SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 34808 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 34808 Acta N° 66 Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 30 de octubre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora BLANCA INÉS PULECIO QUICENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita la actora que se condene al I.S.S. al pago de dominicales, festivos, recargos por trabajo nocturno, compensatorios por dominicales y festivos, dotaciones, indemnización moratoria e indexación, y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios al I.S.S. como trabajadora oficial, con un horario de trabajo supeditado a la programación de cuadro de turnos; que desde el mes de abril de 2000 y hasta marzo de 2003, dicha entidad dejó de reconocerle el 35% por horas dominicales y festivas nocturnas laboradas, así mismo, desde el primer año citado y hasta la fecha de escisión, no le suministró ni pagó la dotación legal y convencional a que tiene derecho; que laboró habitualmente los dominicales y festivos desde finales del año 2000 y todos los años 2001 y 2002, y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos dijo que no le constaban unos y deberían probarse otros, pero aclaró que con motivo de la escisión de que fue objeto ordenada por el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, la actora quedó automáticamente incorporada, sin solución de continuidad, en la planta de personal de la E.S.E. RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO, tal como lo dispuso el artículo 17 de dicha normatividad.

Propuso como excepciones las de prescripción y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, quien profirió sentencia el 7 de septiembre de 2007, en la que declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, para los conceptos causados con anterioridad al 28 de julio de 2002; declaró no probada la excepción de buena fe, y condenó al I.S.S. a pagar a la demandante la suma de $9’364.360,10, por concepto de dominicales, festivos, recargos nocturnos, compensatorios y dotaciones, y por indemnización moratoria la suma diaria de $64.228,60, a partir del 6 de noviembre de 2003 y hasta tanto se haga efectivo el pago de los conceptos reconocidos, y a las costas del proceso; y lo absolvió de las demás pretensiones.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el I.S.S., y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante sentencia del 30 de octubre de 2007, revocó la de primer grado en cuanto condenó a la indemnización moratoria, y en su lugar lo absolvió por dicho concepto y le impuso el pago de la indexación de las sumas objeto de condena, para quedar éstas en un total de $11’482.318,oo; y la confirmó en lo demás. Para ello consideró, que como no hubo terminación del nexo contractual laboral entre las partes por motivo de la escisión de que fue objeto la entidad demandada, no se causaba la indemnización moratoria.

Al respecto dijo: “(…) Con referencia a la indemnización moratoria, debe indicar la Sala que el parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 estableció para los trabajadores oficiales un régimen de plazo de 90 días, contados a partir del despido o retiro, durante el cual las entidades o funcionarios respectivos deberán liquidar y pagarles las deudas de trabajo.

En el sub lite, preciso es decirlo, no puede decirse que hubo ruptura del vínculo laboral de la actora con la entidad convocada al proceso, como quiera que la ahora demandante pasó a laborar en la ESE Rita Arango Alvarez del Pino en las mismas condiciones en que venía haciéndolo para el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Importa también señalar que la ESE Rita Arango Álvarez del Pino fue creada cuando se expidió el Decreto 1750 de junio 26 de 2003, como una Empresa Social del Estado, con “categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social” En este orden de ideas, al no haber terminación del nexo contractual laboral entre las partes, no se causan los salarios moratorios, pues los mismos se generan a partir del momento de la resciliación contractual, siempre y cuando el empleador no cancele al trabajador los salarios y prestaciones generados en desarrollo del vínculo laboral; y, además, se demuestre que tal hecho estuvo precedido de mala fe por parte de aquel.” Seguidamente sobre el tema se apoyó en sentencia de esta Sala del 4 de abril de 2006 radicación 26895 que transcribió en parte y continuó diciendo: “Luego entonces, atendiendo el criterio jurisprudencial transcrito, no había lugar a acceder al pedimento indemnizatorio deprecado en el gestor y por tanto, la condena impuesta a la entidad demandada, por indemnización moratoria deberá ser revocada y en su lugar, se le absolverá de tal pretensión. No desconoce la Sala que en anteriores ocasiones había estimado que a raíz de la escisión del ISS los vínculos laborales con sus ex trabajadores habían terminado y, por tanto, la desidia en pagarles los créditos sociales causados al momento de la escisión no podía considerarse como una actitud de buena fe; empero, atendido el lineamiento jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el cual acoge ahora la Corporación, hace que se varíe tal postura, pues al no estructurarse, según la Alta Corte, una verdadera terminación definitiva de la atadura laboral, sino un mero cambio de empleador, esto es, del ISS a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, no se cumple uno de los supuestos de hecho necesarios para la aplicación del artículo 1° del Decreto 797 ib.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral, consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, “….se case en su totalidad el fallo acusado, revocándolo y que en su lugar, obrando la Honorable Corte Suprema de Justicia en función de instancia se confirme en todas y cada una de las partes el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales”.

Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de de 1949. Como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, señala: “a. En dar por demostrado, que no hubo terminación del nexo contractual entre las partes. b. Al determinar no causarse salarios moratorios, existiendo estos, por no haber terminación del nexo contractual entre las partes”.

En su demostración argumenta lo siguiente: “Equivocada apreciación de la prueba obrante en el expediente que ratifica los hechos de la demanda, en especial la resolución 1653 de fecha 23 de Mayo de 2005 expedida por la Ese Rita Arango Alvarez del Pino, por medio de la cual se demuestra que efectivamente hubo una ruptura del vínculo laboral al reconocérsele pensión de jubilación a favor de mi poderdante, resolución dentro de la cual en la parte considerativa hace alusión del retiro de mi poderdante de la institución, el reconocimiento compartido de dicha pensión en cuota parte por cada institución conforme al tiempo laborado.

Así mismo las certificaciones y declaraciones arrimadas al proceso demuestran la terminación del contrato de trabajo de mi poderdante. Como consecuencia del anterior error en la apreciación de la prueba debidamente decretada, como lo es la resolución 1653 de fecha 23 de Mayo de 2005 expedida por la Ese Rita Arango Alvarez del Pino, la cual no fue rechazada, ni tachada por la parte demandada, se desprende una indebida aplicación de la norma, al determinarse la revocatoria de la sanción moratoria del fallo proferido por el Juzgado tercero laboral del circuito de Manizales en el proceso ordinario laboral instaurado por mi poderdante en contra del Instituto de Seguros Sociales, razón por la cual la sentencia impugnada debe casarse Por lo anteriormente expuesto, reitero mi solicitud de que se case la sentencia impugnada y que obrando la honorable Corporación en sede de instancia, confirme el fallo de primera instancia.” VII.

LA RÉPLICA Por su parte la réplica manifiesta que el cargo debe desestimarse por defectos de técnica, pues el alcance de la impugnación es deficiente, ya que se pide casar el fallo acusado en su totalidad, cuando el Tribunal sólo revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, confirmándolo en lo demás, y porque en el cuerpo del escrito sustentatorio de la demanda, no se observa una correcta demostración del cargo, dado que la censura se limita simplemente a mencionar de manera general las pruebas objeto de los supuestos errores fácticos.

Agrega, que estudiando el fondo del asunto, es claro que en ninguno de los yerros fácticos endilgados en el cargo incurrió el fallador de segundo grado, pues el Tribunal examinó correctamente las pruebas allegadas al proceso, y que en el caso bajo estudio, es claro que con ocasión de la escisión a que fue sometido el I.S.S., no terminó el contrato de trabajo de la demandante, ni con la Resolución 1653 del 23 de mayo de 2005 y las certificaciones expedidas allegadas al proceso, se configuró una ruptura del vínculo laboral.

VIII. SE CONSIDERA No tiene razón la réplica en los reparos de orden técnico que le hace al cargo, pues según su desarrollo debe entenderse que lo pretendido por la censura es la casación parcial de la sentencia recurrida y que en sede de instancia se confirme la de primer grado; así mismo, en su demostración sí se explica porque el Tribunal apreció erróneamente la Resolución 1653 del 23 de mayo de 2005, aunque no hace lo mismo en relación con otras pruebas que señala de manera genérica, como se verá más adelante.

Superado el anterior escollo, debe decirse que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular -hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001-.

Como se dejó dicho, la recurrente individualizada como errónea o equivocadamente apreciada, únicamente la Resolución 1653 del 23 de mayo de 2005, expedida por la E.S.E. Rita Arango Alvarez del Pino, por medio de la cual, según ella, le fue reconocida pensión de jubilación a la demandante; pero vista en todo su contexto la sentencia impugnada, encuentra la Sala que el juez colegiado para nada menciona esta probanza, y en consecuencia no la pudo haber apreciado con error.

De otro lado, la censura no singularizó lo que denominó “la prueba obrante en el expediente que ratifica los hechos de la demanda” y “las certificaciones y declaraciones arrimadas al proceso que demuestran la terminación del contrato de trabajo de mi poderdante”, y mucho menos se ocupó de demostrar en qué consistió la errónea apreciación de esos medios de convicción por parte del sentenciador, que es lo que permite a la Corte analizar y definir si se incurrió en los yerros denunciados, no pudiendo oficiosamente ocuparse de ellos para tratar de desentrañarlos, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

Así las cosas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, por las deficiencias que presenta el cargo, la parte recurrente no logró demostrar los errores fácticos que le enrostró al Tribunal, y es por ello que el ataque se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante, por cuanto la demanda de casación fue replicada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 30 de octubre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora BLANCA INÉS PULECIO QUICENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario por cuenta de la parte demandante. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 7