CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34783 P/. Jairo Valencia López República de Colombia D/. Actos sexuales con menor de catorce años Corte Suprema de Justicia Casación 34783 P/. Jairo Valencia López República de Colombia D/. Actos sexuales con menor de catorce años Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34783 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 78 Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil once (2011) VISTOS La Sala se pronuncia sobre la viabilidad de la demanda sustento del recurso de casación discrecional instaurado por el apoderado de JAIRO VALENCIA LÓPEZ contra el fallo del 5 de marzo de 2010 proferido por el Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual confirmó la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2009 por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de esa ciudad, que lo condenó a prisión de cuarenta y dos (42) meses, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la pena privativa de la libertad, le negó el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria, como autor de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de actos sexuales con menor de catorce años.

LOS HECHOS En la sentencia de segunda instancia fueron resumidos de la siguiente manera: “Según la denuncia, en las horas de la noche del veintisiete de julio de dos mil cinco, la menor M.A.G.M arribó a su residencia e informó a su madre que se había aporreado la vagina con un palo, para más tarde, ante las preguntas de sus progenitores, manifestó (sic) que lo que realmente había sucedido era que su tío, JAIRO VALENCIA LÓPEZ, hermano de su padre, le había introducido el pene por un lado de su short, culminando este acto sexual ante pedimento de la niña que abandonó la pieza en la cual éste reside y es aledaña a la morada de la menor.

La jovencita, se dice en esta declaración, acudió allí para observar un partido de fútbol. Más adelante, en declaración rendida por la niña, dijo que las conductas lascivas se habían repetido en el tiempo, a partir del diecinueve de diciembre de dos mil cuatro y narra con detalles lo sucedido la noche a la cual hizo referencia su madre.”.

El 25 de mayo de 2006, la Fiscal Noventa y Nueve Delegada de la Unidad de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de Medellín, acusó a JAIRO VALENCIA LÓPEZ como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, resolución que fuera confirmada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de esa ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda se postulan dos (2) reparos. Cargo Primero. Con fundamento en la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, señala que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento al debido proceso y afectación sustancial de su estructura. El impugnante acusa a la sentencia de tener una motivación ambivalente, contradictoria o dilógica, defecto que impide apreciar el fundamento de la condena de VALENCIA LÓPEZ.

El mismo tiene origen en el fallo de primera instancia, en el cual el a quo le otorga credibilidad a los testimonios de la menor y de su bisabuelo a pesar de su abierta contradicción, de modo tal que no existe coherencia lógica entre lo analizado probatoriamente y lo decidido finalmente. Advierte que el error fue puesto en conocimiento del ad quem por el defensor del acusado al impugnar la sentencia, pero que el Tribunal no lo respondió pasando por alto el problema lógico persistente en la motivación de la misma, en cuya demostración reproduce los apartes de ambos fallos contentivos del vicio.

Cargo segundo. Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. En la sentencia de primera instancia se enuncia como prueba recaudada la certificación del director ejecutivo del área de servicio al cliente de las Empresas Públicas de Medellín, en la cual se indica los lugares de trabajo y horarios de VALENCIA LÓPEZ, pero en ninguno de los fallos fue apreciada probatoriamente.

Dicha omisión tiene trascendencia frente a las afirmaciones de la menor, según los cuales el acusado por su cercanía entre su lugar de trabajo y su residencia, almorzaba allí y aprovechaba para ejecutar sobre ella los actos libidinosos denunciados. Sin embargo, en la época señalada por la víctima, VALENCIA LÓPEZ laboraba en su sitio que por su distancia le impedía ir hasta su casa a esas horas del día. Expresa que si se hubiera analizado ese medio de prueba, los juzgadores habrían llegado a la conclusión que no era posible que el procesado hubiera ejecutado los comportamientos indebidos en la menor, esto es, persistiría la duda de la existencia de la conducta.

CONSIDERACIONES La demanda no reúne la técnica que en esta sede casacional se exige para las censuras que se le hacen a la sentencia de segundo grado, en razón a que la misma falta a los requisitos de claridad y precisión requeridos en su proposición y fundamentación, tal como se dispone en el numeral 3 del artículo 212 de la ley 600 de 2000.

Aun cuando el censor acierta en que la motivación dilógica o ambivalente de la sentencia es un error de actividad que lesiona el debido proceso, susceptible por ende de ser atacado por vía de la causal tercera de casación, se equivoca en la identificación del error propuesto en la demanda. En efecto, la sentencia tiene una motivación ambivalente o dilógica cuando contiene razones contradictorias y excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido, siendo su ambigüedad tal, que pareciera que al mismo tiempo su fundamentación diera lugar para condenar como para absolver, o que lo expuesto en ella es contrario a la determinación finalmente adoptada en su resolutiva.

Este no es el caso propuesto en la demanda. De la extensa transcripción de la sentencia de primera instancia hecha por el censor, ninguna duda queda acerca de la credibilidad que le otorgó al testimonio de la víctima y de la necesidad de reprochar al acusado los actos investigados “puesto que con su conducta vulneró el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de una menor de edad”, sin que del hecho de haber señalado que lo dicho por Fidel Valencia y su hermana Mariola “puede ser cierto y muy seguramente estén diciendo la verdad”, el fallo se muestre ambiguo.

Esa afirmación “condicionada” ninguna incidencia tiene en el sentido de la sentencia, cuando enseguida expone la razón por la cual considera que los actos denunciados existieron, en el entendido que en esta clase de conductas punibles “su autor trata de ser sigiloso y precavido y actúa siempre subrepticiamente con el propósito de no ser visto,”.

Aún más, para el Tribunal los medios de prueba reúnen las exigencias para mantener la condena. Ahora bien, los hermanos Valencia se refieren únicamente al hecho ocurrido la noche del 27 de julio de 2005 y no a los demás actos puestos en conocimiento de la Fiscalía por la menor, “ocurrieron en 3 ocasiones”, respecto de los cuales nada dice el demandante, porque precisamente la conclusión del a quo es que su hipotética creencia no los descarta cuando expresa que “ puede ser cierto y muy seguramente estén diciendo la verdad, pero de ahí a que no se dieron ese hechos anómalos en contra de la menor de edad, dista un trecho muy alto”.

Si el censor en el desarrollo del cargo deja traslucir que el juzgador no tuvo duda acerca del sentido del fallo condenatorio y así se infiere de los apartes de la sentencia transcritos en la demanda, la misma no es dilógica o ambivalente, en cuyo caso la clase de error a denunciar ha debido ser otra y no éste. Finalmente lo que plantea es un problema de apreciación probatoria respecto del alcance otorgado a los testimonios citados, por lo que en ese sentido lo pertinente era acudir a postular un error de hecho y bajo la modalidad que entendiera estructurado el vicio desarrollarlo, porque repárese que el Tribunal así fuera de manera abreviada, da a entender que el acusado dejó de molestar a la menor cuando el padre y bisabuelo de ambos “hizo presencia en la habitación”, lo cual explicaría la conclusión del a quo.

El error de hecho por falso juicio de existencia por omisión se configura cuando se ignora un medio de prueba que materialmente hace parte de la actuación, esto es, que a pesar de su validez y aducción oportuna al proceso no se le aprecia o valora. En la demostración del reparo, además de la individualización del medio de convicción sobre el cual recae el error, es necesario mostrar su trascendencia, la cual no se verifica con el simple relato de lo que el censor piensa sobre el poder de persuasión de la prueba omitida, sino con la demostración clara, precisa y suficiente de que si se hubiese valorado, desvirtuaría la motivación del fallo y haría variar su sentido.

Aun cuando el actor en la postulación del cargo segundo cita la certificación omitida, la que según él fue enunciada en el fallo de primera instancia y finalmente no apreciada, ningún esfuerzo hace por demostrar su trascendencia, pues tal cometido no lo cumple con señalar que la misma mostraría que los tocamientos libidinosos no se produjeron, ya que para la época citada por la menor el acusado trabajaba en un lugar distinto al mencionado por ella, que por su distancia con la casa le impedía ir hasta allí a almorzar, momento aprovechado para ejecutar los actos reprochables.

Al margen de esa consideración, el censor no emprende juicio analítico de la sentencia demostrativo de la incidencia del error que conduzca a la modificación del sentido declarado en ella, al limitar su actividad a indicar lo que se establecería con la prueba omitida, en tanto no muestra que los hechos denunciados hubieran sucedido en el lapso señalado, pues repárese que por lo menos uno de ellos fue en horas de la noche, en cuyo caso la certificación carecería de cualquier trascendencia. Pero además, no enseña en qué parte de la sentencia se tiene como fundamento de la responsabilidad el lugar y la hora a la cual hace referencia la demanda, esto es, que la víctima hubiera circunscrito el comportamiento del acusado al momento en que “iba a almorzar a la casa y aprovechaba esa situación para realizar los actos libidinosos de los que fue objeto”, frente a lo cual la alegación de una supuesta duda como circunstancia modificadora del fallo carece de sustento probatorio.

En consecuencia, la Sala inadmitirá la demanda por la manifiesta falencia de técnica, la cual no puede entrar a subsanar, corregir o enmendar en virtud del principio de limitación -artículo 216 de la ley 600 de 2000- y de la naturaleza rogada de la impugnación extraordinaria. Tampoco dispondrá su trámite oficioso con fundamento en la misma disposición, por cuanto de la revisión del proceso no se observa la afectación o vulneración de garantías fundamentales de los sujetos procesales que haga necesaria su intervención. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado del procesado JAIRO VALENCIA LÓPEZ.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Tribunal Superior de Medellín, marzo 5 de 2010; folios 302 y 303, cdno original 1. � Enero 12 de 2007; folios 193 a 205, cdno original 1.

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