CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 34784 GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ CASACIÓN No 34784 GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ Proceso n.º 34784 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.300 Bogotá. D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia dictada el 11 de mayo del año en curso, por el Tribunal Superior de Popayán.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El fallador de primer grado, resumió la cuestión fáctica, así: El 8 de octubre pasado, siendo aproximadamente las 5:30 horas, Unidades de Policía de Carreteras pertenecientes a la Estación de Villarrica (Cauca), que realizaban labores de rutina en la vía pública, concretamente en la glorieta hacia las poblaciones de Corinto (Cauca) y Candelaria (Valle del Cauca), sometieron a registro personal a quienes se movilizaban en el automotor afiliado a la Empresa “Coomotoristas del Cauca” de placas VKK-451, entre los que se hallaba la señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía Nro 48678305 expedida en Armenia (Quindío) y al ser inspeccionada por la AG.
NANCY MONCADA DÍAZ, detectó un extraño abultamiento en su cuerpo, motivo por el que fue trasladada a las instalaciones policiales donde en recinto privado y previo su consentimiento se le hallan debajo de la ropa, adheridos al tronco tres (3) paquetes envueltos con cinta adhesiva color café, los cuales contenían una sustancia pulverulenta, de olor penetrante y demás características propias del estupefaciente conocido como “bazuco”, procediendo a su captura haciéndole conocer sus derechos constitucionales y legales y luego puesta a órdenes de autoridad competente para su judicialización. 2.
Las audiencias preliminares de legalización de la captura, formulación de imputación -donde la señora FLOREZ RODRÍGUEZ se allanó a los cargos- e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, se llevaron a cabo el 9 de octubre de 2009, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Puerto Tejada.
El 23 de octubre siguiente, el mismo despacho sustituyó la medida de aseguramiento por la de detención en el lugar de residencia de la implicada. La audiencia para verificación de legalidad del allanamiento a cargos, individualización de pena y sentencia, se realizó el 10 de marzo del año en curso, ante el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada.
La falladora de primera instancia condenó a GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ como autora responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y le impuso la pena de cincuenta y siete (57) meses y dieciocho (18) días de prisión, multa por valor de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, sin derecho a la suspensión condicional de la pena, ni a la prisión domiciliaria. 3.
El Tribunal Superior de Popayán, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la procesada, confirmó en su integridad la decisión del A quo. LA DEMANDA Cargo primero Con apoyo en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el libelista atribuye al sentenciador la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 1º de la Ley 750 de 2002.
Argumenta que el Tribunal ignora el principio de legalidad en cuanto sobrepone a las previsiones del legislador su caprichosa opinión, no obstante reconocer que los presupuestos normativos se encontraban satisfechos, toda vez que el injusto imputado a su defendida no fue excluido del beneficio contemplado en la normativa en cita, y la calidad de madre cabeza de familia fue debidamente acreditada en el plenario.
La infracción directa de la ley sustancial se produce cuando, admitidos los presupuestos de la Ley 750 de 2002, no le da aplicación a sus mandamientos, que imponen la prisión domiciliaria a la madre cabeza de hogar, a favor de los derechos superiores de sus menores hijos, vulnerando por exclusión evidente lo normado en los artículos 2º, 13, 44 y 93 de la Carta Política y ordena la prisión intramural de la señora FLOREZ RODRÍGUEZ y la consecuente entrega de sus menores hijos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
De paso, se vulnera el principio inherente al interés superior del menor, consagrado en diversos instrumentos internacionales. El artículo 44 superior es el resultado de la incorporación del mencionado principio, que busca garantizar su eficacia y orientar la interpretación y definición de otros derechos, como el consagrado en el artículo 20 del Decreto 2737 de 1989, Código del Menor.
Si el Tribunal hubiese observado el principio del interés superior del menor, era obvio que sin entrar en otras consideraciones concediera el beneficio de la prisión domiciliaria a la señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ, para bien de sus hijos y en acatamiento a lo ordenado por el legislador, como lo previó la Corte Suprema de Justicia mediante auto de única instancia 31381 del 10 de abril de 2009 y que retomó en el radicado 30106 del 30 de septiembre de 2009.
Lineamientos jurisprudenciales a los que debió darle aplicación “a partir del solo hecho de hallar probado el presupuesto relativo al status de madre cabeza de familia, sin respecto de otros factores, vale decir, la naturaleza del delito (que en el sub examine no constituye siquiera una conducta que la norma vulnerada por exclusión, hubiera previsto como ajena al mentado beneficio), la existencia de antecedentes (que tampoco se daban en el asunto de autos), lo que desbordando las fronteras de su función, efectuó el Ad quem”, afectando garantías fundamentales de unos menores indefensos, privados de su derecho superior a tener una familia y no ser separados de ella y desatendiendo su situación de debilidad manifiesta.
Solicita se case la sentencia, otorgando a la procesada la prisión domiciliaria a favor de sus menores hijos. Cargo segundo. El censor acusa la sentencia de vulnerar en forma directa, por falta de aplicación, el artículo 60 numeral 3º de la Ley 599 de 2000. Señala que la rebaja dispuesta en el inciso 1º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, se adecua a las previsiones de la norma en cita y, en ese orden, la proporción del 50% corresponde aplicarla al mínimo establecido para el tipo básico del tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de que trata el inciso 3º del artículo 376 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que comporta una pena de 8 a 12 años de prisión. Siendo ello así, el juzgador debió partir de aquél mínimo, reducido en una mitad, lo cual representaría una pena de 4 a 12 años.
A continuación, apunta que si se recoge “el criterio jurisprudencial, en lo que atañe a la rebaja de penas por sometimiento a cargos, y lo aplicamos a los extremos punitivos del injusto tratado, armonizando en el contexto de la Ley 906 de 2004, fuerza concluir que la rebaja hasta del 50% tiene, durante la audiencia de formulación de imputación, otra proporción menor, que en tal sentido sería aplicable al máximo de la infracción básica, al tenor de lo dispuesto en la regla 5 del artículo 60 de la Ley 599 de 2000”.
Como la aceptación de cargos al inicio del juicio oral implica una rebaja de una tercera parte, al tenor de lo dispuesto en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, ante esa perspectiva, el juzgador debió partir del mínimo de 4 años y, adicionalmente, considerar la rebaja de aquella proporción correspondiente al máximo, esto es, una tercera parte, en aras de fijar los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover, procediendo a aplicar las reglas previstas en el artículo 60 del Código Penal, con lo cual se hubiera trazado los límites de movilidad entre 4 y 8 años.
No obstante, el Ad quem en sus consideraciones, además de desconocer lo normado en dicho precepto, vulneró los principios rectores de legalidad, favorabilidad e igualdad, pues el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal de 2004 no discrimina entre el capturado en flagrancia y el que no lo ha sido y, sin embargo, resolvió avalar la rebaja en tan solo un 40% de la pena a imponer, pese a que no concurrían circunstancias de agravación y la procesada no presentaba antecedentes penales.
Por el contrario, su comportamiento, así como las circunstancias socio-económicas probadas, obligaban a atender lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal, esto es, moverse dentro del cuarto mínimo, y estrictamente al contenido del artículo 3º de la Ley 890 de 2004, que prohíbe la aplicación del sistema de cuartos cuando se han realizado preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y la defensa.
Considera el libelista que la rebaja concedida a su representada, bajo el argumento de que la captura en flagrancia minimiza la aceptación de cargos, desconoce además los artículos 3º, 55-4 y 56 del Código Penal y 27 de la Ley 906 de 2004, porque no es lo mismo sorprender cometiendo un delito a quien se le compruebe su solvencia económica, adecuada formación y plena inserción en su entorno social, que a una persona sumida en la pobreza, con sus necesidades básicas insatisfechas y cargando sola con unas obligaciones que sobrepasan sus posibilidades, debiendo asumir las del padre de sus hijos por ineficacia del Estado en brindarle al núcleo familiar las garantías de seguridad y protección de sus derechos fundamentales.
En tal sentido, bien pudo haberse agotado el trámite procesal en procura de degradar la imputación, teniendo en cuenta que el mínimo de la pena descendería y habría incidido en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 38 y del numeral 1º del artículo 63, con independencia de cualquier pretensión encaminada al reconocimiento de atenuantes genéricos como el contemplado en el numeral 4º del artículo 55 del Código Penal, que el juzgador oficiosamente debe tener en cuenta, en virtud de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena.
Solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se le conceda a su defendida la rebaja de la mitad de pena a imponer. CONSIDERACIONES 1. La finalidad del recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, es asegurar la efectividad del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. En ese orden, la posibilidad de obtener que la Corte ejerza el control constitucional y legal del fallo de segundo grado, a través de la impugnación extraordinaria, comporta para el actor la carga de acreditar la necesidad de cumplir con alguna de tales finalidades y atender a los requerimientos de coherencia, precisión y claridad que gobiernan este mecanismo, formulando cada reproche a través de una argumentación que patentice la real ocurrencia del error denunciado en el marco de la causal invocada y su trascendencia en la decisión recurrida.
La Sala, sin embargo, puede superar los defectos del libelo y ocuparse de su estudio cuando advierta la necesidad de cumplir con las finalidades del recurso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 184 inciso 3º. 2. En el cargo primero, que el demandante formula con estribo en la causal de primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, reprocha la falta de aplicación del artículo 1º de la Ley 750 de 2001, toda vez que la calidad de madre cabeza de familia de la procesada está debidamente acreditada en el proceso y, sin embargo, se le negó la prisión domiciliaria.
Como la censura se ajusta a las exigencias legales del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, se admitirá. En consecuencia, se realizará la audiencia de sustentación allí prevista, para que las partes se pronuncien únicamente sobre la queja seleccionada. 3. El cargo segundo, en el que se reprocha la presunta violación directa de la ley por falta de aplicación del artículo 60 numeral 3º del Código Penal, carece del fundamento argumentativo necesario para demostrar el yerro y más bien se percibe que el libelista se apoya en subjetivas hipótesis de solución que pretende anteponer a los juicios del sentenciador, con el fin de obtener que a su representada se le reconozca el 50% de rebaja de pena, por aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación, planteamiento que se exhibe extraño al propósito de evidenciar la ilegalidad de la sentencia recurrida.
De manera insistente la Corte ha precisado que cuando se denuncia la violación directa de la ley sustancial, consagrada en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que involucra como supuestos la falta de aplicación, interpretación errónea o interpretación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso, es menester que el demandante acepte la forma como el sentenciador declaró los hechos y valoró las pruebas, de manera que al fundamentar la censura promueva un debate estrictamente jurídico, de puro derecho, en el que evidencie la incoherencia entre el texto de la norma aplicada al caso y lo fácticamente declarado en la sentencia, sin que se pueda aprovechar este espacio para sugerir una forma de solución distinta a la determinada por el fallador, dando al traste con la rigurosa metodología que se debe observar en sede de casación, donde sólo tiene cabida el juicio lógico que se promueve sobre la legalidad del fallo recurrido.
En este caso, el demandante ni siquiera atinó a postular los defectos que atribuye al juzgador y lo único que se advierte es su inconformidad con el proceso de dosificación punitiva y el monto de la rebaja dispuesta en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Nótese, al respecto, que para sustentar la supuesta falta de aplicación del numeral 3º del artículo 60 del Código Penal, en lugar de enfrentar los juicios del sentenciador, aduce sin respaldo alguno que la rebaja del 50% dispuesta en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 debe aplicarse al mínimo establecido para el tipo básico del tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, (inciso 3º del artículo 376 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004), que comporta una pena de 8 a 12 años de prisión, lo cual representaría una pena de 4 a 12 años de prisión. Adicionalmente, que conforme a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 60, se aplique al máximo de esa pena, la rebaja de la tercera parte prevista en el artículo 352 de la misma normativa, por aceptación de cargos en el juicio, con el objeto de fijar los límites mínimos y máximos entre 4 y 8 años.
Un planteamiento de esa naturaleza, conduce a recordar que en punto de la dosificación de pena, cuando ha mediado aceptación de cargos, esta Corporación señaló: Por consiguiente, aceptados unilateralmente los cargos por parte del imputado o acusado, según el caso, corresponde al juez de conocimiento fijar las consecuencias de la aceptación producida de esa manera, funcionario judicial que debe individualizar la pena acudiendo al sistema de cuartos y teniendo en cuenta los criterios establecidos en el numeral 3° del artículo 61 del Código Penal, criterios que no ha de seguir al momento de establecer el quantum de rebaja por razón de la aceptación de cargos, toda vez que por ser un comportamiento post delictual, está relacionado con la incidencia que tiene frente a la economía procesal, la celeridad y la oportunidad.
En otros términos, una vez que el juez de conocimiento haya individualizado la pena conforme al tradicional sistema de cuartos, debe proceder a realizar la correspondiente rebaja, “ atendiendo factores tales como –a título ejemplificativo– la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que –cuando sea del caso– se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc., sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función ”.
En ese contexto, ninguna razón le asiste al demandante al cuestionar la ilegalidad de la sentencia recurrida, en cuanto se constata que el juzgador procedió a individualizar la pena para el delito previsto en el artículo 376, inciso 3º del Código Penal, con el incremento de la Ley 890 de 2004, esto es, de 8 a 12 años o de 96 a 144 meses, y multa de 133.33 a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, acudiendo al sistema de cuartos.
Luego, atendiendo a los criterios del artículo 61 – 3 del Código Penal, apuntó que por concurrir únicamente circunstancias de menor punibilidad, concretamente la carencia de antecedentes penales, la pena en concreto es de noventa y seis (96) meses de prisión y multa por valor de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Hecho la anterior, procedió a determinar que la rebaja por aceptación de cargos en la audiencia de formulación de la imputación, sería del 40%, en consideración a que la procesada fue sorprendida en flagrancia ejecutando la acción ilícita, para un total de pena a imponer de cincuenta y siete (57) meses y dieciocho (18) días de prisión y multa por valor de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Ese discernimiento del sentenciador, coincide con el juicio de la Sala frente a la captura en flagrancia y la rebaja punitiva que corresponde efectuar, toda vez que entre los distintos factores que confluyen a determinar el monto a descontar por virtud de la aceptación de cargos es, precisamente, la economía en la actividad investigativa del Estado.
En el pronunciamiento que viene de mencionarse, la Corte apuntó: Ahora bien, en cuanto a la disminución punitiva a que tiene derecho la imputada por razón de haber aceptado los cargos en la audiencia de formulación de imputación, debe la Sala precisar que el hecho de haber sido capturada en flagrancia conlleva a que no sea acreedora a la totalidad de la rebaja que señala el inciso primero del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, esto es, la mitad, pues resulta evidente que la situación de flagrancia no impone a la administración de justicia gran desgaste en su actividad, en la medida en que, como sucedió en este caso, la imputada fue sorprendida en la ejecución del delito y, a sí mismo, se hallaron elementos materiales probatorios suficientes como para que el ente acusador tuviera una alta probabilidad de éxito en el evento de que el asunto hubiese llegado a juicio.
Obsérvese que el porcentaje a reconocer por allanamiento a cargos, está supeditado al momento procesal en que se realice y, obviamente, a la celeridad con la que se haya resuelto el caso y a la economía procesal lograda, gracias a la manifestación voluntaria del imputado. En cambio, para estos efectos, carece de incidencia la ausencia de circunstancias de agravación y de antecedentes penales de la implicada, como erradamente lo entiende el casacionista.
Por ello, surge atinado el razonamiento del Tribunal, para avalar el porcentaje reconocido a la señora GABRIELA FLÓREZ RODRÍGUEZ, en cuanto señaló: La captura en flagrancia minimiza entonces la aceptación de cargos porque dicho fenómeno revela de por sí la autoría del hecho o sea que no es tan absoluta la economía procesal por parte del Estado; en cambio cuando la aceptación de cargos en la audiencia de imputación surge del indiciado que no fue capturado en flagrancia denota, ipso facto, celeridad y economía procesal en los esfuerzos de investigación. Véase entonces que la discrecionalidad objetiva del juez, en los casos así planteados, no es antojadiza sino que aparece sujeta a la realidad procesal y de los ahorros del Estado en los esfuerzos por el esclarecimiento de los hechos y sus autores y/o partícipes (subraya original).
En similares desafueros conceptuales incurre el demandante al considerar que para efectos de individualizar la pena y trazar los límites de movilidad, se deben aplicar las rebajas dispuestas en los artículos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal a los límites mínimos y máximos de la pena prevista para la infracción básica, cuando el ejercicio de fijar las consecuencias de la aceptación de cargos –se reitera- corresponde efectuarlo al juzgador con posterioridad a la dosificación punitiva, por tratarse de un comportamiento post- delictual del procesado, en la proporción determinada para el momento procesal en que se realice.
El censor cuestiona inexplicablemente, que se hubiese acudido al sistema de cuartos para dosificar la pena impuesta a su defendida, sin percatarse que la prohibición consagrada en el artículo 3º de la Ley 890 de 2004, está referida a los preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y la defensa, no a la aceptación unilateral de los cargos, como ocurrió en este caso, donde la procesada de manera libre, voluntaria, debidamente informada de las consecuencias de su manifestación y asesorada por su defensor, aceptó los cargos formulados por la fiscalía. Ante la ausencia de fundamento del cargo formulado, la Sala procederá a su inadmisión de conformidad con el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal del 2004, por ausencia de los requisitos previstos en su inciso 2°. 4.
Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir el cargo segundo de la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.
También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE 1. Admitir el cargo primero de la demanda presentada por el defensor de la señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ. Se fijará fecha y hora para celebrar la audiencia de sustentación, exclusivamente sobre la censura admitida. Esta determinación no admite recurso alguno. 2.
Inadmitir el cargo segundo de la demanda de casación. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia, en los términos del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Fl 51 C. Carpeta. � Fls 10 y 11. � Fl 24. � Fls 43 a 55. � Cfr fls 72 a 88. � Artículo 60-3 Código Penal: Si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al mínimo de la infracción básica. � Artículo 60-5 ídem: Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor de aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica. � Cfr sentencia del 29 de junio de 2006, rad. 24529. � Sentencia de tutela 24868 del 4 de abril de 2006. � Cfr fl 48 C. Carpeta. � Cfr sentencia del 29 de junio de 2006, rad. 24529. � Cfr fl 81. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
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