo, pues no se excluye el texto del artículo 39 convencional con otras condiciones de reconocimiento, como la de compartirla con la otorgada por el ISS; que la resolución del ISS por medio de la cual se reconoce la pensión de vejez, demuestra las cotizaciones a éste para los riesgos de IVM.

Argumenta que el Tribunal dio un alcance errado a la Resolución 3698 de 23 de mayo de 2005 de la entidad que ordenó la compartibilidad de las prestaciones con base en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y 59, 60 y 61 del Decreto 3141 de 1966, por cuanto que “… de acuerdo con la condición consagrada en el artículo 4 de la Resolución, es compartible con la de vejez que le reconoció el ISS; más como no fue así, incurrió en un evidente error de hecho que implica la casación de la sentencia, máxime si se tiene en cuenta la jurisprudencia de esa H. Corporación según la cual, aún en los casos de pensiones voluntarias o convencionales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, aplica la compartibilidad de las pensiones voluntarias o convencionales con la pensión legal de vejez, si desde un principio se ha dejado a salvo en el acto administrativo de reconocimiento y pago dicha condición, lo que inequívocamente ocurrió en el caso de autos”; que la demandante confesó en la demanda la afiliación y cotización realizada por la Caja al ISS.

LA RÉPLICA Sostiene que el alcance de la impugnación no busca que se condene al ISS a las pretensiones de la actora; que “ Queda claro que el Tribunal lo que hizo fue dar cumplimiento a las normas reguladoras al confirmar el fallo del Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto absolvió al seguro social al manifestar, “….

Lo que se observa es que el ISS ha venido pagando en forma oportuna y completa las mesadas pensionales de vejez causadas a favor del actor en los términos reconocidos en el acto administrativo, con lo cual, no habrá lugar a emitir condena alguna en contra de esta accionada que se ha limitado a cumplir con su obligación legal de vejez a favor de la accionante”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los errores de hecho, que le imputa la censura al Tribunal, no son tales sino meras manifestaciones de inconformidad con la conclusión del fallo, esto es, con la compatibilidad que encontró el sentenciador se presentaba entre la pensión convencional de jubilación reconocida por la demandada a la actora y la de vejez otorgada por el ISS a ésta.

Conclusión a la que llegó el ad quem con base en unos supuestos de orden fáctico y jurídico, que no se individualizan por la recurrente, tales como que la pensión de jubilación otorgada a la actora, desde el 26 de noviembre de 1984, era de origen convencional (folio 404), que se que había otorgado con anterioridad al 17 de octubre de 1985 (folio 405) y que no obró prueba dentro del proceso del convenio interpartes de la compartibilidad (folio 405) (fundamentos fácticos) y que esta figura solo se aplica a las prestaciones de jubilación extralegales otorgadas por el empleador después del 17 de octubre de 1985, esto es, luego de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año (fundamento legal).

No es suficiente a la censura indicar que el sentenciador se equivocó en la conclusión, sino que se deben señalar claramente los errores cometidos en las premisas con base en las cuales a ella se llegó, que en el caso de la vía indirecta han de ser las fácticas necesariamente, y que es lo que se denomina como errores hecho o de derecho. Tan solo en la demostración del cargo se indica por la entidad recurrente que los aludidos errores, se debieron a que no se tuvo en cuenta, de una parte, que en la Resolución No. GG-P 3272 de 7 de marzo de 1985 se condicionó expresamente el reconocimiento de la prestación a la que a futuro otorgara el Instituto de Seguros Sociales y, de otra parte, que en la resolución de este Instituto por medio de la cual se reconoce la prestación de vejez, se observa la afiliación y cotización realizada por la demandada para efectos de la subrogación de los riesgos de IVM, planteamientos que pudieran tenerse como errores de hecho.

No obstante, no es cierto que el Tribunal no hubiere tenido en cuenta que en las referidas resoluciones se establecieron los presupuestos echados de menos por la censura, sino que, a pesar de haber dado por establecidas tales circunstancias, estimó que la fuente normativa de la prestación era la convención colectiva de trabajo, que no había consagrado la compartibilidad, y que la resolución por medio de la cual se ordenó ésta era un acto unilateral de la demandada que no podía modificar aquélla.

Argumentos éstos que plantean un asunto jurídico en cuanto a la validez de la condición establecida unilateralmente por la empleadora en la Resolución No. GG-P 3272 de 7 de marzo de 1985 y no se pueden cuestionar por la vía indirecta. De todas formas, debe señalarse que la convención colectiva no contempla la compartibilidad que aduce la censura.

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, lo que condujo a dejar de aplicar los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1996 y el Decreto 433 de 1971, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Argumenta, en la sustentación del ataque, que la sentencia se equivocó al entender que solo a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 operaba la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez reconocida por el ISS; que la jurisprudencia ha señalado lo contrario a la tesis anterior, “… es decir, que los trabajadores oficiales afiliados al entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, facultativos o forzosos (D.L. 433 de 1971), se encontraban en un todo sometidos a sus reglamentos”; que la pensión de jubilación se condicionó al pago de la de vejez reconocida por el ISS; que esta Corporación consideró en sentencia de la cual no indica fecha ni radicado que “…solo tendrían derecho a que se le continúe pagando la pensión (convencional o voluntaria) aquellos a quienes se les concedió por la empresa con fundamento en la convención colectiva antes del 17 de octubre de 1985 y en la medida en que cada una de las resoluciones a través de las cuales la demandada reconoció tal prestación no se condicionó su pago compartido con la de vejez otorgada por el I.S.S.”; que el Tribunal debió tener en cuenta que la Ley 90 de 1946 ordenó la subrogación por parte del ISS a los empleadores en el pago de la pensión de jubilación, que el Acuerdo 224 de 1966 cobijó a todos los trabajadores y que el Decreto Ley 433 de 1971 ordenó que los trabajadores afiliados a la entidad de seguridad social se sometían a los reglamentos de ésta y que éstos consagran la compartibilidad de la pensión de vejez; que si el fallador de la alzada hubiese interpretado correctamente las anteriores disposiciones, habría absuelto a la entidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE A De acuerdo con la exposición del cargo, y, frente a lo señalado por el Tribunal, con la expedición del Acuerdo 029 de 1985 se dio la posibilidad a los empleadores de subrogarse en las pensiones de origen convencional, pues fue la primera norma que reguló el tema y no las disposiciones anteriores consideradas por la censura como violadas, que, según lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, se refieren a las pensiones legales.

No obstante, el Acuerdo 029 de 1985 no le resulta aplicable a la hoy demandante, en razón a que la pensión convencional se reconoció a ésta, desde el 26 de noviembre de 1984, es decir, antes de la entrada en vigencia de esta normatividad, razón por la cual, el carácter compatible o compartible de la pensión de jubilación convencional está sujeto a lo establecido por las partes o por la voluntad unilateral del empleador, dependiendo si se trata de una prestación convencional o de mera liberalidad de éste.

Sobre esta materia ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en infinidad de ocasiones, como en la sentencia del 7 de octubre 2008 (radicación 32047); 7 de octubre de 2008 (radicación 31997); 5 de agosto de 2008 (radicación 31812); y 1 de abril del 2008 (radicación 31967) entre otras, donde se reiteró su añeja postura, así: “La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.

“Al respecto esta Sala ha dicho: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ( )” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ( )”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ( )”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).

“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (...) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.

(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.

“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.

Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.

“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.

Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.

“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”.

“Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables. “La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989.” En consecuencia, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la Caja recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta AURORA GONZÁLEZ DE MENDOZA a la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN y solidariamente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la Caja recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 28