34790(04-02-09) — Corte Suprema

34790(04-02-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2009

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, las pensiones extralegales causadas después del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «En segundo término, es del caso recordar que, como lo resalta la réplica, la Corte insistentemente ha asentado que la llamada ‘compartibilidad pensional’ en frente de pensiones extralegales de jubilación y de vejez reconocidas por el I.S.S., no es predicable ope legis sino a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, pues ésta fue la primera normatividad que en nuestra legislación previó tal evento, de suerte que, de no haberse pactado en el acuerdo convencional que le dio origen a la pensión de jubilación, o en el acto de reconocimiento voluntario si esa fue su génesis, o el contrato, conciliación o cualquiera otro acto jurídico que lo remplace, las dichas prestaciones tienen vocación de ser compartidas. Así lo explicó la Corte profusamente y de manera reciente en sentencia de 17 de junio de 2008 (Radicación 33.692): “… y para dar respuesta a los argumentos jurídicos del cargo, cabe anotar que al analizar en su conjunto las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, particularmente las que, como los artículos 60 y 61, gobernaron durante su vigencia el fenómeno jurídico de la subrogación pensional, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha concluido que mientras ese estatuto estuvo en vigor no era jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez otorgada por el Seguro Social, por razón de que la posibilidad consagrada en esa normatividad se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal “Ese criterio fue expuesto claramente en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que se hizo un importante compendio de las decisiones de la Sala en las que se plasmó ese discernimiento que se ha mantenido invariable y ahora se reitera: ““Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social. ““Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación:" [...] "De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. ““En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. ““De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación . . . dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. [...] "Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. ““En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. ““Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados. ““(…) ““3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social. ““Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S.” “Surge de los razonamientos jurídicos arriba transcritos que sólo hasta el 17 de octubre de 1985, cuando cobró aliento jurídico el Acuerdo 029 de 1985 (aprobado por el Decreto 2879 de esa misma anualidad), el legislador colombiano se ocupó, en términos específicos y explícitos, del tema de la pensión de jubilación extra legal frente a la pensión legal de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, para ver de definir su compatibilidad o incompatibilidad, esto es, si esas prestaciones están llamadas o no a coexistir. “Antes de tal fecha, en consecuencia, la solución de ese preciso problema jurídico pasaba por las enseñanzas de la teoría general de las obligaciones, a cuya luz las obligaciones nacen puras y simples, con virtud para producir la plenitud de sus efectos jurídicos inmediatamente son contraídas, a menos que las partes acuerden, expresamente, someterlas a término o condición, que aplacen su nacimiento o retarden la producción plena de sus consecuencias jurídicas. “Comportaba ese sencillo y elemental postulado normativo que la pensión de jubilación de carácter extralegal era compatible con la legal de vejez del Instituto de Seguros Sociales, salvo que las partes, o unilateralmente el empleador, hubiesen estipulado, de manera clara y expresa, su incompatibilidad o su compartibilidad. “De tal suerte que el punto quedaba diferido al acuerdo contractual o convencional de las voluntades de empleador y trabajador, o a la unilateral voluntad del primero, cuando ella fuese la fuente del derecho. El empleador podía resultar obligado, en relación con la pensión convencional o voluntaria de jubilación, de manera pura y simple, o con sujeción a término o condición. “Se obligaba, de manera pura y simple, al pago de la pensión extralegal de jubilación si expresamente así lo acordaba o si nada decía al respecto, en razón de que toda obligación de carácter contractual, convencional o voluntario, es pura y simple, si no se la somete, expresamente, a plazo o condición. “El empleador asumía la obligación de la pensión voluntaria de jubilación de manera indefinida, y con total independencia de la pensión de vejez, ya que respecto de la primera no cabía ni la subrogación total ni parcial, representada en la compartibilidad de su pago, puesto que ni la ley lo disponía así, ni las partes lo habían acordado. Por ende, al trabajador le asistía el pleno derecho a disfrutar simultáneamente de ambos beneficios"». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - La compartibilidad no puede señalarse por un acto unilateral del empleador Tesis: «Igualmente la Corte ha sido reiterativa en que el acto unilateral del empleador de condicionar el goce de la pensión de jubilación que reconoce con base en una disposición convencional no tiene validez alguna, dado que ello desconoce abiertamente que la convención colectiva de trabajo es norma laboral (artículo 467 el Código Sustantivo del Trabajo) y que, por su carácter, constituye ley de las relaciones laborales que regula, por manera que, a ella no puede sustraerse el empleador sin violentar preceptos como el ya indicado y caros derechos de rango constitucional que rigen el derecho colectivo del trabajo, entre ellos, los de asociación sindical y de negociación colectiva (artículos 39 y 55 de la Constitución Política). Así lo recordó en sentencia de 1 de abril de 2008 (Radicación 33.241): "“Frente a lo plasmado en el numeral 5° de la parte resolutiva de la Resolución 0003 de 25 de enero de 1979, en cuanto a la compartibilidad de la prestación convencional allí reconocida con la de vejez que otorgara el I.S.S., como lo ha expuesto en varias oportunidades esta Corporación, se trata de una manifestación unilateral del empleador, que no tiene la fuerza jurídica para modificar lo pactado por las partes en la convención colectiva de donde emana el derecho. “En sentencia de 3 de mayo de 2005, radicación 24014, reiterada recientemente en la de 21 de noviembre de 2007, radicación 31998 expresó la Sala textualmente: ““En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad. En ese orden de ideas, la circunstancia de que el demandante no haya impugnado oportunamente la parte de la resolución de la empresa que reconoció el derecho donde se dice que el pensionado queda obligado a tramitar la pensión de vejez ante el ISS y el Banco entra a cancelar la diferencia, ni la resolución que determinó descontar el monto de la pensión de vejez de la convencional, incluso ni siquiera el hecho de que haya autorizado los descuentos de los mayores valores pensionales cancelados por el Banco, en modo alguno significa que haya consentimiento de su parte acerca de la compartibilidad de la pensión, pues para que este aspecto cobrara efectividad era menester que quedara establecido de manera expresa y clara en la convención colectiva y no en otro acto coetáneo o posterior al otorgamiento del derecho. Amén de que las anotadas actitudes del demandante no constituyen en rigor un acuerdo entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que al agotar el procedimiento gubernativo y después iniciar acción judicial el hoy actor manifestó su inconformidad con la actuación del Banco"». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar acreditada la compartibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez a cargo del ISS, toda vez que al acto unilateral del empleador no tiene la virtualidad de limitar la temporalidad de la misma Tesis: «En suma, no se equivocó el Tribunal al concluir la compatibilidad de la pensión convencional de jubilación reconocida a la demandante por la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO mediante Resolución 0082 de 3 de octubre de 1978, a partir de 1° de abril de 1978 (folios 45 a 46), con la de vejez otorgada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a partir del 19 de febrero de 1998 (folios 28 a 29); ni al desestimar la condición introducida unilateralmente a la pensión de jubilación ya reconocida a la demandante a través de la Resolución 1799 de 8 de julio de 1980 (folios 96 a 97 vto.), que pretendió restringir el pleno goce del derecho convencional del cual ésta a esa fecha ya disfrutaba».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 30 República de Colombia Expediente 34790 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 34.790 Acta No. 004 Bogotá, D. C., cuatro (04) de febrero de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACION, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de septiembre de 2007, en el proceso ordinario laboral que en su contra y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES promovió CARMEN ROSA PERDOMO CASTAÑEDA.

ANTECEDENTES El proceso lo promovió la demandante para que se declarara la validez de las resoluciones mediante las cuales, en su orden, la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconocieron, la primera, la pensión de jubilación convencional a partir del 3 de octubre de 1978, y el segundo, la pensión por vejez a partir del 19 de febrero de 1998, y se precisará que la última es “una prestación autónoma, independiente y compatible” (folio 3) con la primera, de suerte que el retroactivo pensional que el Instituto ordenó girar a la Caja Agraria cuando le otorgó la pensión le pertenece es a ella, así como las mesadas causadas de cada una de las prestaciones, debiéndose, en consecuencia, revocar o dejar sin efectos esa orden del Instituto de girar el retroactivo a la otra entidad y condenarlos al pago de lo debido, conjuntamente con el de los intereses moratorios y la indexación de las sumas no pagadas oportunamente.

Ello, adujo, porque la pensión de la Caja Agraria le fue reconocida “en aplicación a lo consagrado en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la CAJA AGRARIA y la Organización Sindical SINTRACREDITARIO” (folio 54); en tanto que la pensión por vejez le fue otorgada “producto de las aportaciones que hizo como trabajadora al servicio de la CAJA AGRARIA, en total de seiscientas (600) semanas de cotización al sistema de seguridad social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte” (folio 54); y porque, entonces, la Resolución 02443 de 14 de abril de 2003, por medio de la cual la Caja Agraria ordenó compartir la prestación, así como la Resolución 001299 de 26 de agosto de 2002, expedida por el Instituto, a través de la cual se dispuso el giro del retroactivo a la Caja Agraria, son contrarias a derecho, pues no contaron para esos efectos con su expresa autorización. La CAJA AGRARIA, aun cuando aceptó que reconoció la pensión de jubilación convencional a la demandante, en su defensa alegó que el derecho está condicionado y es compartible, porque en la respectiva resolución “consagró en el artículo séptimo que ‘al valor de la presente pensión se aplicará en su oportunidad la suma que el Instituto de Seguros Sociales reconozca al beneficiario por concepto de pensión de invalidez, vejez y muerte.

El interesado queda obligado a gestionar ante el I.S.S. el reconocimiento, en su debida oportunidad’” (folios 81 y 158). Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, pago y prescripción. Por su lado, el Instituto demandado afirmó que le reconoció la pensión de vejez atendiendo las cotizaciones efectuadas por la CAJA AGRARIA, de modo que la demandante “no puede pretender recibir dineros por el mismo concepto de dos entidades diferentes” (folio 154), y planteó las excepciones de inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido.

Por fallo de 9 de marzo de 2007, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de esta ciudad absolvió a los demandados de las pretensiones de la actora, a quien impuso costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la actora y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la del juez de primera instancia para, en su lugar, “condenar a la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACION, a continuar pagando a la demandante (…), la pensión de jubilación convencional desde el momento en que se le suspendió el pago, junto con los reajustes de orden legal a que tenga derecho, esto es, sin compartirla con la pensión de vejez reconocida por el ISS, procediendo el reintegro de los dineros compartidos, para este caso, a partir del día 19 del mes de febrero de 1998” (folio 297).

Declaró no probadas las excepciones propuestas, absolvió a los demandados “de las demás pretensiones invocadas” (ibídem) y les impuso costas de ambos grados. Para ello, en lo que al recurso interesa, basta decir que, una vez dio por acreditado que la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, “mediante la Resolución J-243 de 03 de octubre de 1978 le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a la señora Carmen Rosa (…), a partir del 01 de abril de 1978 (…), citando al efecto para el reconocimiento lo dispuesto en la convención colectiva vigente” (folio 290); y que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, “mediante Resolución número 001299 de 2002 (…), reconoció pensión de vejez a la asegura señora Rosa Perdomo (…), a partir del 1 de enero de 1999 (…), girando el retroactivo al empleador demandado (…)” (ibídem), encontró procedente la compatibilidad pensional reclamada por la actora entre las pensiones reconocidas por la demandada y el I.S.S., por las siguientes razones: 1ª) Porque “la pensión otorgada a la actora por la demandada --CAJA AGRARIA-- tiene como fuente la convención colectiva de trabajo vigente a la fecha de tal reconocimiento y no la resolución de reconocimiento donde no consta que el acuerdo colectivo haya consagrado compartibilidad alguna” (ibídem); 2ª) por cuanto “el argumento esgrimido en la contestación de la demanda por la empleadora demandada de haberse definido su compartibilidad en la Resolución de reconocimiento no es de recibo como quiera que la Resolución contiene una actuación administrativa del empleador de carácter unilateral, sin que lo allí expresado (…), pueda modificar un reconocimiento puro y simple de una pensión de jubilación consagrada en norma convencional (…)” (folio 294), como según anotó lo sostenía la jurisprudencia de la Corte en sentencias de radicaciones 16891, 20119 y 24062; y 3ª) porque la CAJA AGRARIA reconoció la pensión con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, “cuando no existía disposición que impusiera al Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de las pensiones extralegales (…), ni tampoco existía disposición que directa o indirectamente descartara, prohibiera o impusiera la compartibilidad entre las pensiones de vejez y la voluntaria de jubilación” (ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión, la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACION, interpuso el recurso extraordinario (folios 20 a 29 cuaderno 2), que fue replicado (folios 49 y 52 a 56 cuaderno 2), en el que le pide a la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal, “en cuanto el ad quem revocó la decisión del a quo que absolvió a la Caja Agraria de todas las pretensiones de la demanda” (folio 22 cuaderno 2), y, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con ese objetivo le formula dos cargos que la Corte resolverá de manera conjunta, con lo replicado, atendiendo que persiguen el mismo objeto, aducen la violación de similares preceptos y aun cuando el primero está dirigido por la vía de los yerros probatorios y el segundo por la de los jurídicos, los argumentos demostrativos en buena parte son los mismos.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente el artículo 5 del Decreto 2879 de 1985, por el cual se aprobó el Acuerdo 029 del mismo año, violación de la ley que, afirma, conllevó a la falta de aplicación al caso de “el Decreto Ley 433 de 1971; el Acuerdo 224 de 1966” (folio 22 cuaderno 2), y los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 3041 de 1966, en relación con los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 47, 50 y 62-3 del Código Contencioso Administrativo, y 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, a causa de los siguientes errores evidentes de hecho: “1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión convencional reconocida a la parte actora es compatible con la pensión de vejez otorgada por el Seguro Social” “2. No dar por establecido, estándolo, que la pensión convencional reconocida a la demandante es compartible con la pensión de vejez que le reconoció el Seguro Social” (ibídem). Indica como pruebas erróneamente apreciadas la demanda (folios 1 a 23) y su contestación (folios 81 a 86), las Resoluciones expedidas por los demandados de folios 94 a 95, 96 a 97, 98 y 99 a 102, y la convención colectiva de trabajo (folios 123 a 137).

La demostración del cargo es posible contraerla a la afirmación de la recurrente de que habiéndose señalado en las distintas resoluciones que cita la compartibilidad de la pensión a que tenía derecho la demandante; y que las mismas no fueron objeto de recursos por parte de su destinataria ni de acción contenciosa administrativa, erró el Tribunal al no concluir que entre los demandados debían compartir el riesgo amparado, de suerte que bien lo hicieron al ordenar el pago del retroactivo pensional a la empleadora, dado que de esa forma fue que se cumplió la condición allí estipulada.

Agrega que la no compartibilidad no aparece en la convención colectiva de trabajo y que la pensión otorgada por el Instituto demandado fue resultado de las más de 600 semanas que por la trabajadora la empresa cotizó. SEGUNDO CARGO En este ataque señala como aplicados indebidamente idénticos preceptos a los enunciados en el anterior cargo, pero aquí por la vía de los yerros jurídicos, ya que, según la recurrente, el Tribunal violó la ley al considerar “que solo a partir de la entrada en vigencia del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, opera la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional con la de vejez reconocida por el ISS.” (folio 27 cuaderno 2).

Sostiene la recurrente que como los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron la subrogación de la pensión por cuenta del Instituto demandado; el Decreto Ley 433 de 1971 asentó que los trabajadores oficiales afiliados a aquél quedaban sometidos a los reglamentos del ISS; y los acuerdos de esa entidad consagraron la compartibilidad pensional, “tal y como lo consagró, posteriormente, el acuerdo 029 de 1985” (folio 28 cuaderno 2); y en las resoluciones respectivas se condicionó el derecho, procede la compartición de la prestación de la demandante, contrario a lo concluido por el juzgador de la alzada.

LA REPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES alega que como fue absuelto en ambas instancias y la recurrente persigue que al casarse el fallo del Tribunal se confirme el del juzgado, no tiene interés para actuar como opositor. Y CARMEN ROSA PERDOMO CASTAÑEDA asevera que el Tribunal no incurrió en yerro alguno; que la Corte ha afirmado que no es dable al empleador establecer la compartibilidad pensional en la resolución mediante la cual reconoce la pensión, cuando quiera que la prestación fue prevista en la convención colectiva de trabajo sin tal condición; y que suficientemente la Corte ha precisado que las pensiones convencionales anteriores al 17 de octubre de 1985 no son compartibles, a menos que en la misma convención se hubiere dicho otra cosa, copiando al efectos apartes de las sentencias de 3 de mayo de 2005 (radicación 24.014), 30 de enero de 2000 (Radicación 14.207) y 14 de febrero de 2005 (Radicación 24.062).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer lugar cabe decir que los que califica la recurrente como errores manifiestos de hecho en el primero de los cargos en verdad no lo son, pues, elucidar si la pensión convencional reconocida a la actora por la recurrente “es compatible con la pensión de vejez otorgada por el Seguro Social” --como aparece dicho en el primer de los yerros que le imputa al fallo--, o si dicha pensión, por el contrario, “es compartible con la pensión de vejez que le reconoció el Seguro Social” --como lo consiga en el segundo de los yerros que le atribuye--, requiere de razonamientos jurídicos extraños en un todo a la vía por la cual se endereza el cargo, que lo es la de los yerros probatorios, y a lo sumo podrían ser las conclusiones a las que se pudiera arribar en el proceso, dado que ese es el thema decidendum desde su inicio, pero en modo alguno yerros derivados directamente de la falta de apreciación o errónea apreciación de los medios de convicción enlistados en el cargo.

Así las cosas, queda huérfano de sustento el primer ataque al diluirse los yerros probatorios que la recurrente le endilga al fallo. En segundo término, es del caso recordar que, como lo resalta la réplica, la Corte insistentemente ha asentado que la llamada ‘compartibilidad pensional’ en frente de pensiones extralegales de jubilación y de vejez reconocidas por el I.S.S., no es predicable ope legis sino a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, pues ésta fue la primera normatividad que en nuestra legislación previó tal evento, de suerte que, de no haberse pactado en el acuerdo convencional que le dio origen a la pensión de jubilación, o en el acto de reconocimiento voluntario si esa fue su génesis, o el contrato, conciliación o cualquiera otro acto jurídico que lo remplace, las dichas prestaciones tienen vocación de ser compartidas.

Así lo explicó la Corte profusamente y de manera reciente en sentencia de 17 de junio de 2008 (Radicación 33.692): “… y para dar respuesta a los argumentos jurídicos del cargo, cabe anotar que al analizar en su conjunto las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, particularmente las que, como los artículos 60 y 61, gobernaron durante su vigencia el fenómeno jurídico de la subrogación pensional, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha concluido que mientras ese estatuto estuvo en vigor no era jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez otorgada por el Seguro Social, por razón de que la posibilidad consagrada en esa normatividad se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal.

“Ese criterio fue expuesto claramente en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que se hizo un importante compendio de las decisiones de la Sala en las que se plasmó ese discernimiento que se ha mantenido invariable y ahora se reitera: ““Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.

““Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: ““1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S..

““La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” ““A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

““Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).

““De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

““En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

““De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.

(Subrayado fuera del texto). ““Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplaciòn legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

““Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. ““La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

““Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. ““La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

““Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. ““Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. ““En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. ““Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.

““(…) ““3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.

““Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S.” “Surge de los razonamientos jurídicos arriba transcritos que sólo hasta el 17 de octubre de 1985, cuando cobró aliento jurídico el Acuerdo 029 de 1985 (aprobado por el Decreto 2879 de esa misma anualidad), el legislador colombiano se ocupó, en términos específicos y explícitos, del tema de la pensión de jubilación extra legal frente a la pensión legal de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, para ver de definir su compatibilidad o incompatibilidad, esto es, si esas prestaciones están llamadas o no a coexistir.

“Antes de tal fecha, en consecuencia, la solución de ese preciso problema jurídico pasaba por las enseñanzas de la teoría general de las obligaciones, a cuya luz las obligaciones nacen puras y simples, con virtud para producir la plenitud de sus efectos jurídicos inmediatamente son contraídas, a menos que las partes acuerden, expresamente, someterlas a término o condición, que aplacen su nacimiento o retarden la producción plena de sus consecuencias jurídicas.

“Comportaba ese sencillo y elemental postulado normativo que la pensión de jubilación de carácter extralegal era compatible con la legal de vejez del Instituto de Seguros Sociales, salvo que las partes, o unilateralmente el empleador, hubiesen estipulado, de manera clara y expresa, su incompatibilidad o su compartibilidad. “De tal suerte que el punto quedaba diferido al acuerdo contractual o convencional de las voluntades de empleador y trabajador, o a la unilateral voluntad del primero, cuando ella fuese la fuente del derecho.

El empleador podía resultar obligado, en relación con la pensión convencional o voluntaria de jubilación, de manera pura y simple, o con sujeción a término o condición. “Se obligaba, de manera pura y simple, al pago de la pensión extralegal de jubilación si expresamente así lo acordaba o si nada decía al respecto, en razón de que toda obligación de carácter contractual, convencional o voluntario, es pura y simple, si no se la somete, expresamente, a plazo o condición. “El empleador asumía la obligación de la pensión voluntaria de jubilación de manera indefinida, y con total independencia de la pensión de vejez, ya que respecto de la primera no cabía ni la subrogación total ni parcial, representada en la compartibilidad de su pago, puesto que ni la ley lo disponía así, ni las partes lo habían acordado.

Por ende, al trabajador le asistía el pleno derecho a disfrutar simultáneamente de ambos beneficios”. Igualmente la Corte ha sido reiterativa en que el acto unilateral del empleador de condicionar el goce de la pensión de jubilación que reconoce con base en una disposición convencional no tiene validez alguna, dado que ello desconoce abiertamente que la convención colectiva de trabajo es norma laboral (artículo 467 el Código Sustantivo del Trabajo) y que, por su carácter, constituye ley de las relaciones laborales que regula, por manera que, a ella no puede sustraerse el empleador sin violentar preceptos como el ya indicado y caros derechos de rango constitucional que rigen el derecho colectivo del trabajo, entre ellos, los de asociación sindical y de negociación colectiva (artículos 39 y 55 de la Constitución Política).

Así lo recordó en sentencia de 1 de abril de 2008 (Radicación 33.241): “Frente a lo plasmado en el numeral 5° de la parte resolutiva de la Resolución 0003 de 25 de enero de 1979, en cuanto a la compartibilidad de la prestación convencional allí reconocida con la de vejez que otorgara el I.S.S., como lo ha expuesto en varias oportunidades esta Corporación, se trata de una manifestación unilateral del empleador, que no tiene la fuerza jurídica para modificar lo pactado por las partes en la convención colectiva de donde emana el derecho.

“En sentencia de 3 de mayo de 2005, radicación 24014, reiterada recientemente en la de 21 de noviembre de 2007, radicación 31998 expresó la Sala textualmente: ““En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad.

En ese orden de ideas, la circunstancia de que el demandante no haya impugnado oportunamente la parte de la resolución de la empresa que reconoció el derecho donde se dice que el pensionado queda obligado a tramitar la pensión de vejez ante el ISS y el Banco entra a cancelar la diferencia, ni la resolución que determinó descontar el monto de la pensión de vejez de la convencional, incluso ni siquiera el hecho de que haya autorizado los descuentos de los mayores valores pensionales cancelados por el Banco, en modo alguno significa que haya consentimiento de su parte acerca de la compartibilidad de la pensión, pues para que este aspecto cobrara efectividad era menester que quedara establecido de manera expresa y clara en la convención colectiva y no en otro acto coetáneo o posterior al otorgamiento del derecho.

Amén de que las anotadas actitudes del demandante no constituyen en rigor un acuerdo entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que al agotar el procedimiento gubernativo y después iniciar acción judicial el hoy actor manifestó su inconformidad con la actuación del Banco””. En suma, no se equivocó el Tribunal al concluir la compatibilidad de la pensión convencional de jubilación reconocida a la demandante por la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO mediante Resolución 0082 de 3 de octubre de 1978, a partir de 1° de abril de 1978 (folios 45 a 46), con la de vejez otorgada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a partir del 19 de febrero de 1998 (folios 28 a 29); ni al desestimar la condición introducida unilateralmente a la pensión de jubilación ya reconocida a la demandante a través de la Resolución 1799 de 8 de julio de 1980 (folios 96 a 97 vto.), que pretendió restringir el pleno goce del derecho convencional del cual ésta a esa fecha ya disfrutaba.

En consecuencia, no prosperan los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por CARMEN ROSA PERDOMO CASTAÑEDA contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACION y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria