CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 34813 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA y FRANCISCO RICAURTE GÓMEZ Acta No. 09 Rad. No. 34813 Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil once (2011).
Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA – COMITÉ DE CAFETEROS DEL HUILA - contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 10 de octubre de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido contra la entidad recurrente por el señor BENIGNO ROJAS CLEVES.
I.
ANTECEDENTES El actor, a través de apoderado judicial, acudió ante la jurisdicción ordinaria para que, previa declaración referente a que entre él y la Federación demandada existió una relación laboral, que transcurrió de manera continua e ininterrumpida y bajo su continuada subordinación y dependencia, desde el 29 de octubre de 1974 hasta el mes de diciembre de 1987, se condene a la accionada a pagar a su favor los aportes pensionales al Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1 de julio de 1979 y hasta el 19 de agosto de 1987.
Además, reclamó como pretensión principal la pensión de vejez a cargo de la Federación o, bien, en subsidio del pago de los aportes solicitados. También solicitó que se condenara a la Federación a pagarle la corrección monetaria de las sumas adeudadas, los intereses moratorios por su no cancelación oportuna, desde el día de su exigibilidad y hasta cuando se cumpla con su pago; así como cualquier otra acreencia que resulte acreditada en el proceso.
En sustento de las pretensiones referidas, se aduce que el señor BENIGNO ROJAS CLEVES prestó sus servicios personales subordinados para la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA –COMITÉ DE CAFETEROS DEL HUILA-, desde el 29 de octubre de 1974 hasta el 19 de agosto de 1987, como operador de buldózer, en forma continua e ininterrumpida y bajo la continuada dependencia y subordinación de esa entidad.
En consonancia con lo anterior, indican que la Federación afilió al demandante al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a partir del 1 de marzo de 1975, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, pero que inexplicablemente esa empleadora lo obligó a suscribir sendos contratos de obra para desarrollar las mismas labores que venía realizando desde el inicio de su vinculación laboral, el 29 de octubre de 1974, procediendo también a retirarlo del Sistema de Seguridad Social, a partir del 1 de julio de 1979, es decir, por espacio de ocho (8) años, hasta cuando se produjo su retiro, el 19 de agosto de 1987.
También mencionan que con los contratos referidos la Federación pretendió desdibujar el contrato de trabajo inicial, y de esa forma quiso, de mala fe, evadir el pago prestacional previsto en la legislación laboral y, para sustentar esta aseveración cita 22 contratos suscritos por el actor y la demandada, con anotación de la fecha en que fueron firmados.
En el mismo sentido señalan que, en virtud de la continuada subordinación y dependencia del señor BENIGNO ROJAS CLEVES, la demandada le impartió órdenes expresas, las que dice se pueden ver en 24 memorandos que relaciona. Igualmente, refieren que al desafiliar la Federación al actor del régimen de pensiones le impidió acceder a la pensión vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En la respuesta a la demanda, la Federación negó que el demandante haya laborado de manera ininterrumpida, continuada y subordinada, a su servicio; observa que el señor BENIGNO ROJAS CLEVES estuvo vinculado como contratista independiente, en forma escalonada en algunos días y meses del año, mediante un sistema contractual conforme al cual cumplía las actividades de operador de un buldózer del Comité de Cafeteros para el cual se le sugerían unos precios correspondientes a cortes de tierra por metros cúbicos, donde el contratista ejecutaba su labor en el tiempo que requería para generar estos cortes, entre ellos de 5 a 10 días mensuales, sin que el resto del tiempo estuviera a disponibilidad del Comité de Cafeteros.
Agrega que el pago se efectuaba mediante la modalidad de órdenes de pago, certificadas por la división de ingeniería, de acuerdo con la cantidad de cortes de tierra en metros cúbicos computados por un valor para un pago total de labores ejecutadas. En consonancia con lo anterior, presenta las excepciones de existencia de contratos comerciales, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. II.
DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 1 de junio de 2007, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva declaró la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante BENIGNO ROJAS CLEVES y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA “COMITÉ DE CAFETEROS DEL HUILA, en el período comprendido entre el 29 de octubre de 1974 al 19 de agosto de 1987, y consecuente con ello condenó a la Federación a pagar al actor la pensión vitalicia de vejez por incumplimiento de la obligación de afiliación y pago de aportes a la seguridad social, en monto equivalente al salario mínimo legal, que al 31 de marzo de 2007 asciende a la suma de $45.414.724,45.
Además autorizó a la FEDERACIÓN a descontar de las mesadas pensionales el 12% para salud, a partir del momento que se afilie a una Empresa Prestadora de Salud. Igualmente, condenó a la sociedad convocada al proceso a pagarle al accionante los intereses moratorios, sobre las mesadas reconocidas, a la tasa máxima de los intereses moratorios vigentes.
Absolvió a la Federación de las demás pretensiones del demandante y declaró no probadas las excepciones propuestas. En segunda instancia se confirmó la anterior decisión, salvo en lo atinente a los numerales segundo y quinto, que el Tribunal modificó para reducir la condena, que actualiza hasta el mes de septiembre en la suma de $25.668.000,oo y para declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto de las mesadas pensionales causadas antes del mes de agosto de 2003.
En la providencia recurrida en casación se determinó que el primer aspecto a dilucidar era el relativo a la existencia de la relación contractual laboral entre las partes, durante el período comprendido entre el 29 de octubre de 1974 al 19 de agosto de 1987, que encontró demostrada el juez del conocimiento, dado que la entidad demandada sostiene en la apelación que la vinculación consistió en contratos de obra u órdenes de trabajo, suscritos por las partes, en forma escalonada e interrumpida, sin subordinación. A continuación, se aludió al contenido de los artículos 23 y 24 del C. S. del T. y se citaron apartes de una sentencia de esta Sala en la que se estudió el tema de la subordinación, fechada el 21 de febrero de 1984.
En torno al carácter de la relación que existió entre las partes, señala el juzgador de segundo grado que el apoderado de la Federación enfatiza que la voluntad de las partes vertida en los diferentes contratos suscritos, bajo el título de contratos de obra, que se aportan en fotocopias y copias al carbón, fechados entre el 2 de diciembre de 1974 y el 2 de junio de 1987, sin que en todos la demandada sea contratista, pues como tal aparecen distintas juntas de acción comunal, para realizar obras específicas de explanación con buldózer en diferentes carreteras del departamento del Huila, en la que la participación inicial de la demandada era la de suministrar el buldózer, herramientas accesorios, lubricantes y explosivos necesarios, y posteriormente dicha obligación era asumida por las correspondientes Juntas de Acción Comunal; documentos en los que agrega se insertó un parágrafo para determinar que la vía se realizaría de acuerdo al trazado efectuado o aprobado por la División de Ingeniería del Comité de Cafeteros del Huila (contrato 3 de agosto de 1979).
Al respecto, se dice que pese a que en esos contratos no intervino la Federación, se elaboran en su gran mayoría en papel con su membrete, División de Ingeniería, y con su interventoría, es decir que no es ajena la participación de la demandada, la que también se evidencia en las diferentes actas de recibo de obra. Al respecto, observó el sentenciador de segundo grado que las órdenes de pago aportadas al plenario, en copias al carbón y fotocopias, todas a favor del demandado en papelería membreteada de la demandada y proveniente de la dependencia “COMITÉCAFE HUILA”, corresponden a obras ejecutadas por el actor como operador de buldózer, junto con los diferentes memorandos de autorización para la realización de trabajos dirigidos al actor y autorizaciones a personas varias para la cancelación al Comité de Cafeteros de horas de buldózer.
Encuentra que las cuentas de cobro presentadas por el actor para tramitar el pago de las obras contratadas, también se elaboraron en papelería del COMITÉ DEPARTAMENTAL DE CAFETEROS DEL HUILA, así como las PLANILLAS DE JORNALES del año 1974, del 17 al 30 de mayo de 1982. Igualmente, se refiere a una certificación del Director de la División de Ingeniería del Comité de Cafeteros del Huila, donde se expide la certificación atinente a que el actor labora con el comité como operador de un buldózer de su propiedad, del 24 de noviembre de 1980, como también la certificación del salario devengado por el actor, por concepto de jornales en su calidad de trabajador por obra determinada, expedida por el Departamento de Contabilidad en papel membreteado del Comité Departamental del Huila, expedida el 30 de agosto de 1982.
Otras pruebas que se mencionan en la sentencia atacada son la autorización que el Director de la División de Ingeniería del Comité de Cafeteros del Huila dio al actor para que transportara cajas de dinamita, mechas de seguridad y fulminantes, el pago de cesantía y sus intereses al demandante, entre el 1 de octubre de 1980 y septiembre 8 de 1980, entre el 10 de septiembre de 1980 y el 28 de marzo de 1982, 1 de abril y 24 de diciembre de 1983.
Con fundamento en las pruebas mencionadas y en las declaraciones testimoniales de los señores Luis Calderón, Roberto Salazar Rojas, Samuel Soto Gallego y Alfonso Liscano Murcia, se concluyó en la sentencia de segundo grado que se acreditaron hechos continuos de subordinación, ya que de forma coincidente los documentos ilustran la vinculación del actor con la parte demandada y la mera figuración de las Juntas de Acción Comunal en los contratos suscritos con las mismas, que realmente eran pagados por la Federación, quien además realizaba la interventoría a los mismos, imponiendo órdenes con relación a la labor prestada de buldocero en diferentes carreteras u obras en fincas del departamento, de manera constante y permanente, presentándose el elemento de la continuada subordinación, esencial para la configuración del contrato de trabajo.
En lo concerniente al tema de la omisión de la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, aducida por la parte actora, se anota en el fallo recurrido que, conforme a los mandatos de los artículos 15, 17, modificados por los artículos 3 y 4 de la Ley 797 de 2003, respectivamente, y 22 de la Ley 100 de 1993, en su orden, es obligatoria la afiliación al sistema de pensiones de todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, con el deber de cumplir con las cotizaciones durante la vigencia de la relación laboral por parte de afiliados y empleadores, siendo obligación de los segundos el pago de sus aportes y de los trabajadores a su servicio, precisándose en el inciso final del artículo 22 que el empleador responderá por la totalidad del aporte aún en el evento de que no haya efectuado el descuento al trabajador, de manera que el empleador, que omitió la obligación de afiliación y pago de aportes al sistema de seguridad social, es el llamado a asumir la obligación pensional demandada que genera precisamente la anotada omisión, como bien se dispuso en primera instancia. En apoyo de su posición citó una sentencia de esta Corporación de 21 de febrero de 2002, radicada con el número 13.724.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que se case la sentencia recurrida en cuanto confirmó las condenas proferidas por el juez del conocimiento, modificando la cuantía de ellas y, también, en la medida que sólo declaró la prosperidad parcial de la prescripción; para que actuando esta Corporación en sede de instancia revoque los numerales primero, segundo, tercero, quinto y sexto de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare la prosperidad de las excepciones de inexistencia de la obligación o de prescripción, para luego absolver a la Federación demandada de todas las pretensiones del accionante.
PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida, por la vía indirecta, de los artículos 13, 15, 17, 22, 33 y 141 de la Ley 100 de 1993, 3, 4 de la Ley 797 de 2003, 23, 24, 259, 260, 488 y 489 del C. S. del T., 11, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 305 y 306 del C. de P. C., como violación medio, 50, 145 y 151 del C. P. del T. y S.S. Quebranto normativo que se afirma dio lugar a los siguientes yerros fácticos, que se atribuyen al sentenciador ad quem: “1.
No dar por demostrado estándolo, que la petición hecha por la parte actora en la demanda y ratificada en la alegación final de instancia, fue el pago de “aportes pensionales, desde el día 1 de julio de 1979 hasta el último día de labores, o sea hasta el 19 de agosto de 1987”. “2. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la demanda que origina este proceso “la pretensión se refiere a la pensión de vejez”.
“3. No dar por demostrado, estándolo, que a partir de julio de 1979 la demandada no dio órdenes al actor y se limitó a formularle solicitudes y autorizaciones de trabajos. “4. No dar por demostrado, estándolo, que la razón de la intervención de la demandada en los servicios prestados por el actor a los municipios y a las Juntas de Acción Comunal del Huila, obedeció a ser la propietaria de la maquinaria utilizada en las obras correspondientes.
“5. No dar por demostrado, estándolo, que el vínculo que existió entre las partes a partir de julio de 1979, fue la (sic) de prestación de unos servicios independientes para terceros con los elementos propios de la demandada. “6. No dar por demostrado, estándolo, que desde la desvinculación del demandante respecto de los servicios que prestó por solicitud de la demandada, transcurrieron hasta la fecha de presentación de la demanda más de ocho años, tiempo suficiente para tener por prescritos todos los derechos invocados por el actor.” Yerros fácticos que, aduce, se originaron en la apreciación equivocada de la confesión que contiene el escrito de la demanda inicial (fls. 1 a 11), las órdenes de pago, autorizaciones de trabajo y préstamos de buldózer que aparecen a folios 17 a 70, 72 a 95 y 146 a 166), los contratos de obras que militan a folios 96 a 110, 111 a 145, 147 a 166) y las cuentas de cobro visibles a folios 167 a 175;
Así como a la falta de apreciación del escrito de alegación final de instancia presentado por la parte actora (fls. 325 a 329) y los contratos de obra y órdenes de pago (fls. 225 a 292). Además, cita como pruebas mal apreciadas el escrito de la demanda inicial, en cuanto contiene confesión (fs. 1 a 11), las órdenes de pago, autorizaciones de trabajo y préstamos de buldózer (fs. 17 a 70, 72 a 95 y 146 a 186), los contratos de obra visibles a folios 96 a 110, 111 a 145 y 147 a 166) y las cuentas de cobro que aparecen a folios 167 a 175.
Así mismo, menciona como pruebas no calificadas en casación, mal apreciadas, los testimonios de Luis Calderón (317-318); Roberto Salazar (319- 320) y Alfonso Lizcano (320-322). En el desarrollo del cargo se aclara que se mencionan los contratos de obra como pruebas no apreciadas y a la vez en calidad de mal apreciada,, debido a que el sentenciador de segundo grado apreció algunos de los documentos que los contienen pero dejó de apreciar otros de los que obran en el expediente, pues así se sigue de los folios que cita cuando invoca el respaldo documental de sus conclusiones; de allí que no exista contradicción, pues la realidad es que un aparte de esos documentos que contienen contratos civiles no fueron aludidos como elementos analizados, con lo cual se redujo la incidencia que en la estructuración de la convicción del Tribunal han debido tener esos contratos, pero vistos en su totalidad.
Se observa que el punto de partida de la controversia planteada se ubica en la diferencia que existe entre la petición de la parte actora y la conclusión que el ad quem acogió en la sentencia recurrida; equivocación que se dice es puesta de presente en los dos primeros errores de hecho denunciados, y que surge de la lectura equivocada que el Tribunal hizo tanto del escrito de la demanda inicial como de la alegación final presentada por la parte actora a la conclusión del debate probatorio, pues en la una y en el otro, la parte actora confiesa que su pretensión está constituida por los “aportes pensionales, desde el día 1° de julio de 1979 hasta el última día de labores, o sea hasta el 19 de agosto de 1989”, mientras que en la parte de la sentencia acusada en la que se aborda tal aspecto, se arranca diciendo que “ la pretensión se refiere a la pensión de vejez”.
Al respecto, apunta que hay una inmensa diferencia entre lo uno y lo otro, puesto que no es lo mismo pedir los aportes o cotizaciones de ocho años de servicios, que pedir el pago de la pensión de vejez, toda vez que la primera es una fracción del medio y lo otro es la totalidad del fin, de modo que la confusión resulta importante y para los efectos del litigio, trascendente.
La acusación encuentra lógico que la parte actora no pidiera la pensión sencillamente porque ocho años de cotizaciones no son suficientes, ni ahora ni antes, para llenar el correspondiente requisito para la pensión de vejez, pero, además, porque para la época de los hechos aún estaba vigente la pensión de jubilación a cargo de los empleadores que era la que operaba en reemplazo de la pensión de vejez que no se causara como consecuencia de la incuria del empleador en la afiliación al ISS o del pago de la cotizaciones al mismo.
En tal sentido, dice que para la época comprendida entre 1979 a 1987 los empleadores no tenían por qué pagar la pensión de vejez, porque sus omisiones en este campo se concretaban en la ausencia de la subrogación del riesgo prevista en el artículo 259 del C. S. T. y en la consecuencial obligación de asumir el pago de la pensión prevista, para ese entonces, en el artículo 260 ibídem.
Observa que en este asunto el juzgador de segundo grado cambió las pretensiones, y seguramente como consecuencia de ello, cambió las normas aplicables, lo cual explica que se hubiera centrado en el contenido normativo de los artículos de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 797 de 2003, que obviamente no son aplicables al caso dado que los elementos fácticos del mismo se concretaron en una fecha muy anterior a la expedición de esos estatutos normativos.
Sostiene, en torno de lo antes anotado, que basta comparar la pretensión segunda de la demanda, ratificada en el numeral 2 del aparte de “peticiones” de la alegación de la parte actora (f. 329), del cual se tomó el texto para identificar el desatino denunciado, con lo que el Tribunal leyó y señaló en la hoja 16 de su sentencia (f. 29 del cuaderno del Tribunal) para concluir que hay una enorme diferencia, de manera que demostrados los dos primeros yerros fácticos evidentes esto sería suficiente para el quebrantamiento de la sentencia y, en sede de instancia, valorar con detalle el conjunto probatorio recaudado en el proceso y concluir del mismo, que en los documentos dirigidos por la demandada al actor no existen órdenes de trabajo sino solicitudes, que la gestión de mi mandante se concentra en facilitar la maquinaria para unas obras de interés comunitario y que todos los pagos anunciados como de honorarios por unos servicios independientes, fueron vigilados y aprobados en nombre de la Contraloría General de la República.
Por otra parte, destaca que la distorsión de la sentencia aludida tiene crucial incidencia en el último de los dislates denunciados, pues es claro que si lo pedido es el pago de unos aportes a la seguridad social, el efecto de la prescripción es absoluto y opera en forma contundente en contra de estas pretensiones sin que pueda mediar el argumento de la imprescriptibilidad del estado de pensionado.
En cuanto a los otros errores de hecho denunciados sostiene que el Tribunal acepta que los documentos que presentaron ambas partes corresponden a unos “contratos que no denominaron de trabajo”, lo cual es cierto y acertado, y admite la existencia de unas cuentas de cobro presentadas por el actor, pero desestima el apoyo que esos documentos brindan a la posición de la demandada porque aparecen en papelería del Comité Departamental de Cafeteros del Huila, de donde concluye que la demandada “ no es ajena” a esa contratación. Advierte que a primera vista se podría decir que el sentenciador de segundo grado habría podido concluir como realidad la existencia de esos contratos civiles o lo contrario, con lo cual se diría que no puede haber error evidente de hecho, pero que ello no es así, porque el hecho de que la demandada facilitara la papelería y que no fuera ajena a esa contratación plasmada en los correspondientes contratos, no convierte el vínculo contractual en laboral porque de allí no es posible derivar un elemento de subordinación, que es lo que resulta necesario establecer para poder determinar si el contrato era civil o laboral.
Sostiene que el error garrafal en que se incurrió en la sentencia recurrida en casación se presentó porque se observó una subordinación inexistente, fundada en la simple elaboración de los contratos en papelería del Comité de Cafeteros del Huila, pues no se vio que tales convenios se denominaron contratos de obra o civiles, que además se celebraron a favor de terceros, esto es municipios, acciones comunales y otros.
Se agrega que las órdenes de pago concordantes con esos contratos, se encuentran avaladas por la Contraloría General de la República y, también, que los servicios prestados por el actor obedecieron a solicitudes y autorizaciones de uso del buldózer de propiedad de la demandada. En alusión a los documentos aludidos dice que éstos acreditan la independencia con la que el actor prestaba sus servicios, pues se originaban en la autorización o en la solicitud, para que se ejecutaran en beneficio de entes diferentes a la demandada, respecto de los cuales la Federación simplemente fungía como un mediador dada la titularidad de la propiedad de la maquinaria.
La censura hace hincapié en que la contundencia de la documental citada convierte en evidentes unos yerros que a primera vista podrían considerarse comprensibles, pero que dejan de serlo cuando se encuentra que son más de 200 elementos de convicción que obran en un mismo sentido, sin que se puedan considerar desvirtuados por el simple hecho de aparecer el nombre de la demandada en ellos, porque esa circunstancia no es demostrativa de una subordinación y, por el contrario, sólo prueban esa condición de mediadora de la demandada en procura de la obtención de unos beneficios, por obras públicas, para unas comunidades rurales.
LA RÉPLICA Aduce que el ataque no resulta fundado toda vez que, en la parte final del numeral segundo, se pide que en caso de no prosperar el pago de los aportes solicitados se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Pretensión que se dice está sustentada en el hecho sexto de la demanda. Por otra parte, dice que no hay razón para dudar de la veracidad de los datos que ofrecen las pruebas aportadas al proceso, pues la actividad laboral desarrollada por el actor era de naturaleza presencial, interrumpida sólo cuando se varaba la máquina de propiedad de la Federación, pero en todo caso permanecía disponible a sus órdenes.
IV. SE CONSIDERA En la demanda inicial con la que se dio inicio al proceso, en este caso, aparece claramente que el actor reclamó como pretensiones principales el pago de los aportes pensionales ante el Instituto de Seguros Sociales, correspondientes al período comprendido entre el 1 de julio de 1979 y el 19 de agosto de 1987, y la pensión de vejez; o en defecto de la primera, como pretensión subsidiaria, la de vejez.
Textualmente las pretensiones aludidas fueron solicitadas en los siguientes términos: SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, SE CONDENARÁ a LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA – COMITÉ DE CAFETEROS DEL HUILA al pago a favor del señor BENIGNO ROJAS CLEVES de los aportes pensiónales ante el ISS, DESDE EL DIA 1° DE JULIO DE 1979 cuando unilateralmente decide retirarlo del Sistema de Seguridad Social hasta el último día de labores (19 de agosto de 1987), y/o la Pensión Vejez.
(Los apartes en negrilla y el subrayado son originales). No hay asomo de duda, entonces, de que la parte actora demandó como pretensión principal la pensión de vejez o, por lo menos, como subsidiaria del pago de los aportes, de manera que no aparece que el juzgador de segundo grado se haya equivocado al confirmar la condena impuesta por este concepto a la federación demandada, en la sentencia de primer grado.
A esto se suma que este aspecto no fue materia de inconformidad en el escrito de apelación presentado por la accionada, de allí que no fuera examinado en la decisión recurrida en casación. En cuanto hace al escrito de alegación final presentado por el apoderado del demandante, la circunstancia de que allí no aludiera expresamente al reconocimiento de la pensión de vejez no significa que los falladores de instancia no pudieran pronunciarse respecto de esa pretensión, pues, como ha quedado visto, fue demandada en el libelo genitor del proceso que, como se sabe, es la pieza procesal que debe ser tenida en consideración al momento de establecer los temas materia del litigio.
Con todo, lo afirmado en ese escrito no puede ser considerado como un desistimiento de las pretensiones de la demanda, que, por lo demás, debe ser manifiesto y no surgir de interpretaciones de escritos presentados por las partes. En estas condiciones, la inconformidad de la acusación relacionada con la prescriptibilidad de los aportes reclamados no tiene trascendencia, dado que la controversia se circunscribe a la pertinencia de la pensión de vejez.
En cuanto a la critica que la acusación hace al juzgador de segundo grado, referente a que se equivocó al no dar por demostrado que el vínculo que existió entre las partes a partir de julio de 1979 y hasta el 19 de agosto de 1987, fue de una prestación de servicios independientes por parte del señor BENIGNO ROJAS CLEVES, se encuentra que esa posición, que fue la adoptada por la accionada en el proceso, pierde toda credibilidad frente a varios pagos de auxilios de cesantías y prestaciones sociales que le hizo la demandada al actor durante la época referida, que constan en documentos que analizó el Tribunal, pese a lo cual el cargo no se refiere a ellos.
En efecto, en el proceso aparece que la federación accionada le hizo al demandante los siguientes pagos de auxilio de cesantía, y otras prestaciones, en el período mencionado: -La suma de $39.418,39 por el tiempo de servicios comprendido entre el 1 de octubre de 1979 al 8 de septiembre de 1980, en la que se incluye auxilio de cesantía por la suma de $11.486,65 (fls. 187 a 188). - La suma de $79.506,01 por el tiempo de servicios comprendido entre el 10 de septiembre de 1980 al 28 de marzo de 1982, en la que se incluye auxilio de cesantía por la suma de $32.769,51 (fls. 189 a 190). - La suma de $1.685.16 por intereses a la cesantía sobre el monto de $18.107,10, causados por concepto de auxilio de cesantía consolidada a 31 de diciembre de 1982 (fl. 193). - La suma de $746,oo por intereses a la cesantía sobre el monto de $24.866,61, causados por concepto de auxilio de cesantía liquidada a 30 de marzo de 1983 (fl. 194). - La suma de $22.838,46 por el tiempo de servicios comprendido entre el 1 de abril de 1983 al 24 de diciembre de 1983, en la que se incluye auxilio de cesantía por la suma de $16.748,21 (fl. 196).
Surge entonces de manera incontrastable que el juzgador de segundo grado no incurrió en error manifiesto de hecho al concluir que los servicios prestados por el demandante a la federación, en el período comprendido entre el 1 de julio de 1979 y el 19 de agosto de 1987, tuvieron el carácter de subordinados, pues eso es lo que ineludiblemente informan las documentales mencionadas, ya que de no haber sido así no tendría ninguna justificación la existencia del reconocimiento de derechos de indiscutible naturaleza laboral, que, si bien no cubren todo el tiempo de servicios, son un indicativo suficiente para deducir esa naturaleza, pues conviene precisar que no se discuten por la empleadora los extremos del vínculo que existió entre las partes, sino el carácter jurídico de la relación que existió, dado que la demandada, como se ha dicho, sostiene que los servicios prestados por el señor BENIGNO ROJAS CLEVES fueron independientes y a favor de terceros.
En ese orden de ideas, los contratos de obra, las cuentas de cobro, las órdenes de pago y otros documentos, citados por la censura con el propósito de acreditar que el sentenciador ad quem se equivocó al establecer que los servicios prestados por el demandante a la federación, en el período comprendido entre el 1 de julio de 1979 y el 19 de agosto de 1987, estuvieron regidos por una relación de índole laboral, pierden toda convicción ante la situación real que demuestran otros medios de convicción, emanados de la propia accionada, que acreditan el pago de prestaciones sociales.
Con mayor razón, si la censura no logra destruir la inferencia del Tribunal, según la cual pese a que en dichos contratos no intervino directamente la demandada, no fue ajena a ellos, lo que concluyó con base en las actas de los recibos de obra. El fallador concluyó que la presencia de las juntas de acción comunal en los contratos fue una mera figuración y que tales contratos eran pagados directamente por la demandada y el cargo no desvirtúa esa deducción. Por otra parte, en el ataque se resta credibilidad a los testimonios, con el argumento de que lo depuesto por los declarantes no se corresponde con lo que surge de la documental, a la que no tuvieron acceso, de suerte que no pudieron medir la injerencia de terceros en la vinculación cuestionada.
Mas, aparte de que no puede la Corte examinarlas, por no ser medio hábil en la casación del trabajo, nada se dice de lo que concluyó el Tribunal de esas deposiciones, que fue, en esencia, que el actor recibió órdenes del jefe de ingenieros del comité de cafeteros; inferencia que, así las cosas, permanece incólume. El cargo, en consecuencia, no prospera.
SEGUNDO CARGO Acusa por la vía directa y por aplicación indebida los artículos 13, 15, 17, 22, 33, 141 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 de la Ley 797 de 2003; 23 y 24 del C. S. del T.; como también la interpretación errónea de los artículos 488 y 489 del C.S.T. y 151 del C. P. del T. y la S.S.; así como la infracción directa de los artículos 259 y 260 del C.S.T., 11, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.
La demostración del cargo inicia señalando que el juzgador de segundo grado fundó, abiertamente, su decisión en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de allí que, al no discutir las partes que el período debatido se encuentra entre 1979 y 1987, resulta ostensible que esa Corporación aplicó indebidamente, por error de aplicación de la ley en el tiempo, las disposiciones mencionadas y, como consecuencia de ello, dejó de aplicar las normas pertinentes, vale decir las señaladas del Código Sustantivo del Trabajo y del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Aclara que incluye la interpretación errónea de las disposiciones que regulan la prescripción, porque al aplicarlas el Tribunal se apoyó en decisiones de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, lo cual ubica sus consideraciones en el plano puramente conceptual y abstracto, naturalmente en forma equivocada porque si hubiera advertido que la situación debatida no estaba bajo el amparo de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, se hubiera ubicado en las normas que sí regulan la situación, particularmente el artículo 260 del C. S. del T., vigente para la época, el cual preveía para la consolidación de la pensión de jubilación un tiempo de servicios mínimo de veinte años, el cual no se configuró en este caso, ni siquiera aceptando que todo el tiempo discutido hubiera correspondido a servicios laborales del actor, lo que sólo se menciona en gracia de discusión y como hipótesis.
Sobre el tema, dice que el Acuerdo 224 de 1966 del ISS contempla la pensión de vejez en su artículo 11, en tanto que los artículos 60 y 61 regulan lo atinente al tránsito previsto en el artículo 259 del C. S. del T., entre el régimen pensional a cargo directo de los empleadores y el del I.S.S., con el requisito de cumplirse un mínimo de 500 semanas de cotización, por lo que en ausencia del mismo no se puede configurar la pensión de vejez y seguirá estando como opción para el trabajador, la de jubilación a cargo del empleador que ya se vio, que en este caso no se causó por ausencia de los requisitos previstos en la ley.
Resalta la acusación que merece un capítulo especial la errada aplicación, en la sentencia recurrida, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no sólo por lo ya señalado de no ser esa la ley la que regula la situación en conflicto, sino porque, aun siéndolo, esos intereses sólo proceden, tal como lo ha enseñado la jurisprudencia de esta Sala, cuando se trata de las pensiones del Sistema General de Pensiones y, en este caso, no podía ser de esa clase la pensión reclamada dada la época en que se produjo la ausencia de cotizaciones, que imponía concluir que podía generarse para el actor cualquier pensión pero no una perteneciente y diseñada en el mencionado sistema.
LA RÉPLICA Afirma que en la sentencia acusada la fue reconocida correctamente la pensión de vejez al actor, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que el señor BENIGNO ROJAS CLEVES para el 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, de modo que era beneficiario del régimen de transición de la citada ley.
VI. SE CONSIDERA La ponencia sobre este cargo estuvo a cargo del magistrado Francisco Javier Ricaurte Gómez, por no haber sido aceptada la que presentó el magistrado Gustavo José Gnecco Mendoza. Importa anotar que, al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, la parte demandada no se refirió a la cuestión jurídica que plantea ahora en sede de casación, pues no puso en duda la pertinencia de las normas de la Ley 100 de 1993, como tampoco las de la Ley 797 de 2003, para resolver el caso planteado y, por el contrario, partió del supuesto de que aquella ley era aplicable, pero el actor no cumplió los requisitos establecidos en el artículo 133.
En efecto, se dijo en el escrito respectivo: “En cuanto a la obligación pensional, no es deber del Comité de Cafeteros, toda vez que el señor en mención al momento de su retiro no cumplía con los requisitos de ley establecidos para hacerse acreedor de tal derecho; en donde la Ley 100 del 93 artículo 133 establece claramente (…) Por lo tanto, teniendo presente lo citado en la mencionada ley, para el año 1987 fecha de terminación del contrato, el demandante no cumplía para aquella época el requisito necesario en cuanto a la edad, en virtud del cual el mismo tenía una edad de 56 años; por tal motivo si el mismo pretendía acceder a tal derecho le era necesario cotizar más de 500 semanas establecidas en un principio por ley…”.
Por lo expuesto, es claro que si en el citado recurso no se cuestionó la aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 797 de 2003, no es posible atribuirle al Tribunal un desacierto jurídico si basó su decisión en esas mismas disposiciones legales, pues, por razón del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no podía examinar una cuestión que no formó parte de la apelación. Lo anterior también pone de presente que en el recurso extraordinario la recurrente trae argumentos jurídicos que ha debido proponer en la oportunidad procesal pertinente, esto es, al sustentar el recurso de apelación y que, por lo tanto, no pueden ser introducidos en esta sede.
La Corte en sentencia del 22 de julio de 2009, radicación 35581, refiriéndose a la norma que gobierna el principio de la consonancia en materia laboral, expresó: “En el caso sub examine, el ad quem no incurrió en la interpretación errónea del artículo 357 del C.P.C. como violación de medio que condujo a la violación de normas sustanciales relacionadas por el recurrente, toda vez que esta modalidad de violación parte de la premisa que el Juzgador aplicó la norma pertinente, pero, dándole un entendimiento que no corresponde, supuesto que no se cumple en el caso sub judice, porque dicha disposición no es la norma que gobierna la consonancia en el trámite de apelación del procedimiento laboral.
En el procedimiento laboral existe norma propia que regula la congruencia de la sentencia de segunda instancia con respecto al recurso de apelación y la competencia del ad quem frente a dicho recurso, cual es el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social. “Además, por holgura, se debe indicar que en ningún aparte de la sentencia se colige que el Tribunal haya aplicado o acudido a la disposición acusada, sea de manera expresa o tácita, otra razón para señalar que el censor yerra en la formulación de su acusación. “No obstante lo anterior, por amplitud, la Sala Laboral anota que en virtud del el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, la sentencia de segunda instancia debe ir en consonancia con las materias objeto del recurso, en consecuencia, es deber del recurrente en apelación sustentar todos los puntos de la decisión de primera instancia que son objeto de inconformidad si pretende que sobre todos ellos se decida, es decir, ora en cuanto al derecho principal, como en este caso la indexación de la primera mesada, ora frente a lo subsidiario, como aquí era lo referente a la fórmula utilizada para indexar la pensión, en el evento de que no prosperen los argumentos frente a lo principal, lo cual no se hizo en el caso sub judice.
“Lo anotado, sin perjuicio de que ambas partes hayan presentado apelación, ya que en materia laboral el estudio de éstas no es panorámico, o sin limitación por el hecho de que son ambos los recurrentes, diferenciándose de esta manera este procedimiento con el civil, donde el orden legal si consagra la resolución total e ilimitada de los recursos cuando son las dos partes recurrentes”.
De igual forma, y en relación con el mismo tema, en la sentencia del 7 de julio de ese mismo año, radicación 32960, se precisó: “Con todo, dado que la posición de la Corte en materia de la competencia del ad quem en lo referente al recurso ordinario de apelación es otra en la actualidad, diferente de la aludida por la recurrente, cabe precisar que ella es la siguiente: "Sobre el tema del principio de consonancia de la sentencia de segunda instancia con la materia de la apelación, planteado en el primer cargo, ha dicho esta Sala: "Para la Sala yerra el Tribunal al asumir competencia funcional completa de revisión de la totalidad del objeto del litigio, desbordando la que le corresponde según las reglas que gobiernan el recurso de apelación en la jurisdicción laboral, que son precisas en circunscribirla a las materias respecto de las cuales el apelante o los apelantes hayan manifestado inconformidad y cumplido con la carga procesal de fundamentar sus reparos.
“La Sala ha asentado la tesis según la cual: "Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: "Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. "… "Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe".
Sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225. “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta.
Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 10 de octubre de 2007, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta BENIGNO ROJAS CLEVES a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA – COMITÉ DE CAFETEROS DEL HUILA.
Costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente. Las agencias en derecho se fijan en 5.500.000.oo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RADICADO No. 37.123 Ref.
Miguel María Salazar Muñoz contra Instituto de Seguros Sociales. Aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el presente asunto de casar el fallo del Tribunal, debo aclarar mi voto en el sentido de que, a mi manera de ver, no era dable invocar como argumento para tal efecto, en cuanto el fallo atacado revocó la decisión del inferior de condenar al demandado en las instancias al pago de intereses moratorios sobre las mesadas pensionales insolutas del derecho perseguido por el actor, el que en el recurso de apelación no se discutió expresamente por el ente demandado la dicha condena, pues, habiéndose opuesto en la alzada, como lo hizo desde la contestación a la demanda inicial, a la declaración de la existencia del derecho pensional, al Tribunal se imponía estudiar no solamente ésta, sino también las demás pretensiones que derivando su existencia de la dicha declaración formaban parte del petitum inicial del pleito, entre ellas, obviamente, la de los intereses de mora de las mesadas insolutas de la prestación reclamada en el libelo genitor.
Por la brevedad debida a la sentencia, me remito a los razonamientos que en lo atinente a la consonancia de la sentencia de segundo grado con las materias objeto de la alzada, en similar sentido al aquí expuesto tuve oportunidad de consignar ampliamente en el salvamento de voto al fallo de casación de 14 de febrero de 2011 (Radicado 37.876).
Fecha ut supra. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO EXPEDIENTE 34813 Acta No. 09 Bogotá D.C. 22 de marzo de 2011 BENIGNO ROJAS CLEVES VS. FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA – COMITÉ DE CAFETEROS DEL HUILA. Magistrados Ponentes: Dr. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Y FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Con el debido respeto, dejo a salvo mi voto parcialmente, en relación con el segundo cargo, por lo siguiente: 1º) En torno al alcance y sentido dado por la mayoría de la Sala al principio de la “consonancia” regulado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; reitero el criterio que consigné en el salvamento de voto, radicación 36950, así: “Con el debido respeto, me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Sala, en cuanto concluyó, al decidirse el segundo cargo, que en aplicación del principio de consonancia, no podía el Tribunal pronunciarse sobre los intereses moratorios de las sumas adeudadas por concepto de actualización de la primera mesada pensional, en razón a que el tema no fue materia de la alzada.
Lo anterior, tal y como lo afirmé en la sesión en la que se debatió el tema, porque, en mi concepto, si bien es cierto los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 A del Código Procesal del Trabajo disponen unos precisos límites al estudio de apelación, uno, que impone al apelante la obligación de sustentar las materias de su impugnación y, otro, que ordena al juzgador de segundo grado limitar su pronunciamiento a las materias objeto del recurso, también es cierto, que ello no significa que el ad quem quede atado rígidamente a los pedimentos del memorial de apelación y a los argumentos fácticos y jurídicos aducidos en su apoyo.
Lo anterior porque, de conformidad con el principio iura novit curia, está en la obligación de fundamentar su decisión en los preceptos aplicables a cada caso, así no hayan sido invocados por las partes, siempre, claro está, que el asunto objeto de decisión está vinculado de manera inescindible, necesaria o accesoria a la cuestión debatida como principal en el recurso, pues lo principal con lo accesorio se constituye para el proceso en una unidad que no es posible al Tribunal separar, fraccionar o desarticular.
Por el contrario, cuando la pretensión de la condena materia del proceso no depende de otra, por no ser consecuencial, inescindible o accesoria a ella, la restricción competencial del superior es contundente y, es a ella, en mi sentir, a la que se refiere el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”. 2º) De otra parte, debo decir que es al juez al que le corresponde adecuar los hechos en la norma jurídica, tal como lo tiene definido de tiempo atrás esta Corporación. En sentencia de 14 de octubre de 2009, radicación 33352, se razonó: “El fundamento esencial de la decisión del Tribunal estribó en que no procedía la condena por indemnización moratoria, porque el artículo 65 del C. S. T., con base en el cual se solicitó, no resultaba aplicable a la actora, porque ésta había fungido para la entidad demandada como trabajadora oficial y dicha disposición solo regula las relaciones de carácter particular.
Al respecto tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala que una de las misiones esenciales del juez es la de aplicar el derecho que corresponda a una determinada realidad fáctica, que es sometida a su decisión por las partes, sin que se encuentre limitado por la invocación que éstas hagan de una u otra disposición que consideren ellas es aplicable, pues quien está ungido de autoridad para dispensar justicia es aquél y no éstas.
Es por ello que el artículo 230 de la Constitución Política dispone expresamente, como postulado ineludible de la independencia de sus fallos, que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…”. Al respecto, en sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicación 29621, dijo esta Corporación: “Y ciertamente, cuando el juzgador de alzada decide resolver el problema jurídico sometido a su consideración con la normatividad que estima aplicable, sencillamente está ejerciendo una función propia que le es inherente a su condición de dispensador o administrador de justicia. Por ello, aquel viejo aforismo de “probadme los hechos y te daré el derecho”, cobra especial relevancia en la medida en que el juez frente a los hechos que encuentre acreditados, debe aplicar la disposición cuyos supuestos fácticos encajen dentro de su contenido, sin estar sujeto a las normas jurídicas que las partes invoquen como fuente del derecho que se controvierte.
En otras palabras, no son esos preceptos jurídicos invocados por las partes, los que inexorablemente deben atar al juez para resolver la controversia puesta a su consideración, pues ellos eventualmente pueden resultar equivocados, sino los hechos argüidos, los cuales, acreditados, deben ser subsumidos dentro de la normatividad que el juez estime pertinente o idónea para decidir.
A contrario sensu, si las disposiciones jurídicas invocadas por las partes constituyeran la guía exacta para el juez, los hechos no tendrían relevancia alguna. “Justamente, cuando el juez y para el caso del recurso de casación el Tribunal, incurre en yerro al aplicar la norma que considera gobierna el asunto puesto a su consideración, la impugnación extraordinaria debe precisamente argumentar sobre ello y no sobre otra cosa; es decir, debe plantear una controversia acerca de la equivocación del juzgador de segunda instancia al aplicar la norma que no era, y a la vez argumentar sobre cual la preceptiva que en realidad aplica al caso.
Así las cosas, como lo señala el opositor, “salta al ojo” que el planteamiento sobre cuál es la normatividad aplicable, es de índole exclusivamente jurídica, que es lo que acontece en el presente asunto, en el que el Tribunal, sin apartarse de los hechos invocados por las partes, consideró que la disposición que lo gobernaba era el artículo 1º de la Ley 33 de 1975.” En el caso presente, no se discute que lo solicitado por la actora en su demanda inicial era la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, situación fáctica frente a la cual era obligación del Tribunal definir la norma aplicable, sin que, conforme a lo visto, estuviera limitado ni por la invocada por la demandante, ni por el principio de congruencia, pues para nada se afectaba el objeto del proceso ni su causa petendi, simplemente el derecho a aplicar, que, se insiste, debe definirlo el juez como su función primordial y exclusiva”. 3º) Adicional a lo precedente, por tratarse de cuestiones rigurosamente jurídicas, la Corte podía abordar su estudio, así el Tribunal no lo hubiese hecho.
En sentencia de 7 de abril de 1992, radicación 4747, esta Corporación sostuvo: “Tampoco es de recibo el argumento de que se esté planteando un medio nuevo en casación, pues el recurrente simplemente se limitó a aducir nuevos argumentos jurídicos o a alegar la violación de normas legales diferentes a aquellas que invocó anteriormente pero sin referirse a hechos que no se hubieran propuesto ya en las instancias”.
De esta manera dejo a salvo mi voto, que es parcial, en la medida que comparto lo resuelto en el primer cargo. Fecha ut supra. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 38