CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 12 Casación Rad. N° 34804 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 34804 Acta No. 33 Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ABRAHAM DE JESÚS GUARÍN BURITICÁ contra la sentencia de 30 de octubre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.- ANTECEDENTES.- 1.- El citado demandante convocó a proceso al Instituto y solidariamente a la E.S.E. Rita Arango Alvarez del Pino con el fin en lo que interesa a la casación, de que se declare la sustitución patronal y por ende, la solidaridad de las demandadas, se condene a los valores convencionales dejados de pagar desde la escisión, y se le reconozcan distintas acreencias laborales, entre ellas, el recargo por trabajo en dominicales y festivos, y compensatorios desde abril de 2000 hasta abril de 2003, así como dotación legal y convencional, reajuste consecuencial de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, y el pago de una bonificación por haber laborado 10 años para el Instituto.
Así mismo, el reconocimiento de indemnización moratoria por el no pago oportuno de deudas laborales y la indexación. Como apoyo de su pedimento indicó que trabajó al servicio del Instituto como trabajador oficial, en el cargo de Médico; cumplía turnos, y desde el mes de abril de 2000 hasta marzo o abril de 2003, el I.S.S. dejó de reconocerle el 35% de la hora dominical y festiva nocturna, y el compensatorio por dominical y festivo laborado.
Esto afectó la liquidación de prestaciones sociales y pensión de jubilación. Desde el año 2000 hasta la fecha de la escisión no se le reconoció la dotación legal ni convencional. Conforme al Decreto 1750 de 2003, pasó a hacer parte de la E.S.E. Rita Arango Alvarez del Pino, en el mismo cargo y con las mismas funciones, por lo que se dio sustitución de patronos. Es beneficiario de la convención colectiva del Instituto con vigencia de octubre de 2001 a octubre de 2004.
La pensión le fue reconocida por la E.S.E. en el año 2004. 2.- El I.S.S. se opuso a las pretensiones y argumentó que ha atendido de manera diligente las reclamaciones sobre créditos laborales y cuando han sido debidamente comprobados ha procedido a su reconocimiento. Propuso las excepciones de prescripción y buena fe. La E.S.E. Rita Arango Alvarez del Pino adujo que al actor se le cancelaron las prestaciones y créditos laborales; además las acreencias reclamadas fueron supuestamente causadas antes de junio de 2003, cuando la entidad no había nacido a la vida jurídica.
Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.- Mediante fallo de 13 de julio de 2007, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, condenó al I.S.S. por los conceptos de dotación convencional, recargo nocturno, compensatorios, dominicales y festivos, y a la suma de $91.174,56 diarios por indemnización moratoria a partir del 6 de noviembre de 2003 y hasta cuando se haga efectivo el pago de la obligación. Absolvió de las demás pretensiones.
Se abstuvo de pronunciarse respecto de las pretensiones relacionadas con la E.S.E. Rita Arango Alvarez del Pino, puesto que el demandante a partir del 26 de junio de 2003, adquirió el carácter de empleado público y la competencia se desplazó a la justicia contencioso administrativa. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la entidad demandada, conoció el Tribunal Superior de Manizales, que mediante fallo de 30 de octubre de 2007, revocó parcialmente el del Juzgado en cuanto a la condena por indemnización moratoria y absolvió por ese concepto, e impuso la indexación de los valores por los cuales fue gravado el Instituto.
En lo que interesa a la casación esto es, lo relativo a la indemnización moratoria, sostuvo el Juzgador de segundo grado que el demandante había sido trabajador oficial del I.S.S. hasta la escisión de la entidad, producida el 26 de junio de 2003, por mandato del Decreto 1750 de ese año. Luego de referirse al parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, manifestó que en este caso no hubo ruptura del vínculo laboral del actor con la entidad demandada, pues aquél pasó a laborar con la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino en las mismas condiciones que lo venía haciendo para el Instituto, por disposición del Decreto 1750 de 2003.
Señaló que “al no haber terminación del nexo contractual laboral entre las partes, no se causan los salarios moratorios, pues los mismos se generan a partir del momento de la resciliación contractual, siempre y cuando el empleador no cancele al trabajador los salarios y prestaciones generadas en desarrollo del vínculo laboral; y, además, se demuestre que tal hecho estuvo precedido de mala fe por parte de aquél”.
Por último se refirió a la sentencia de esta Sala de 4 de abril de 2006, rad, N° 26895, y acogiendo el criterio en ella sentado, concluyó que no se dio una “terminación definitiva de la atadura laboral, sino un mero cambio de empleador, esto es, del ISS a la E.S.E. Rita Arango Alvarez del Pino”, por lo que no se cumple uno de los supuestos de hecho necesarios para la aplicación del artículo 1° del Decreto 797 de 1949.
III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver, previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case en su totalidad el fallo acusado, revocándolo, y en sede de instancia, confirme el fallo del Juzgado.
Con tal propósito formula un único cargo, así: CARGO UNICO.- Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949. Cita como errores manifiestos de hecho: a.- “dar por demostrado, que no hubo terminación del nexo contractual entre las partes. b.- “determinar no causarse salarios moratorios, existiendo estos, por no haber terminación del nexo contractual entre las partes”.
Afirma que los errores provienen de la “equivocada apreciación de la prueba… obrante a folios 169 a 173”, en especial las resoluciones 1125 de 11 de marzo de 2005 y 1365 de 16 de marzo de 2005, expedidas por la E.S.E. Rita Arango Alvarez del Pino. En el desarrollo asevera el censor que con esa prueba se demuestra que efectivamente hubo una ruptura del vínculo laboral al reconocérsele pensión de jubilación al demandante, pues en la parte resolutiva se hace mención a su retiro.
Las pruebas obrantes a folios 121, 122 a 136, 165 a 168, demuestran la terminación del contrato de trabajo. La oposición aduce que el recurso no controvierte el pilar de la sentencia referido a la aplicación de los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Como bien lo anota el opositor, el fundamento del Tribunal para revocar la condena al pago de indemnización moratoria dispuesta en primera instancia, consistió en que para que ella proceda de conformidad con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, es menester que se produzca el retiro o despido del trabajador, y en este caso tal presupuesto normativo no se cumple, porque en virtud del Decreto 1750 de 2003, el paso del demandante del Instituto demandado a la E.S.E. Rita Arango Alvarez del Pino, se dio sin ruptura del vínculo laboral.
Ese argumento básico del fallo por su carácter eminentemente jurídico no podía ser planteado en una acusación por la vía fáctica, ni derruido con las pruebas que cita el impugnante esto es las Resoluciones 1125 de 11 de marzo de 2005 y 1365 de 16 de marzo de ese año, pues el Juzgador no desconoció que el demandante hubiera prestado sus servicios en la E.S.E. Rita Arango Alvarez del Pino desde el mes de junio de 2003, sino que entendió se insiste, que la incorporación a esta última entidad se dio por disposición del Decreto 1750 de 2003, sin solución de continuidad.
Se ha de tener en cuenta adicionalmente, que para efectos de controvertir el fallo gravado resulta intrascendente la demostración de la terminación de la relación laboral con la E.S.E. y por ende la eventual moratoria respectiva, por cuanto no fue objeto de apelación la decisión del Juzgado de no emitir pronunciamiento en este proceso sobre las pretensiones alusivas a esa entidad por falta de jurisdicción, en cuanto que, a partir del 26 de junio de 2003, el actor pasó a ser empleado público.
En esas condiciones, la ruptura del vínculo laboral debió ser demostrada por el recurrente pero para el 26 de junio de 2003, como no lo hizo, el principal razonamiento del Tribunal para exonerar de la indemnización moratoria permaneció sin ataque, y se constituye entonces, en soporte de la legalidad de la decisión. Ahora bien, dejando de lado lo anterior se ha de advertir que el criterio del Tribunal está acorde con el sostenido por esta Sala, entre otras en sentencia de 4 de abril de 2006, rad.
N° 26895 citada en el fallo gravado, donde se dijo: “En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: ‘Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.
Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad’.
“No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. “Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.
“La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.
“… “El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral”.
Por las razones primeramente indicadas, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 30 de octubre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso promovido por ABRAHAM DE JESÚS GUARÍN BURITICÁ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la E.S.E. RITA ARANGO ÁLVAREZ DEL PINO. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO