CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 34798 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 34798 Acta No. 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S. A. ESP “TELEBUCARAMANGA” contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, de fecha 21 de septiembre de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por DIEGO PICÓN MORALES.
I.
ANTECEDENTES Diego Picón Morales demandó a la recurrente, en lo que interesa al recurso extraordinario, para obtener el reintegro como Reparador Líneas Telefónicas y el pago de sueldos con aumentos convencionales, las prestaciones sociales legales y extralegales, como primas legales, semestral, de antigüedad y de navidad, indexados, las cotizaciones para pensión y salud, sin solución de continuidad.
En apoyo de esas súplicas, afirmó que se vinculó a la demandada el 1 de febrero de 1996, en el cargo de Reparador Líneas Telefónicas, y que devengaba un sueldo básico de $950.890,oo; que el 10 de junio de 2003 fue despedido junto con los demás miembros de la junta directiva de la Unión Sindicato de Trabajadores de las Comunicaciones “USTC”, con pretermisión del trámite administrativo laboral previo para establecer su presunta responsabilidad en un cese ilegal de actividades, sin autorización de la Dirección de Trabajo de Santander; que las cláusulas sexta y séptima de la convención colectiva de trabajo 2000-2002 y 2002-2003 tienen pactada la estabilidad laboral y que los perjuicios morales y materiales los estima en $33’000.000,oo.
La demandada se opuso; admitió la vinculación, el cargo y el último salario, y respecto de los extremos temporales aseveró que lo fueron entre el 1 de octubre de 1997 y el 29 de julio de 2003, y que la relación estuvo regida por el derecho privado, como lo establece la Ley 142 de 1994; negó algunos hechos y de los restantes adujo que no son ciertos como están redactados.
Invocó las excepciones de prescripción, pago y compensación (folios 97 a 114). El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, en sentencia de 6 de septiembre de 2006, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandante y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la revocó para, en su lugar, condenar al reintegro impetrado con el pago de los salarios dejados de percibir, incrementados en los porcentajes legales, las cesantías y las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral dejadas de aportar.
El ad quem arguyó que se debe definir si la decisión patronal de despedir al demandante se ajustó a lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 65 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, por la terminación del contrato de trabajo debido a la participación activa del trabajador en un cese de actividades el 24 de enero de 2003, declarado ilegal, pues así se expresó en la comunicación de 29 de julio de 2003 (folio 33), cuyo texto reprodujo.
Aseveró que la Resolución E-132 de 7 de julio de 2003 (folio 35), que definió sobre la investigación del cese de actividades realizado por los trabajadores de la demandada el 22 y 24 de enero de 2003, encontró que “se presume que existió participación de los miembros de la Junta Directiva de la organización UNION SINDICAL DE TRABAJADORES DE LAS COMUNICACIONES USTC Bucaramanga, pero no está claro su grado de participación”;
“recordó a la Corte Suprema de Justicia, cuando al examinar el punto concluyó que “el empleador sólo puede despedir al trabajador cuando la conducta asumida por éste, durante el cese de actividades declarado ilegal, fue activa”; y que “Con base en estos razonamientos, dispuso “No intervenir en los despidos efectuados por la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA”; reprodujo un fragmento de la sentencia de la Corte de 9 de marzo de 1998, radicación 10354, y explicó que “Significa lo anterior, que en presencia del factor de intervención en el cese de actividades ilegal que se atribuye al demandante y la falta de definición por parte de las autoridades del trabajo del grado de participación que este tuvo en el movimiento, resulta necesario determinar la clase, origen o naturaleza de ella para resolver si el implicado merece o no la aplicación del despido autorizado en el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, pues si no ha tenido una participación activa no hay lugar a aplicarle la medida.” Narró lo que adujeron los testigos Martha Azucena Mejía Camacho (folios 406 a 409), José Luis Botia Roa (folio 357), Edgar Alejandro Badillo Suárez (folio 360), George Elbert Sinuco Rincón (folio 363) y Roberto Pinto Alba (folio 369), y de ellos dedujo “que se puede apreciar que ninguno de los mismos nos indica en forma concluyente el grado de participación del señor DIEGO PICON MORALES en el cese de actividades del día 24 de enero de 2003, el cual fue declarado ilegal por el Ministerio de Protección Social.” Expresó que “La deficiente actividad procesal desarrollada por la parte demandada para demostrar la participación activa del trabajador DIEGO PICON MORALES durante los hechos ocurridos en la tarde del día 24 de enero de 2003, nos permiten arribar a la conclusión que la entidad demandada no demostró que el trabajador participó en forma activa en el cese de actividades”, por lo que le asiste razón al demandante para demandar la revocatoria de la sentencia del Juzgado y, en su lugar, condenar al reintegro por orden judicial, lo que ha sido materia pacífica y constante de la jurisprudencia, y reprodujo el texto de las consideraciones de la sentencia de 11 de marzo de 1985, radicación 8857.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con esa intención propuso un cargo, que produjo réplica. CARGO ÚNICO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 65 inciso segundo de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 450 del Código Sustantivo del Trabajo, 174, 175, 177, 178, 181, 183, 187, 251, 252, 253 y 264 del Código de Procedimiento Civil, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 29 y 53 de la Constitución Política.
Señala como errores manifiestos de hecho: 1.-No dar por demostrado, estándolo, que el demandante participó activamente en los ceses de actividades el 22 y 24 de enero de 2003, declarados ilegales. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que el Ministerio de la Protección Social determinó que los miembros de la junta directiva del sindicato participaron activamente en los ceses de actividades de 22 y 24 de enero de 2003. 3.-No dar por demostrado, estándolo, que la prueba testimonial demuestra que el actor participó activamente en los ceses de actividades de 22 y 24 de enero de 2003. 4.-No dar por demostrado, estándolo, que la participación activa del demandante “en el cese de actividades desarrollado el 24 de enero de 2004 (sic), está probada con un video donde aparece la camioneta que le fuera entregada por la empresa empleadora como herramienta para facilitar la prestación del servicio, con otros 12 vehículos estacionados en horas laborales en sitio diferente al del cumplimiento de las obligaciones laborales como es la calle 36 con carrera 15 de la ciudad de Bucaramanga, dirección coincidente con la sede administrativa de la Empresa, donde se desarrollaban las protestas propias del cese de actividades.” 5.-No dar por demostrado, estándolo, que la participación activa del actor en los ceses de actividades está demostrada con el acta de la Inspectora de Trabajo de 24 de enero de 2003, pues allí está consignado que el vehículo de placa OSA 607 estaba haciendo parte del mitin y no cumpliendo la actividad asignada en ese día. 6.-No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador, en las horas de los ceses de actividades, incumplió su obligación de reparar líneas telefónicas en la zona norte de la ciudad, como lo acredita la ubicación de su vehículo en calle 36 con carrera 15, contiguo a las instalaciones de la empresa, según el acta de constatación del cese parcial de actividades. 7.-No dar por demostrado, estándolo, que el 24 de enero de 2003 todos los trabajadores responsables de los vehículos ubicados en la calle 36 participaron activadamente en el cese de actividades, según video apreciado en audiencia pública. 8.-No dar por demostrado, estándolo, que en la diligencia de descargos el actor no supo explicar por qué su vehículo se hallaba en la zona centro de la ciudad y no prestando el servicio en la zona norte. 9.-No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no reportó a la central la reparación de líneas telefónicas en los períodos en que hubo ceses de actividades el 22 y 24 de enero de 2003.
Afirma que fueron erróneamente apreciados la carta de 29 de julio de 2003 (folios 159 y 160), la Resolución E-132 de 7 de julio de 2003 (folio 177 y siguientes), el acta de constatación de cese de actividades de 22 de enero de 2003 (folio 128), el acta de constatación de cese de actividades de 24 de enero de 2003 (folio 130 y siguientes); la Resolución No. 841 de 14 de abril de 2003 (folio 125 y siguientes), la Resolución No. 1874 de 14 de julio de 2003, la relación de responsables de vehículos (folios 144 y 145), el acta de descargos (folio 150 y siguientes) y el acta de inspección ocular sobre videoteca aportada por el Departamento de Policía Santander.
Para su demostración fustiga al Tribunal por haber inferido que no se demostró en el proceso la participación activa del demandante en los ceses de actividades de 22 y 24 de enero de 2003, por estimar que ello no se corresponde con la realidad procesal y probatoria, porque a folio 150 obra el acta de la diligencia de descargos en la que el trabajador declaró que prestó sus servicios habituales de reparador de la zona norte de la ciudad, lo que está desvirtuado con el folio 150 en donde aparece el acta de constatación del cese de actividades de 24 de enero de 2003, en la que está consignado que el vehículo de placa OSA 607, asignado al demandante, se hallaba en el lugar de las protestas en la calle 36 con carrera 15, muy lejos de la zona norte donde el trabajador debía prestar sus servicios personales.
Arguye que a folio 145 milita la prueba en la que el director de la zona norte le informa al subgerente administrativo de la empresa que el vehículo de placa OSA 607 se había asignado a Diego Picón, y de la diligencia de descargos de folio 150 se advierte que cuando se le cuestionó, respondió que “De pronto estaba haciendo alguna vuelta en el edificio, algún cheque del subsidio o una certificación laboral no recuerdo, y cuando se le preguntó con cuál persona del edificio habló para solicitar el cheque o la supuesta certificación, respondió que no se acordaba”.
Asevera que a folio 148 obra el memorando del subdirector de la zona norte con las planillas de reporte de trabajo del demandante, “de los días 22 y 24 de enero de 2003, en las que se expresa que el 22 de enero a las &:48 PM se realizó una reparación y el 24 a las 10:36 AM, 10:37 AM, 10:46 AM, y 2:07 PM se reportaron daños sin embargo en las horas de la tarde en las que se adelantaron los ceses de actividades, no se encuentran reportes de actividades atendidos por el trabajador”; y que a folio 406 aparece el acta de la cuarta audiencia de trámite en la que se proyectó el video grabado por las cámaras de la policía, y la constancia de que las imágenes corresponden a las 15 y 24 de la tarde de 24 de enero de 2003, de la calle 36 con carrera 15, de la visualización del edificio y de la presencia de no menos de 10 vehículos estacionados de Telebucaramanga, con 2 escaleras en su parte superior, y de 50 personas, algunas con uniformes de la demandada, en cese de actividades, y que el vehículo OSA 607, asignado al actor, se hallaba en ese lugar.
Explica que ni en la diligencia de descargos de folio 150, ni en las otras pruebas, el accionante pudo probar, como le correspondía, según la carga de la prueba, la realización de su actividad laboral en las horas en que se hizo el cese de actividades ilegal, y que el Ministerio de la Protección Social, en la Resolución 132 de 7 de julio de 2003, expresó: “Del material probatorio recaudado y tenido en cuanta (sic) se presume que existió participación de los miembros de la Junta Directiva de la Organización Unión Sindical de Trabajadores de las Comunicaciones USTC Bucaramanga en el cese de actividades realizado los días 22 y 24 de enero de 2003…” LA RÉPLICA Sostiene que el Ministerio de la Protección Social se abstuvo de intervenir por no contar con elementos probatorios para deducir el grado de participación de los trabajadores en el cese de actividades declarado ilegal, razón por la cual a la demandada le correspondía demostrar la justa causa dentro del proceso ordinario laboral, dado que no lo logró ante las autoridades administrativas, tema que ya fue resuelto por la Corte en la sentencia de 13 de septiembre de 2005, radicación 24486, cuyo texto reproduce.
Arguye que los medios de convicción nada dicen sobre su participación en el cese ilegal de actividades de los días 22 y 24 de enero de 2003, y que “¿La conducta de parquear el vehículo frente a las instalaciones de la empresa constituye participación activa en el cese de actividades, es equiparable a promover, dirigir u orientar el cese de actividades? La respuesta objetivamente es no”, por lo que estima que el cargo propuesto por la empleadora está llamado al fracaso.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura reprocha que el Tribunal hubiera apreciado equivocadamente las pruebas recaudadas para concluir de ello que no estaba plenamente probada la participación activa del demandante en los ceses de actividades de 22 y 24 de enero de 2003, declarados ilegales por el Ministerio de la Protección Social. Importa precisar que el juzgador de segundo grado, luego de copiar apartes de la sentencia de esta Sala del 9 de marzo de 1998, radicado 10354, concluyó que “…la entidad demandada no demostró que el trabajador participó en forma activa en el cese de actividades del día 24 de enero de 2003, declarado ilegal por el Ministerio de la Protección Social”.
Al respecto, examinados los medios de convicción allegados al informativo, se observa objetivamente lo siguiente: 1.-De la carta de terminación del contrato de trabajo, de 29 de julio de 2003, no dice la recurrente qué es lo que ese juzgador extrajo de ella con error, lo cual deja a la Corte sin el referente necesario para realizar el análisis pertinente. 2.-De la Resolución E-132 de 7 de julio de 2003, en la que se consignó que “Del material probatorio recaudado y tenido en cuenta se presume que existió participación de los miembros de la Junta Directiva de la Organización Unión Sindical de Trabajadores de las Comunicaciones USTC Bucaramanga en el cese de actividades realizado los días 22 y 24 de enero de 2003”, (folio 27, cuaderno de la Corte), no es posible derivar la participación activa del demandante en ese paro laboral, porque allí sólo se hace referencia genérica y presunta a miembros de la organización sindical, sin indicar nombres, de modo que no se equivocó el Tribunal cuando hizo suya la expresión de la Coordinadora del Grupo, Trabajo Empleo y Seguridad Social del Ministerio de la Protección Social, cuando explicó que “no está claro su grado de participación” (folio 458). 3.-El acta de la diligencia de descargos (folios 150 a 152), da noticia de que el demandante negó haber participado en el cese de actividades referido.
La circunstancia de que allí no se hubieran dado explicaciones satisfactorias al hecho de que el vehículo asignado al actor se encontrara en el lugar de las protestas, muy lejos de la zona norte donde debía prestar sus servicios, no es razón que permita inferir que en realidad hubo una participación activa en el cese colectivo de actividades, en los términos que echó de menos el Tribunal, esto es, aquellos que la jurisprudencia reclama para que se pueda despedir a un trabajador por su participación en cese de labores sin autorización del Ministerio de la Protección Social.
Importa precisar, en efecto, que la Sala ha considerado, en torno al grado de participación en un cese ilegal de actividades como causa de terminación del contrato, lo que a continuación se transcribe: " el despido fundado en un cese de actividades declarado ilegal, permite distinguir tres situaciones: "a) La del trabajador que participa activamente, promoviendo, dirigiendo u orientando el cese de actividades;
"b) La del empleado que toma parte en la suspensión de labores en forma pasiva y simplemente como consecuencia de su obligación de acatar la decisión mayoritaria que ha optado por la huelga. Es el caso de quienes terminan involucrados en el movimiento sin desearlo e incluso a pesar de haber intervenido disidentemente; "c) La de quienes, declarada la ilegalidad de la suspensión de labores, persisten en ella, no regresan a sus actividades o no acatan la orden de reiniciación de los trabajos.
La persistencia no admite distinción sobre el grado de activismo del trabajador implicado en ella. "Ello significa que la participación puede tener diversos orígenes y distintas expresiones, ubicándose en sus extremos la del activista que promueve o dirige el cese de actividades y la del empleado que simplemente acepta la decisión mayoritaria que dispone la suspensión de actividades.
"Dentro de tales nociones, la del participante activo y la del aceptante pasivo o por inercia, hay profundas diferencias en todos los órdenes y naturalmente el tratamiento normativo no puede ser igual. "Por ello la distinción correspondiente es necesaria para evitar una aplicación indiscriminada de lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo que podría conducir a decisiones patronales inequitativas y contrarias al espíritu sancionatorio de la norma que obviamente puede orientarse en contra de la conducta que merece tal efecto punitivo.
Por tanto, la ' libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado ', en la suspensión de labores no puede tomarse literalmente sino referida a quienes hubieren tenido parte activa en ella”. (Gaceta Judicial, Tomo CLXXXVI, Vol. II, Págs. 1647 a 1649). Lo anterior significa, en los términos de la citada sentencia, que la participación activa implica, promover, dirigir u orientar el cese de actividades, y es claro que esa participación no puede derivarse del acta de descargos. 4.-Pese a que en el acta de constatación (folios 130 y 131) se dejó constancia de que en la calle 36 No. 14-71 se hallaban estacionados vehículos de la empresa entre los cuales estaba el de placas OSA 607, asignado al actor (lo que también se prueba con el documento de folio 145), esa circunstancia, por sí sola no demuestra la participación activa del trabajador en ese hecho, en las condiciones arriba exigidas. 5.-El acta de la continuación de la cuarta audiencia de trámite, de 28 de junio de 2006 (folios 406 a 409), da cuenta, como lo aseveró el ad quem, de que “en autos se cuenta con el testimonio de la señora Martha Azucena Mejía Camacho (folios 406 a 409) quien indica que según acta realizada por el Ministerio de la Protección Social de fecha 24 de enero de 2003, por medio de la cual se constató el cese de actividades en las instalaciones de TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P, se pudo comprobar que el vehículo de placas OSA-607, asignado al señor DIEGO PICON MORALES, se encontraba estacionado frente a las instalaciones de TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P., en el momento en que se realizaba el cese de actividades y que los vehículos de la empresa se asignan a ciertos trabajadores de nivel operativo como una herramienta de trabajo para desempeñar sus labores, pero: “la imagen del señor DIEGO PICON MORALES no se aprecia en el video proyectado en la presente diligencia como equivocadamente lo manifesté en la diligencia testimonial que rendí en fechas anteriores en este Juzgado, en la cual a la pregunta de si el señor DIEGO PICON MORALES se apreciaba en la (sic) imágenes del video, manifesté equivocadamente que sí y que de forma activa, con micrófono en mano cuando en realidad él no se aprecia en las imágenes” (folio 459).
Es claro, entonces, que lo que allí obra es una declaración que por la circunstancia de haberse recibido en una diligencia de inspección judicial, no pierde su carácter de prueba testimonial que, como es sabido, no es hábil en la casación del trabajo para fundar un error manifiesto de hecho, salvo que previamente se haya demostrado uno con base en los medios de prueba calificados.
No obstante, no cabe duda de que allí se afirmó que el demandante no aparece en el video proyectado en esa diligencia. 6.- Es cierto que el documento de folio 148 no permite acreditar con total claridad que en las horas en que se realizó el cese de actividades no aparecen reportes de actividades por el trabajador demandante, pues no existe ningún elemento de juicio sobre el particular ya que tan sólo dan cuenta de unos reportes y que fueron reparados por “el reparador”, lo que no permite concluir lo afirmado por la censura, pues el hecho de que no aparezcan reportes del demandante no significa forzosamente que no estuviere trabajando, ni, mucho menos, que se encontrara participando de manera activa en dicho cese.
Así las cosas, la censura no logra destruir los argumentos en los que el juzgador de segunda instancia fincó su conclusión, de que “la entidad demandada no demostró que el trabajador participó en forma activa en el cese de actividades del día 24 de enero de 2003, declarado ilegal por el Ministerio de Protección Social” (folios 459 y 460), y en ese sentido la sentencia atacada habrá de mantenerse incólume, merced a la presunción de legalidad y acierto con la que viene precedida al ambiente de la casación, puesto que la culminación de un proceso, con una sentencia amparada con el sello de tino y acomodo al ordenamiento jurídico, es el antecedente basilar de la casación, cuya naturaleza jurídica es la de ser un recurso extraordinario, dado que la superación de las dos instancias comporta para el recurrente la carga de quebrar esas presunciones.
Por ello, esta Sala de la Corte proclamó en sentencia de 29 de septiembre de 2004, radicación 23496, lo que a continuación se transcribe: “Al respecto, se ha reiterado con insistencia que quien acude al recurso extraordinario asume la carga ineludible de desquiciar todos los soportes de la sentencia cuya anulación pretende, pues la decisión se mantiene incólume con uno solo de ellos que logre sostenerse, dada la presunción de acierto y legalidad de que están revestidos todos los fallos judiciales frente a este medio excepcional de impugnación.” De otra parte, establecer si corresponde al demandante, “según la carga de la prueba”, como lo afirma la recurrente, “la realización de su actividad laboral en las horas en que se realizó el cese ilegal de actividades”, es asunto que exige razonamientos jurídicos que atañen a la institución procesal denominada carga de la prueba, que son extraños a la vía indirecta de violación de la ley, escogida para el ataque en casación. El cargo, por ende, no prospera.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, de fecha 21 de septiembre de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por DIEGO PICÓN MORALES contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. Como hubo oposición, las costas del recurso extraordinario serán asumidas por la recurrente.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ 2 2