Proceso No 31073 CASACIÓN 34791 HERMES EDUARDO ORTEGA VIDAL CASACIÓN 34791 HERMES EDUARDO ORTEGA VIDAL Proceso No 34791 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 413 Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010). VISTOS Mediante sentencia del 26 de enero de 2010, el Juez 21 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá condenó al señor Hermes Eduardo Ortega Vidal como autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, le impuso 210 meses de prisión, y el mismo término como pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La defensa apeló la decisión. El 13 de mayo de 2010 el Tribunal Superior de la misma ciudad la confirmó. El defensor interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre los presupuestos lógicos y argumentativos de la demanda presentada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Entre finales del año 2007 hasta principios de julio de 2008, el señor Hermes Eduardo Ortega Torres, exigió a su hija Laura Marcela Ortega Torres, sostener relaciones sexuales con él, intimación que aquella atendió, de un lado, por el temor y el maltrato general que su padre tenía con la familia, y lo otro, porque fue la forma sugerida de perdonarle las mantenidas con su novio. 2.

El 14 de agosto de 2008, ante el Juzgado 4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía imputó a Hermes Eduardo Ortega Torres el delito de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo con incesto, previsto en los artículos 205, 211 numeral 5 y 31 del Código Penal. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. 3.

El 2 de septiembre de 2008, el ente investigador presentó el escrito de acusación. El proceso correspondió al Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante quien se celebró la audiencia de formulación de acusación, escenario en el que el acusado se allanó al cargo por el delito de incesto, por lo que se dispuso la ruptura de la unidad procesal y el adelantamiento de este trámite por la vía ordinaria.

Luego se profirieron las sentencias ya señaladas. LA DEMANDA 1. Con apoyo en la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004 (nulidad) formula un único reproche. Como normas violadas cita el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 457, 8, 118 y 125 del Código de Procedimiento Penal. El sustento: El nuevo defensor asegura que la casación es procedente para hacer efectivo el derecho al debido proceso en su manifestación de defensa técnica del acusado conforme los mandatos del artículo 29 de la Constitución “ en cuanto tiene que ver con, falta de una defensa técnica, por desconocimiento, omisión en la solicitud y práctica de pruebas y en la interposición y sustentación de recursos, falta de actividad, falta de de diligencia ”, por parte de quien le precedió en idéntica tarea.

Los desarrolla así: 1. Falta de defensa técnica en el desarrollo de la audiencia de juicio oral. Al respecto, considera que la ilógica e irregular intervención del abogado, sus escasas intervenciones, y el desconocimiento de la técnica del juicio oral en el sistema penal acusatorio, desvertebraron un juicio justo. Las razones: (i) Alegato inicial: una u otra estrategia de defensa conllevan una estricta planificación, una actitud proactiva y diligente en aras de controvertir las pruebas, interrogar y contrainterrogar, labores que considera no fueron ejecutadas por el togado y son las que sirven de fundamento para la súplica de la demanda.

Concurrió un palmario error procesal en su postura, toda vez que no se entiende cómo si planteó que “ demostrará que el acceso carnal no se llevó a cabo, que dichas relaciones fueron consentidas, tuvieron un acuerdo de voluntades y por ende demostrará que existe una duda en la comisión del delito de acceso carnal y solo se llevó a cabo un delito de incesto”, no se vislumbró por qué medios pretendía lograrlo; si era a través de la versión del acusado, quien no obstante haber renunciado al derecho a guardar silencio no fue convocado a declarar.

La defensa anunció en la audiencia preparatoria los testimonios de Emigdia Martínez y Jorge Urrego, sin embargo, inexplicablemente renunció a su práctica. Frente a su incidencia, infiere que se es evidente en la medida en que los juzgadores de instancia desarrollaron la tesis de responsabilidad en contra del procesado con apoyo exclusivo a lo expuesto por la Fiscalía, al no existir controversia en la contraparte; tan importante se ofrecía, que el mismo procesado en el recurso de apelación demandó violación al derecho de defensa, pero su ignorancia le impidió una debida presentación, lo que conllevó su desatención por parte del Tribunal; desconoció el juzgador que su postulante no era abogado y por ello, con inclemencia le fue negado lo pedido.

En el título que denominó trascendencia del error en la violación del debido proceso significó que si la actividad defensiva hubiera sido correctamente orientada, “… y por sobre todo se hubiera intentado la realización o práctica de las que fueron pedidas, escasos dos testimonios que no fueron recepcionados, otra hubiera podido ser la suerte del juicio ”; no obstente, el letrado consideró que bastaba con su sola postura, con total desconocimiento que en el sistema se “ prueba probando ”.

Aun cuando acepta que guardar silencio puede constituir una estrategia, ello es reprochable en su sentir, pues la falta absoluta de medios de convicción le brindó la oportunidad a la Fiscalía de presentar en solitario sus planteamientos sin que fueran refutados, por lo que advierte la orfandad en que quedó el procesado, pues fue a éste a quien le correspondió oponerse, tarea que ha debido realizar su abogado.

Sin embargo, nada de ello le mereció significación a los juzgadores. Si hubiese existido actividad del letrado y conocimiento de las disciplinas jurídicas, no habría tenido el acusado necesidad de intervenir y el juzgador hubiere contado con distintos elementos de juicio. Con el propósito de soportar su tesis cita jurisprudencia de la Sala.

Concluye, la clara indefensión del acusado; ante la falta de recursos tuvo necesidad de acudir a un defensor público, funcionario a quien descalifica y de quien afirma que únicamente podrá denominársele público pues carece de la primera cualidad; no existió materialidad en la defensa tan sólo fue formal; su permanencia precaria, resulta fácil denominarla de fábula, anecdotaria o fantasiosa.

(ii) “ No presentó en juicio pruebas que acreditaran una versión distinta de los hechos presentados por la fiscalía ”. Si en la audiencia preparatoria la defensa solicitó la recepción de los testimonios de Emigdia Martínez y Jorge Urrego, con quienes pretendía demostrar situaciones de convivencia de la familia, e igual hacer uso del contrainterrogatorio de los testigos y peritos, sería entonces esa la prueba con la que iría a juicio.

Considera, que a más de que no advierte la finalidad de dichos testimonios y que ninguna otra prueba se aportaría en orden a desvirtuar la tesis de la Fiscalía, en forma inexplicable, el anterior defensor renunció a su práctica. Estos sucesos, lo único que demuestran es que el togado no estaba preparado para la audiencia preparatoria, y tan cierto es que invocó su aplazamiento, solicitud que no fue atendida, por lo que se le concedieron entonces cinco minutos; se interroga el demandante extraordinario, ¿si cinco minutos resultan suficientes para preparar un debate?, Aclara que sin pretender suplantar el rol de quien lo antecedió, el aporte de pruebas, tal vez el dicho del acusado, en su sentir, se hubiese ofrecido imprescindible para desvirtuar o comparar el de la víctima.

Resalta que la versión del procesado le hubiera permitido hablar en su favor, defenderse; sin embargo no lo permitió, lo que se tradujo en privarlo de su principal herramienta de defensa. Prosigue: si el letrado pretendía demostrar que existía acuerdo entre acusado y víctima, si esa era la teoría del caso, se le imponía estar pendiente del testimonio directo de aquélla; esclaro que cuando el procesado hizo uso del contrainterrogatorio, aquél quería decir algo, por lo que lo propio hubiera sido solicitarlo.

Finalmente, destaca que no se explica cómo lograron los juzgadores analizar la entrevista de la víctima cuando el audio es “ inteligible ”, sin que tal circunstancia hubiera sido puesta de presente en el recurso. En un acápite que denominó incidencia de los errores procesales considera que las irregularidades técnicas advertidas permitieron construir un juicio de responsabilidad basado únicamente en el dicho de Laura Marcela Ortega Robles y su madre Nidia Robles, sin que existiera prueba alguna para contraponerlo.

(iii) La defensa no agotó la técnica del contrainterrogatorio, pues contrario a ello, realizó un cuestionario que cumplió un fin distinto: afirmó la teoría de la Fiscalía. Con el propósito de demostrar su incidencia realizó la transcripción del formulado por el letrado para concluir que de haber conocido aquél la técnica, lo propio era que hubiera limitado sus preguntas a lo que fue objeto del directo; sin embargo, la forma antitécnica conllevó un fin distinto.

Frente a su trascendencia, indica que la incapacidad y conocimiento para presentar pruebas para interrogar, contrainterrogar, hacer un alegato inicial o final coherente, influyeron ostensiblemente en las determinaciones adoptadas. “ reiteramos, fue vencido en juicio violando las formulas propias del mismo ”. Compendio final y solicitud: luego de realizar una presentación de lo que ha de entenderse por debido proceso y la trascendencia del derecho de defensa técnica, la que se quebranta –como lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala- frente a la participación del defensor, a la estrategia defensiva concluye que no es suficiente la participación de un abogado que desconoce de las técnicas del juicio, pues ello, conlleva violación a tan preciado principio, cuya trascendencia es irrefutable: (i) se demostró que en el juicio el procesado no contó con un defensor idóneo, (ii) de aceptarse la intervención del profesional sin conocimiento de la técnica del juicio oral, sería tanto como reconocer que el valor justicia es una utopía. Solicita se case la sentencia y en su lugar se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia preparatoria.

CONSIDERACIONES 1. La Sala inadmitirá la demanda presentada porque no se requiere del fallo para cumplir los fines en los términos establecidos en el artículo 180 (fines de la casación) ibídem, y del artículo 29 (debido proceso) de la Constitución Política, pues no se advierte vulneración de alguna garantía fundamental de los intervinientes que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente. 2.

Uno de los requisitos esenciales de la impugnación extraordinaria consiste en la acreditación del interés jurídico para recurrir, el que debe ostentar quien la invoca, y que se traduce en la legitimidad, oportunidad y procedencia de la impugnación, pero además en la existencia de identidad temática entre los motivos que suscitaron el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado y aquellos por los cuales se interpone la casación, el que de entrada advierte la Sala no concurre.

El que no es otro que el de haberse brindado la oportunidad al juzgador de segunda instancia, en este caso al Tribunal Superior, de conocer, estudiar y emitir pronunciamiento sobre los puntos que se proponen como fundamento del ataque en casación, pues de no, nada impide afirmar la conformidad con la decisión adoptada en primera instancia. La línea de la Sala se ha mostrado pacífica de cara a la demostración de la existencia de unidad temática entre lo que fue materia de discusión en las instancias con lo que se denuncia en casación, como presupuesto básico para la procedencia del recurso; así lo ha precisado: “Carece de interés jurídico para recurrir en casación el procesado que, teniendo la oportunidad, no hubiere apelado la sentencia condenatoria de primera instancia, puesto que tal actitud comporta la aceptación del contenido material del fallo.

“Se parte del supuesto que el procesado efectivamente tuvo la oportunidad de apelar y se le garantizó este derecho, situación que no ocurre, por ejemplo, cuando no ha contado con defensa técnica, o cuando la notificación es inexistente o abiertamente irregular. “El silencio de los sujetos procesales que han tenido la oportunidad de apelar, materializado en no ejercitar dentro del término legal ese derecho, o en impugnar sólo por algunos motivos, comporta la correlativa aceptación de lo decidido por el Juez, en todo, o en los puntos no cuestionados.

“Si ello ocurre, el principio de preclusión de los actos procesales concatenados que conforman la unidad lógico jurídica del proceso penal, impide que por fuera de la oportunidad que confiere la ley se intente censurar lo decidido por el Juez. Admitir lo contrario sería tanto como atentar contra el principio de la seguridad jurídica y, en determinadas condiciones, contra la inamovilidad de las decisiones de mérito.

“Debe existir identidad temática, de materia, conceptual o sustancial entre los motivos de disenso que se ponen en conocimiento del Tribunal Superior a través del recurso de apelación, y los cargos que más tarde se someten a consideración de la Corte en casación. “No se trata de que exista plena identidad, repetición textual, ni correspondencia exegética producto de una confrontación puramente formal entre la apelación y la casación, pues la naturaleza de la apelación contra la sentencia de primera instancia muchas veces la impediría; sino de que sea verificable que la alzada y la impugnación extraordinaria tienen identidad sustancial en lo fáctico y en lo jurídico, aunque pudiesen presentar enfoques o argumentos distintos.

“La anterior línea jurisprudencial, que ahora se reitera, puede confrontarse, entre otras, en las siguientes sentencias: 16 de julio de 2001 (radicación 15488), 12 de diciembre de 2002 (radicación 17176), 27 de agosto de 2003 (radicación 16198) y 28 de noviembre de 2005 (Radicación 19840). De igual manera, en los siguientes autos: 8 de septiembre de 2004 (radicación 12584), 13 de abril de 2005 (radicación 22947) y 21 de marzo de 2006 (radicación 24686).” Sin embargo, como justamente el reproche está dirigido a la falta de defensa técnica, a la pasividad del letrado, y en aras a la efectiva protección de los derechos del acusado, es que la Sala desestima esta exigencia. 3.

Pero aún hay más: la demanda desconoce el principio lógico de no contradicción, pues no es posible que el nuevo encargado de la defensa plantee en forma alternativa, que concurrió nulidad de la actuación a partir de la audiencia preparatoria, toda vez que el procesado no contó con defensa técnica, para al mismo tiempo sostener que el quebrantamiento tuvo lugar por el desconocimiento de las técnicas propias del sistema acusatorio por parte del letrado.

Al respecto la Corte ha dicho: “La censura descansa en notorias deficiencias de orden técnico y conceptual, como de igual manera lo avizoró el Procurador Delgado. Su núcleo está en la supuesta falta de defensa técnica durante la fase de la instrucción, porque no se ejerció de manera idónea. Esta proposición envuelve un contrasentido insalvable, porque no es posible que se sostenga que un fenómeno no tuvo existencia y al mismo tiempo que el instituto no fue cabalmente desarrollado, es decir, se contraviene el principio lógico de no contradicción cuando se dice que una cosa es y no es de modo simultáneo. ”.

Sin embargo, estas circunstancias no relevan a la Sala de estudiar la demanda, en un acatamiento expreso de lo sustancial sobre lo formal. 4. Frente al cargo de violación al debido proceso en su manifestación del derecho a la defensa técnica, a más que se ofrece infundado, igual, no se requiere del fallo para el desarrollo de la temática, como que ya la Sala en anterior oportunidad lo formuló, en postura que hoy ratifica: “1.

El derecho a la asistencia jurídica cualificada durante la investigación y juzgamiento escogida por el procesado o provista por el Estado, se encuentra consagrado como garantía fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, así como también en los artículos 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968).

Al constituir el derecho a la defensa técnica una garantía de rango superior, su eficacia no queda al libre ejercicio de quien oficiosamente es postulado por el funcionario o del defensor público o contractual, ni se reduce a su designación sucedánea cuando el procesado no cuenta con un abogado de confianza, sino que se prolonga con la vigilancia de la gestión, a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida, en pro de los intereses del incriminado (1); en otras palabras, esa garantía debe ser controlada eficazmente por el director del proceso para que la asistencia técnica no se quede en el plano meramente formal, sino que se traduzca en actos que la materialicen en el trámite procesal, ya que sólo de esa manera se podrá aseverar el cabal e inobjetable respeto de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta Fundamental. 2.

La Corte tiene definido(2) que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características esenciales: debe ser intangible, real o material, y permanente en todo el proceso. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio o a través de la Defensoría del Pueblo; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva, y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de excepciones ni limitaciones.

La no satisfacción de cualquiera de estas características, por ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido, y por lo tanto, impone la declaratoria de su nulidad, una vez comprobada su trascendencia. En cada caso específico el juez debe realizar un control constitucional y legal en orden a verificar el respeto de los derechos fundamentales del procesado, examinando en detalle el ejercicio del derecho a la defensa, y sólo cuando constate que éste, bien sea, por su contenido material o técnico le ha sido vulnerado, o porque el nombramiento ha recaído en una persona que no se encuentra acreditada como abogada, o que teniendo los conocimientos jurídicos especializados su labor no se ha traducido en actos reales de gestión defensiva, o cuando en algún interregno del trámite procesal penal cumplido ha sido cercenada la asistencia letrada, el funcionario judicial está obligado a declarar la nulidad de la actuación. 3.

El menoscabo del derecho de defensa ha de ser sustancial para que constituya un vicio que deba ser corregido en casación por la Corte, trascendencia que se percibe siguiendo los principios definidos por la ley procesal penal y la doctrina en materia de nulidades. Entre ellos, sobresale lo repetitivo que fue el legislador en cuanto a que la validez de la actuación no puede admitirse en detrimento del derecho de defensa, como garantía procesal que es, aún cuando el acto cumpla la finalidad o el sujeto reclamante haya coadyuvado con su conducta o anuencia en la formación de la irregularidad sustancial, toda vez que en tales casos la nulidad es la única forma de enmendar el vicio, dado que no es posible de otra manera resolver el conflicto, debiéndose regresar las cosas a su cauce normal, pues es obvio que la agresión a dicha garantía conlleva consecuencias que no pueden restablecerse sino con la invalidación de lo actuado”.

Son estos los derroteros, aunado a lo ya dicho, los que le permiten a la Sala apuntalar la ineptitud del reproche, pues no se advierte transgresión al derecho de defensa técnica del acusado. Y es que, los mismos hechos de la demanda contravienen el reparo, por cuanto es el propio defensor quien en el libelo indica todas y cada una de las actuaciones surtidas por su antecesor, resultando indiferente para los efectos que busca si comparte o no su postura, sin que con ello quiera la Sala admitir que con la sola designación de un profesional del derecho aquélla se encuentra satisfecha, no es esa la conclusión que se exige, como que se ha de procurar que el abogado designado provisto de los conocimientos jurídicos que la disciplina le exige satisfaga en forma material el mandato que le ha sido encomendado.

No soslaya la Sala, como bien lo señala el casacionista, que el sistema acusatorio a diferencia de los que le precedieron, exige al defensor una postura mucho más activa en su actividad, sin embargo, ello no lo habilita para descalificar a quien cumpliendo con su labor adopte estrategias distintas a las que el demandante postula. La defensa durante todo el trámite del proceso, esto es, desde su comienzo, elaboró plurales actividades de gestión, por manera que deviene infundado el calificativo de inactiva, reproche que –insiste la Sala- no encuentra eco.

Estos son los argumentos: (i) Audiencia de formulación de acusación. Se advierte, cómo el defensor invocó nulidad de la actuación y corolario a ello, libertad del procesado, propósito último con el que convocó al Juez 49 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, tal como se advierte de la audiencia preliminar llevada a cabo el día 17 de febrero de 2009 a instancia de la defensa.

Situación distinta, es que sus diversas propuestas no hayan resultado efectiva para los intereses de su representado, sin que ello permita, como lo sugiere el casacionista, descalificar su labor o reputarla de ineficiente o mentirosa. (ii) Audiencia preparatoria. Escenario en el que enunció la práctica del testimonio de dos testigos que haría valer en el juicio, por lo que no es posible afirmar que el acusado estuvo en una total y abierta indefensión, y que la defensa técnica no fue material sino tan solo formal.

Ahora bien, si posteriormente renunció a su práctica, esa única circunstancia no permite descalificar su actuación, como que el mismo desarrollo de los acontecimientos, una vez iniciado el juicio oral y ante la concurrencia de los testimonios directos a cargo de la fiscalía, bien pudieron llevarlo a adoptar esta determinación, actitud que se ofrecería razonable, ponderada.

Adicional a ello: no resulta exótico que en procesos que se adelanten por delitos de esta naturaleza, los cuales suelen producirse en especiales circunstancias, en donde la víctima ordinariamente esta sola en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, la actividad probatoria en la gran mayoría de las oportunidades, es estrecha, se contrae en no pocas ocasiones –y este trámite no fue la excepción- a la versión de la afectada, la que adquiere una relevancia especial y cuya versión tiene aptitud y suficiencia. Y ello tiene una razón de ser, en los atentados contra la libertad sexual, los victimarios buscan espacios solitarios para ejecutar tan reprochable proceder.

Entonces se pregunta la Sala: a dónde conduce la inactividad probatoria reprochada al togado por su sucesor, y la respuesta, es que se contrae a un intento –aun cuando fallido- de sacar avante su tesis de nulidad. Que el acusado renunció a su derecho a guardar silencio y a rendir bajo la gravedad del juramento su versión, ello no se discute; sin embargo a lo que la Sala encuentra reparos es a afirmar que (i) la defensa se lo impidió, y, (ii) que tal prueba hubiera resultado trascendente en el juicio de reproche construido en su contra.

Frente al primer supuesto, aparte de la manifestación del casacionista, ninguna demostración distinta ofrece el plenario, por lo que su réplica se quedó en la mera enunciación; y, en el segundo, no puede el censor desestimar que cuando la actuación llega a la Corte está precedida de su doble presunción de acierto y legalidad, luego no basta tan sólo con afirmar que las decisiones comportan irregularidades, y que como en este caso, la única vía posible es la nulidad, toda vez que se le impone demostrar la trascendencia. Al censor le resultaba forzoso definir, en qué forma hubiera contribuido la versión del procesado a derruir el juicio de certeza que le comportó a los juzgadores tanto la versión de la víctima como la de la psicóloga forense que fue convocada al juicio oral, es decir, cuál era su aporte.

Con nada de ello cumplió, luego por razón del principio de limitación que rige el recurso extraordinario no puede la Corte entrar a suplir tal falencia, y además, porque no se advierte -como con insistencia se ha dicho- quebrantamiento alguno. (iii) Audiencia de juicio oral, desconocimiento de las técnicas propias del sistema acusatorio. En este acto procesal se presentó la correspondiente teoría del caso en los términos previstos en el artículo 371 de la Ley 906 de 2004, ejercicio que conlleva una doble connotación, importante de destacar: conocimiento del sistema acusatorio y actividad en el ejercicio de su encargo.

Y es por ello, que a la Sala le surge un interrogante, ¿cuál es el baremo para establecer el conocimiento o no de su antecesor en las técnicas del sistema acusatorio, acaso tal vez el dictado por el casacionista? Criterio que se ofrecería insular, pues como viene de verse, de las actuaciones surtidas por la defensa técnica, referidas en el propio libelo, se advierte una participación activa del togado, sin que la declaración de responsabilidad por sí sola ora el fracaso en la propuesta defensiva planteada por la defensa ante el Tribunal sean indicativas de su desconocimiento.

Ahora, situación distinta, es que la utilizada no coincida con quien le sucedió en la labor, como que esa mera circunstancia no puede considerarse como ausencia de defensa técnica o acaso tal vez ineptitud frente a las técnicas del juicio oral. Fácilmente se advierte que la intención, aun cuando velada del casacionista, no es otra distinta a plantear su propia estrategia defensiva para por esa vía descalificar la del antiguo letrado.

Una muestra de ello se advierte en la demanda: “…A pesar de considerar completamente insustancial, incoherente, ilógico y sin sentido la solicitud formulada de recibir estos testimonios con el propósito de demostrar la convivencia de la familia del acusado y de la víctima…”. Pero aún hay más: en la audiencia del juicio oral y ante la solicitud de la fiscalía en los términos previstos en la Ley 1257 de 2008, sobre los derechos de las mujeres víctimas de agresión sexual, en cuanto a que se recibiera la versión de la afectada a través de la cámara Gesell, la defensa se opuso a tal pretensión alegando vulneración de los principios de contradicción, igualdad de armas y presunción de inocencia. Tal intervención deslegitima la propuesta de ataque. iii) Interposición y sustentación de recursos.

Réplica que se cae por su propio peso, pues el defensor presentó recurso de apelación contra el fallo condenatorio, a través del cual abogó, para que se le restara credibilidad al testimonio de la víctima y de la sicóloga forense. En estos términos sintetizó el Ad quem: “…El señor defensor expresa que el a quo se equivoca en la apreciación del testimonio rendido por la víctima, porque de él se extracta que no hubo violencia alguna para la realización sexual, al punto que solo denunció al final de los acontecimientos, destacando que resulta extraño que la cópula se surtiera en la habitación nupcial y que la madre cabalmente se ausentara y se dirigiera en esas oportunidades a otra habitación. Por otra parte refiere que la sicóloga alude a la existencia de violencia intrafamiliar no violencia sexual y por ese motivo solicita se absuelva a su patrocinado del cargo de acceso carnal violento y solo (sic) subsista el incesto en donde por demás la mamá sería cómplice partícipe”.

La estrategia defensiva detectada se aviene consecuente con el material probatorio acopiado, pues ha de atenderse que la prueba de responsabilidad descansaba sobre el testimonio de la ofendida, luego resultaba predecible que se atacara su credibilidad. Tal forma de actuar no puede ser considerada contraria a lo que un defensor ilustrado y comprometido con su causa hubiere hecho en situaciones similares.

Idéntica postura asumió la defensa en el debate del juicio oral cuando interpuso recurso de apelación frente a una solicitud de la fiscalía. Finalmente, y como ya la Sala lo tiene dicho “… para declarar la vulneración del derecho a la defensa técnica es imperioso constatar no solamente un equívoco o desacierto por parte del togado, sino verificar que su actividad fue un conjunto sistemático de errores en detrimento de los intereses del procesado, o que cometió una falla protuberante, garrafal, sin la cual seguramente los resultados del proceso habrían sido notoriamente diferentes.

Nada de lo anterior no (sic) se evidencia en esta ocasión y la falta de éxito en la gestión defensiva no supone quebrantamiento de ese derecho. Por las consideraciones precedentes la Sala rechazará el libelo, porque, además de lo dicho, la revisión de los registros de la actuación no evidencia la vulneración flagrante a las garantías de los intervinientes, de donde se concluye que no existe la posibilidad de una intervención oficiosa que obligue a superar los defectos del escrito. 4.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de invocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda examinada Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. folios 220-237 carpeta. � Cfr. folios 21-38 del cuaderno del Tribunal � Referente expreso que realizó el juez de primera instancia en el fallo. � Cfr. folios 11-12 de la carpeta � Cfr folios 21-22 ibidem � El procesado le otorgó poder para interponer y sustentar el recurso extraordinario. � Cfr folios 36-37 ibídem � Para soportar su postura cita jurisprudencia de la Sala frente a la temática propuesta. � Cfr. folio 9 del libelo de la demanda. � En estos términos lo presenta, cfr. folio 11 del libelo: “…Es claro que el Tribunal olvidó que el acusado no es abogado, pese a la ilustración que mostró, como dice en su providencia, y en consecuencia le cobró el yerro, le cobró el desconocimiento que tenía en cuanto a la obligación de claridad en la demostración del vicio…” � Ib.

Folio 12. � La Sala destaca que el casacionista calificó estos testimonios de “insustanciales ya que nada aportarían a la defensa del acusado, y era imposible que aportaran algo”. � Cfr. página 29 del libelo. � El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia. � Cfr. radicación 26297 del 11 de abril de 2007, ratificado en la 27978 del 23 de agosto de 2007. � Sentencia de casación, radicación 16169, 2 de mayo de 2002. � Sentencia de fecha mayo 8 de 2008, radicación 28115. � Cfr. folio 56 carpeta. � “…La defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio.”. � Cfr. página 18 de la demanda. � Cfr. página 7 fallo de segunda instancia. � Radicación 31073, 1 de julio de 2009. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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