CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. N° 34800 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 34800 Acta No. 80 Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de CARLOS GENES MALO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 14 de marzo de 2007, en el proceso ordinario laboral instaurado por el recurrente contra ECOPETROL S.A..

I.- ANTECEDENTES.- 1.- La parte demandante cuestiona el fallo del Tribunal, por cuanto no accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación convencional por no haber incluido la demandada en el cálculo del promedio salarial del último año, 10.8 días que fueron descontados por la empresa por ausencias laborales, y lo percibido por distintos conceptos convencionales que deben ser tenidos como factores salariales para esos efectos, entre ellos el de alimentación. Así mismo porque no se impuso como consecuencia de lo anterior, el pago de intereses moratorios por mesadas deficitarias y la indemnización moratoria por la no cancelación completa de salarios y prestaciones sociales.

El actor en apoyo de sus pretensiones en la demanda inicial afirmó que prestó servicios a ECOPETROL entre el 25 de junio de 1975 y el 15 de noviembre de 1998, cuando le fue otorgada pensión de jubilación por cumplir los requisitos previstos en la Convención Colectiva. Laboró en horario de pito a pito con un salario básico de $1’005.974; y en lo que aquí interesa, en la corrección de la demanda inadmitida por insuficiencia de poder y por presentar “tachones”, precisó cuáles eran “todas” sus pretensiones, y solicitó reajustar el valor total de la pensión de jubilación “estableciéndola conforme a los salarios realmente devengados, artículo 118 de la C. C. de T., y aplicando el artículo 109 en su parágrafo 3, que establece que la empresa aumentará el monto de esta en un 2.5%, por cada año se servicio que el trabajador haya laborado en la empresa, por encima de los 20 que le dan derecho a la pensión”. 2.- En la contestación de la demanda la entidad se opuso a las pretensiones, manifestó que el suministro de alimentación a través del casino de la Refinería de Cartagena no constituye factor de salario, es simplemente un gasto operativo, adicionalmente las prestaciones sociales del trabajador fueron correctamente liquidadas.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo de 19 de julio de 2004, absolvió a la entidad demandada de todos los cargos. II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que por sentencia de 14 de marzo de 2007, revocó parcialmente la de primera instancia para condenar por concepto de indexación de la indemnización permanente parcial originada en enfermedad profesional a la suma de $7’256.863,oo, y por descuentos de 10.8 días de salario por ausencia a $380.590,oo y la correspondiente indexación cuantificada en $219.693,oo.

La confirmó en todo lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador Ad quem respecto a la alimentación en especie, que “el artículo 59 extralegal contiene una regulación especial para los trabajadores de Cartagena en la cual se insertó lo siguiente: ‘b) El personal de turno de 7: a.m. a 3:00 p.m., el de pito a pito y el de 3:00 p.m. a 11:00 p.m. pagará en la cafetería el valor de un peso ($1.oo) por cada comida que le corresponda’”.

Añade que en la contestación de la demanda se acepta que el actor era trabajador de pito a pito. Luego de transcribir los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, apuntó que “es válido acordar que el subsidio alimenticio que se les da a los trabajadores carece de incidencia salarial. Pero tal acuerdo, consagrado en el literal a) de la norma en estudio, no se extiende al literal c) que se ocupa de figura distinta y que no contiene aclaración alguna en ese sentido.

“Por lo demás, el suministro de alimentación a precio exiguo, en caso de haberse dado, por reunir las calidades de ordinaria y permanente debió entenderse como parte de la retribución del servicio, pues solo tienen derecho a ella quienes se encontraban laborando. En suma, debe concluirse que tal suministro tuvo connotación salarial. “Pero es igualmente cierto que no se estableció el valor del suministro, pues no se determinó cual fue su valor mensual o anual.

“Y es que el suministro, como ya se anotó, se da únicamente en los días en que el trabajador laboró y compró la comida a un precio reducido, y en la medida de la diferencia entre lo pagado y el precio real de la alimentación. “Por ello no es suficiente con saber cual es el valor de la ración alimenticia, sino el número de raciones que el trabajador consumió durante el último año. Guarismo que no se debe asimilar a los tenidos en cuenta para determinar las cesantías, ya que en la determinación de monto de esta última prestación se tienen en cuenta las vacaciones, los dominicales y festivos, que no se pueden tener en cuenta al momento de determinar el valor de lo suministrado por concepto de alimentación.” Frente al descuento de 10.8 días por concepto de ausencias, sostuvo el Tribunal que éste se cuantificó en el documento de cálculo de la pensión en $380.590,oo, y agrega que “no se probó en el plenario que se hubiesen dado las tales ausencias, siendo de cargo de la demandada, quien debe justificar tal reducción …”.

Como la parte actora solicitó adición de la sentencia por no haberse ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación por el anterior concepto, el Sentenciador Ad quem en auto de 18 de julio de 2007, negó el pedimento argumentando fundamentalmente que en la corrección de la demanda inicial se modificó la totalidad del capítulo de peticiones y “los reajustes pensionales solicitados en la enmienda en comento nada tienen que ver con el no pago de los salarios durante 10.8 días por supuestas ausencias”.

En el escrito en que por disposición del A quo se corrigió el libelo y en el que se pidió “Condénese a reajustar el valor total de la pensión de jubilación, estableciéndola conforme a los salarios realmente devengados, artículo 118 de la CC. De T. y aplicando el artículo 109 en su parágrafo 3, que establece que la empresa aumentará el monto de esta en un 2.5%, por cada año de servicio que el trabajador haya laborado en la empresa, por encima de los 20 que le dan derecho a la pensión”, se hizo referencia a reajustes pensionales que nada tienen que ver con el no pago de salarios durante 10.8 días por supuestas ausencias.

En la primera audiencia se adicionó la demanda y tampoco en esta última oportunidad hay referencia alguna al reajuste de la pensión jubilatoria, como consecuencia del descuento de 10.8 días de salario por pretendidas ausencias. III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica.

Solicita que la Corte case la sentencia revocándola parcialmente, para condenar a la demandada al reajuste de la pensión de jubilación, al pago de las diferencias causadas y a intereses moratorios. Igualmente, se imponga el pago de los salarios moratorios del artículo 65 del C.S.T., “por la mora en el pago de los salarios y prestaciones”.

Con tal fin formuló un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por vía indirecta “por la apreciación errónea de las pruebas del proceso, y con ello violó los artículos 65, 127, 249, 260 del CST., en relación con los numerales 1° y 7° del artículo 59 del mismo estatuto; y los anteriores relacionados con los artículos 1, 13, 27, 55, 57 (numeral 4°) y 127 del CST; 63 del C. Civil ‘con la analogía supletoria dispuesta en el 19 del C.S.T.”.

Cita como errores de hecho: “1. Dar por no demostrado, estándolo, que el salario promedio del último de servicios devengado por el actor, y hábil para la liquidación de la pensión ascendía a la suma $1’617.437,83 el cual fue obviado por los juzgadores de 1ª y 2ª instancia para efectos de establecer el monto de la pensión de jubilación. “2.

Dar por no demostrado, estándolo, que se solicitó el reajuste de la pensión de jubilación y la condena por (sic) de pagar las diferencias en las mesadas pensionales más los intereses moratorios sobre tales sumas. “3. Dar por demostrado, no estándolo que de las liquidaciones de prestaciones sociales y salario que la demandada obró en todo momento de buena fe.

“4. Dar por no demostrado, estándolo el valor de la ración de alimentos (salario en especie), y el suministro diario del mismo”. En la demostración sostiene el recurrente que el Tribunal en el auto que no accedió a la adición de la sentencia, dijo que no condenó al reajuste de la pensión de jubilación por el no pago de salarios durante 10.8 días por supuestas ausencias, porque entendió que en la enmienda de la demanda inicial se solicitó el ajuste pensional en relación con el artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo y el artículo 109 parágrafo 3°, relativos al incremento de la pensión “en un 2.5% por cada año de servicios del trabajador que haya laborado en la empresa, por encima de los 20 que le dan derecho a la pensión”, más no por el no pago de salarios durante 10.8 días.

El error del Tribunal estuvo en interpretar la coma como si hubiera sido conjuntiva, cuando fue disyuntiva. En efecto, se pidió la reliquidación de la pensión por no incluir todos los salarios, por la injerencia de las primas del artículo 118 de la convención colectiva y por la no aplicación del artículo 109 convencional. No se subordinó la reliquidación a las últimas dos circunstancias sino “respecto a los salarios devengados realmente, debió entenderse todos los salarios, porque no se escindió la pretensión y siempre se ha expresado que esta abarca todos los salarios hábiles para definir la pensión”.

Conforme a los folios 33 y 36 el salario tomado fue inferior al realmente devengado, por lo que debió procederse al reajuste. Ante la liquidación deficitaria proceden los intereses moratorios, al no existir poder liberatorio en los pagos efectuados y cita la sentencia de la Corte Constitucional C-367 de 1995. El Tribunal no obstante que encontró que al actor no se le pagaron 10.8 días de salario, estimó que no había lugar al pago de sanción moratoria “por estar probado en el plenario con la liquidación de prestaciones y el pago de salarios que la demandada obró en todo momento de buena fe”.

Esto es contradictorio frente a la misma afirmación que hace el Tribunal en el fallo atinente a que la demandada no probó las razones de su actuar, entonces “no existió ninguna justificación para el descuento de $380.590, y en razón de esa deducción ilegal, procedía la condena a la sanción moratoria…”. En el hecho octavo del libelo se hizo referencia al descuento de los 10.8 días y la respuesta de la demandada fue negar el hecho, y en las documentales que ella misma aportó se observa que el descuento sí se efectuó. En cuanto a la no inclusión del salario en especie como factor para determinar cesantías, por no haberse demostrado su valor mensual, ni las oportunidades en que el actor las recibió, “existe error en la valoración de la prueba”, por cuanto en la liquidación de prestaciones sociales definitiva se dice que durante la permanencia en la empresa se suministró alimentación y como lo informa la Convención es una ración por día de trabajo, como la jornada del trabajador fue de pito a pito, la alimentación se dio en los días en que laboró en el último año. La oposición por su parte señala que no incurrió el Tribunales los yerros que le endilga la censura, y resalta las equivocaciones de técnica que en su sentir presenta el recurso.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Para la Corte el único cargo que se eleva contra el fallo del Tribunal, presenta graves deficiencias de técnica que imposibilitan su estudio de fondo. De un lado, en el alcance de la impugnación se solicita la casación parcial de la sentencia gravada y su revocatoria, lo cual resulta contradictorio, pues una vez casada la sentencia o parte de ella, lo que haya sido objeto de la decisión desaparece del mundo jurídico; por lo demás, no precisa el censor la actuación que el Tribunal de Casación ha de seguir en sede de instancia, si confirmar, modificar o revocar el fallo del Juzgador A quo, lo cual se precisa dada la naturaleza rogada del recurso extraordinario.

De otro lado, la proposición jurídica tiene un defecto insalvable, por cuanto no obstante que se reclaman beneficios de naturaleza convencional omitió el recurso la invocación del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que constituye el soporte legal de las prerrogativas que emanan de la convención colectiva. Por lo demás, dejando de lado los dislates técnicos mencionados, no encuentra la Corte yerro manifiesto de apreciación en el entendimiento del Tribunal de la pretensión de la parte actora en la corrección del libelo inicial, por cuanto del contexto de la misma resulta razonable inferir que la reliquidación pensional se hacía derivar de la no aplicación de las cláusulas 118 y 109 de la Convención Colectiva y no del descuento de los 10.8 días por ausencias laborales.

Se ha de precisar que en la enmienda de la demanda el actor fue claro al afirmar que “vengo a corregir la demanda de la referencia, conforme a la motivación del auto que inadmitió, y para su mayor claridad transcribo todo el acápite de Pretensiones”; así las cosas, se entiende que el pedimento de reajuste pensional quedó como se determinó en esa oportunidad, teniendo en cuenta además que en la primera audiencia de trámite tampoco se hizo referencia a la reliquidación pensional por ese motivo (fl. 233).

Y en cuanto a la prueba que contiene la liquidación de prestaciones sociales definitivas, que es la única respecto de la cual el censor cumple el requisito de acusarla de manera específica por error de apreciación como lo exige el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo cierto es que no muestra con la contundencia que se exige en este recurso extraordinario lo realmente percibido por el trabajador como salario en especie, por lo tanto no se desvirtuaría la aserción del fallador de segundo grado de que “no se estableció el valor del suministro”.

Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.

Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías. Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley.

Por las razones primeramente indicadas, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 14 de marzo de 2007, en el proceso instaurado por CARLOS GENES MALO contra ECOPETROL S.A..

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 34800 Estoy de acuerdo con la decisión adoptada pero debo aclarar que en mi opinión no era indispensable incluir en la proposición jurídica del cargo el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, porque los derechos laborales que en la demanda inicial se pidió que fueran reliquidados no tenían su fuente exclusiva en la convención colectiva de trabajo.

En efecto, en la demanda se reclamó la reliquidación de las sumas liquidadas por concepto de las primas de servicios, de vacaciones, de antigüedad y convencional de junio, las vacaciones, y las cesantías, entre otros derechos. Por esa razón, de acuerdo con lo establecido en el artículo 51-1 del Decreto 2651 de 1991, transformado en legislación permanente por disponerlo así el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, bastaba que la acusación señalara “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”.

Y ese requisito se cumplió al ser citado el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece el derecho al auxilio de cesantía, cuyo reajuste se demandó, de modo que la proposición jurídica estuvo correctamente integrada. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA