CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.34.765 –Sistema Acusatorio- LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLA Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34765 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 293. Bogotá, D.C., quince de septiembre de dos mil diez. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la representación del Ministerio Público, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (Antioquia), el 7 de mayo de 2010, confirmatoria, de la emitida el 9 de marzo de la misma anualidad por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, en la cual se condenó, por la vía del preacuerdo suscrito con la Fiscalía, a LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLA, a la pena principal de 28 años de prisión, como autor del delito de concierto para delinquir, en concurso con cuatro delitos de desaparición forzada.

En la misma providencia se dispuso, a manera de sanción accesoria, la inhabilitación de los derechos y funciones públicas del procesado, por un lapso de 20 años, y se le negaron los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. LO SUCEDIDO En el fallo de segunda instancia, se narraron los hechos, recurriendo al contenido del escrito de acusación, de la siguiente forma: “El día 29 de mayo de 2009, el señor DIEGO ALEJANDRO MEJÍA PARRA, quien se movilizaba en el municipio de la Estrella (Antioquia) en el barrio Caquetá exactamente en el sector conocido como Guayaquilito en el vehículo marca Mazda 6, color gris, blindado, de placas FAR 683 de su propiedad acompañado por la señora YENIFFER PUERTA SALADARRIAGA y las menores JUDI ALEJANDRA CASTILLO MIRA y LAURA CRISTINA ECHEVERRI GARCÍA, a eso de las 21:32 horas fue interceptado a la altura de la calle 80 Sur con carrera 52 al frente del Motel Motivos por unidades de la Policía Nacional al mando del MAYOR MANRIQUE, quien ordenó que tanto el vehículo como sus ocupantes fueran conducidos a las instalaciones de la Estación de Policía del municipio de Itagüí, donde el señor MEJÍA PARRA fue separado de las mujeres y llevado a las oficinas del Grupo antibandas de la policía; el vehículo fue registrado por el propio MAYOR MANRIQUE sustrayendo de el (sic) un celular Black Berry, poco después el MAYOR ordenó que subieran a su patrulla a MEJÍA PARRA, y a las tres mujeres en el Mazda 6, ordenó a los integrantes de la patrulla policial Teniente CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO y a los patrulleros ALEX FERNANDO FLÓREZ y JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ que lo siguieran, abordando el MAYOR MANRIQUE como piloto en el vehículo Mazda 6, acompañado por el Teniente JUAN GABRIEL HERRERA NARANJO.

Al salir este grupo de la estación de policía tomó la autopista sur en sentido sur norte con rumbo a la ciudad de Medellín llegando al sector conocido como Ciudadela del Río, giraron hacia el centro comercial Premiun (sic) Plaza avanzando por el sitio donde se encuentran ubicadas algunas bodegas, giraron por dicho sector en varias oportunidades y en dicho lapso el MAYOR MANRIQUE recibe varias llamadas a su teléfono celular a las cuales respondió a su interlocutor “¿ya me vio? ahí delante de la patrulla voy”.

Instantes después patrulla y vehículo Mazda 6 se ubican detrás de una camioneta Toyota Prado color gris con los vidrios oscuros, paran en un sitio oscuro, desciende del Mazda 6 el MAYOR MANRIQUE y del vehículo Toyota se bajan tres individuos de civil, armados con pistolas, el MAYOR MANRIQUE se abraza con uno de estos sujetos que respondió al nombre de CHAPARRO, quien le preguntó al MAYOR donde (sic) estaba refiriéndose a MEJÍA PARRA, ordena en ese momento el MAYOR MANRIQUE a su personal que lo bajaran y fue entregado a los tres sujetos de la Toyota, quienes le inquieren al MAYOR por las tres mujeres con el fin de llevárselas y posteriormente darles libertad a lo que el MAYOR respondió…”no, a esas viejas toca tumbarlas también porque conocen mucha gente, no podemos dejar rastros de nada”, las mujeres son obligadas a abordar el automotor Toyota Prado con la promesa de que no les va a pasar nada, uno de los sujetos de la Toyota Prado aborda el Mazda 6 y los uniformados encabezados por el MAYOR MANRIQUE regresan a la estación de policía del municipio de Itagüí en su patrulla.

Al día siguiente el MAYOR MANRIQUE sacó de su patrulla la suma de 4 millones de pesos los cuales entregó en la suma de dos millones al Teniente JUAN GABRIEL HERRERA NARANJO y dos millones al subteniente CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO. Después de lo ocurrido el 29 de mayo de 2009, los familiares de DIEGO ALEJANDRO MEJÍA PARRA, YENNIFER PUERTSA SALDARRIAGA, JUDI ALEJANDRA CASTILLO MIRA y LAURA CRISTINA ECHEVERRI GARCÍA, no volvieron a saber de su paradero y tampoco se tiene información sobre el vehículo en el que se movilizaban las víctimas.” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Conforme previa solicitud de expedición de órdenes de captura, una vez materializadas las mismas, en audiencias preliminares celebradas el 18 de julio de 2009, ante el Juez Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, la Fiscalía 37 Especializada de esa ciudad solicitó la legalización de captura de LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLA, Camilo José Pérez Parrado, Alex Fernando Flórez y José Luis Moncada Ruiz.

De igual manera, formuló imputación, en contra de los nombrados, en calidad de autores de los delitos de desaparición forzada, concierto para delinquir agravado y hurto calificado agravado. Por último, obtuvo que se impusiera a los imputados, medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 15 de agosto de 2009, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLA, Camilo José Pérez Parrado, José Luis Moncada Ruiz y Alex Fernando Flórez, en calidad de coautores de los delitos de desaparición forzada agravada, concierto para delinquir agravado y hurto calificado agravado.

La audiencia de formulación de acusación se realizó el 27 de agosto de 2009. Allí, dentro de las incidencias del trámite la defensora de uno de los acusados solicitó se anulase la formulación de imputación, dado que en esa diligencia el juez de control de garantías manifestó la imposibilidad de allanarse a cargos por el delito de desaparición forzada, al entender que existía prohibición sobre el particular.

La solicitud fue negada por el Juez de Conocimiento, interponiendo la defensa recurso de apelación. El 18 de septiembre de 2009, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, confirma lo decidido por el A quo, aclarando que la irregularidad cometida por el Juez de Control de Garantías cuando señaló la imposibilidad de obtener ventajas punitivas en caso de allanamiento a cargos por el delito de desaparición forzada, puede ser saneada en el curso del proceso, en caso de que los procesados decidan acceder a la terminación anticipada del mismo.

El 13 de octubre de 2006, se continuó con la audiencia de formulación de imputación. Empero, al inicio la Fiscalía dio a conocer que había llegado a un preacuerdo con tres de los procesados, esto es, LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLA, José Luis Moncada Ruiz y Alex Fernando Flórez, relacionando los aspectos salientes del mismo. En concreto, respecto a MANRIQUE MONTILLA, el preacuerdo consigna que a éste debe otorgársele una reducción de pena, por aceptar los cargos correspondientes a cuatro delitos de desaparición forzada y la conducta punible de concierto para delinquir, del 50%, partiendo del mínimo imponible, esto es, 40 años, con lo cual la sanción parte de 20 años, a los cuales se agregan 2 años más por cada delito concurrente, hasta sumar en definitiva 28 años de prisión. En lo que toca con el delito de hurto, se rompe la unidad procesal para que se siga por el camino ordinario su tramitación. El Juez de Conocimiento pospuso para otra fecha la diligencia de aprobación o improbación del acuerdo en cuestión. El 1 de febrero de 2010, se realizó la audiencia, en la cual el Juez Quinto Penal del Circuito Especializado de Medellín, aprobó el preacuerdo suscrito por la Fiscalía con los tres procesados y sus defensores.

En contra de esa decisión interpusieron recurso de apelación el Ministerio Público y la representación legal de una de las víctimas. En decisión del 24 de febrero de 2010, el Tribunal revocó la aprobación del preacuerdo en lo que corresponde a José Luis Moncada Ruiz Y Alex Fernando Flórez, al tanto que confirmó la negociación realizada con JOSÉ LUIS MANRIQUE MONTILLA.

Rota la unidad procesal, el día 9 de marzo de 2010, se emitió el fallo de primer grado en contra de LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLA. La decisión fue impugnada por el representante del Ministerio Público. El 7 de mayo de 2010, fue proferida la sentencia de segunda instancia, que confirmó en todos sus apartes lo resuelto por el A quo. Descontento con lo decidido por el Ad quem, el Ministerio Público interpuso el recurso extraordinario de casación, a través de escrito que ahora se analiza en su debida argumentación. LA DEMANDA 1.

Primer cargo La recurrente ubica el cargo dentro de la causal segunda que, en punto de violación al debido proceso, consagra el artículo 181 de la ley 906 de 2004. Al respecto, advierte que los falladores de ambos grados incurrieron en un vicio in procedendo al haber aprobado un acuerdo que incumple con las exigencias legales. En seguimiento de lo postulado, acude a lo disciplinado por el artículo 384 de la Ley 906 de 2004, atinente a que el funcionario encargado de celebrar los preacuerdos, además de otros requisitos formales y materiales, ha de verificar las pautas trazadas por la Fiscalía, así como la política criminal del Estado, a fin de “…aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento ”.

Luego realiza algunas acotaciones en torno de los criterios que han de operar para la rebaja punitiva a otorgar por virtud de acuerdos y negociaciones, hasta derivar en que lo entregado por la Fiscalía demanda verificar cuestiones tales como el ahorro del Estado en la persecución del delito, la contribución del procesado en la reparación de la víctima “…y otras de igual naturaleza. ” A partir de ello, significa la casacionista que en atención a operar el acuerdo cuando ya se había presentado el escrito de acusación, y dada la incierta colaboración prestada por el acusado para identificar y capturar a las personas a las cuales les fueron entregados los desaparecidos, la rebaja de pena debió ser de la tercera parte y no de la mitad.

Luego de citar jurisprudencia de la Sala referida a los factores que deben gobernar la negociación de la Fiscalía, la demandante reitera que la negociación, en punto de la rebaja de pena, debe estar subordinada al “…beneficio obtenido por la administración de justicia ”. Estima, además, que en ese aspecto transaccional ha de tener influencia la gravedad de un delito que comprometió el buen nombre de la Policía Nacional y afectó a menores de edad.

Pide la recurrente, en consecuencia, que se decrete la nulidad de lo actuado “…desde la aprobación del preacuerdo inclusive ”. 2. Cargo subsidiario Bajo la égida de la violación directa de la ley –consignada en el numeral primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004-, la impugnante considera que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 350 ibídem, lo que conllevó a la indebida aplicación del artículo 351 siguiente y a la falta de aplicación del 352.

Luego de transcribir apartados jurisprudenciales y doctrinarios que examinan el tema del error de interpretación normativa, la casacionista cita los artículos 350, 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, para después significar cómo el Proceso Penal colombiano comporta dos fases diferenciadas “el periodo preliminar y el procesal ”. La primera, en su sentir, “termina hasta antes de celebrarse la audiencia de imputación ”; y la segunda, parte de esa audiencia de formulación de imputación y se desplaza hasta “ la presentación del escrito de acusación, la aplicación del principio de oportunidad, el proferimiento de sentencia de preclusión o también cuando se celebra un preacuerdo convencional ”.

Seguidamente, explica que los acuerdos presentados en la fase preprocesal permiten acceder a una rebaja de pena de hasta el 50%, al tanto que los allegados después del escrito de acusación facultan, si se trata de allanamiento a cargos, una rebaja fija de la tercera parte, pero a ella no se pueden acompañar otros factores favorables como la eliminación de agravantes o variación de la calificación jurídica.

En el asunto examinado, acota la demandante, al procesado no sólo se le redujo el 50% de la pena, sino que se eliminó la agravación genérica consignada en la audiencia de formulación de imputación. Estima la recurrente que en la etapa procesal únicamente es factible aceptar en su totalidad la descripción típica consignada en el pliego de cargos, con la sola posibilidad de obtener esa reducción fija de la tercera parte de la pena.

No pueden las partes, entonces, acordar un monto específico de pena, ni mucho menos variar la denominación jurídica referenciada en el escrito de acusación. Ya después, la casacionista cita lo advertido por el Tribunal para aceptar otorgar al acusado el máximo de reducción punitiva permitido por la ley, referido a que así se subsana el yerro del Juez de Control de Garantías, quien impidió cualquier posibilidad de allanamiento en la audiencia de formulación de imputación, pretextando prohibición expresa de la ley en tratándose del delito de desaparición forzada cometido sobre menores.

Se ocupa la demandante, a continuación, de resumir las razones que llevaron a una de las magistradas del Tribunal a salvar su voto en el fallo de segundo grado, en cuanto no comparte la reducción máxima de pena dado que no se observó algún tipo de gestión de la defensa, previo a la acusación, encaminada a aceptar cargos o preacordar con la Fiscalía. En sentir de la impugnante, entonces, el Tribunal no sólo desconoció lo que la ley consagra, sino la jurisprudencia de la Corte, en la cual se determinan las oportunidades de aceptación de cargos y su monto de reducción punitiva.

Con ello, se vulneró el principio de legalidad, remata. Termina señalando la impugnante que lo ocurrido representa violación del principio de igualdad en la aplicación de la ley frente a otros acusados en casos en los cuales las víctimas son menores y no opera ningún beneficio legal; o cuando existe preacuerdo posterior a la presentación del escrito de acusación. En consecuencia, depreca la demandante se case la sentencia a efectos de redosificar la sentencia y aplicar apenas la rebaja de la tercera parte a favor del procesado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a examinar los cargos presentados por la impugnante en contra de la sentencia objeto de censura, debe relevarse cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos de que adolezca la demanda, a efectos de que pueda emitirse pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.

Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte: “De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.

“Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: “1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;

“2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; “3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

“De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: “a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.

“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). “En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas.

“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. “c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.” Establecidas las premisas básicas de evaluación, ellas servirán de base al examen discriminado de los cargos que cabe hacer aquí. 1.

Cargo Primero. Bien poco puede analizarse de la postulación de la demandante, encaminada a que se decrete un bastante improbable nulidad basada en supuestas violaciones del debido proceso que jamás se precisan, pues, sólo se ocupa ella de plantear su particular criterio a manera de petición de principio, obviando precisar cómo se afecta la estructura del trámite diseñado en la Ley 906 de 2004, o cuál es la trascendencia de la presunta irregularidad.

Al efecto, si se recurre a lo consignado en el inciso segundo del artículo 348 de la normatividad en cita, en el cual se trazan directrices generales para la Fiscalía en punto de los preacuerdos a celebrar con la contraparte, lo menos que debe hacer la recurrente en casación es precisar cómo esas directivas que tienen como destinatario exclusivo al encargado de la investigación y acusación, comportan efecto procesal directo o, cuando menos, influyen decisivamente en el componente antecedente consecuente del sistema consignado en la Ley 906 de 2004.

Es que, entendida la Fiscalía como parte y determinado que el inciso en cuestión plantea una especie de derrotero general para su actuación dentro del decurso transaccional propio de los acuerdos y preacuerdos, que en principio no involucra al juez ni representa formalización procedimental ninguna, resulta bastante complicado hallar afectación del debido proceso porque el funcionario pase por alto esas directrices, o mejor, se entienda que así sucede, cuando es claro que los aspectos a tomar en cuenta por el juez al momento de verificar ese pacto, dicen relación con la legalidad, el cumplimiento de mínimos requisitos formales y la preservación del principio de presunción de inocencia, todo ello resumido en el respeto de garantías fundamentales.

Pero, si se dijera que efectivamente, la vinculación del juez de conocimiento con el acuerdo implica examinar esos postulados que como parte se dirigen al Fiscal, es lo cierto que por fuera de algunas lucubraciones subjetivas en torno de la naturaleza de los delitos atribuidos al procesado o la poca colaboración con su descubrimiento atribuida a éste, nada hace la impugnante por definir en concreto cómo lo acordado pasa por alto las directivas de la Fiscalía General o se opone a las “ pautas trazadas como política criminal ”, acorde con lo consignado en el artículo 348 pues, en tanto, ni siquiera se citan las normas o directivas pertinentes.

Incluso, si se tratase de controvertir que el acuerdo no aprestigia a la administración de justicia, o conduce a su cuestionamiento, tampoco la recurrente dedica algún esfuerzo a demostrar el tópico, cuando menos explicando por qué los 28 años de prisión que finalmente se imponen al acusado, se alejan de esos estándares. Ahora, la cita jurisprudencial que trae a colación la demandante, no tiene pertinencia frente a su solicitud de nulidad, sencillamente porque allí la Corte ningún pronunciamiento efectúa al respecto, limitándose a resaltar la facultad que asiste a la Fiscalía de acceder o no a las pretensiones del procesado en curso de los acuerdos o por consecuencia del allanamiento a cargos, dentro de la relativa independencia de que goza el funcionario para verificar las distintas variables pasibles de consideración en torno del acto transaccional.

En otras palabras, la Corte advierte que el Fiscal, conforme determinados factores, puede negarse a conceder amplios beneficios al procesado que se allana o acuerda, pero jamás hace pronunciamiento en torno de improbación del acuerdo o la anulación del trámite. Claro que la demandante jamás desarrolla su pretensión de manera suficiente, como para entender o siquiera avizorar que efectivamente se pasó por alto lo consagrado en el inciso segundo del artículo 348 de la Ley 906 de 2004, ello tiene incidencia sobre el debido proceso y su trascendencia es tal que obliga del remedio máximo de las nulidades, la Sala inadmitirá el cargo. 2.

Cargo subsidiario Si el recurso se enfila por la vía directa de violación de la ley, se espera, como ampliamente lo tiene sustentado la Corte, que la discusión opere en el plano estrictamente jurídico, lo cual implica, cuando menos, tomar la norma o normas involucradas en la discusión y desglosar los aspectos trascendentes de la misma, de cara a lo decidido o evaluado por el Tribunal.

No basta, para el efecto, con citar a despacio cada uno de los artículos que se entienden tergiversados, mal aplicados o dejados de aplicar, para después arriesgar una particular e interesada visión de lo que supone el recurrente deben decir, pues, así apenas construye un alegato típico de instancia, por entero ajeno a la sede casacional.

Ahora bien, la discusión jurídica no puede limitarse al ámbito de lo que consagran las tres normas traídas a colación por la demandante, en tanto, es claro que el Juez de primera instancia y el Tribunal entienden los efectos que sobre la posibilidad de reducción de pena, tiene que el acuerdo opere después de adelantarse la acusación. Sucede, sin embargo, que las instancias observaron necesario restablecer los derechos que se estimaron conculcados al procesado cuando en la audiencia de formulación de imputación el Juez de Control de Garantías, en equivocado entendimiento de las prohibiciones legales, impidió cualquier tipo de manifestación autónoma o preacordada de aceptación de responsabilidad penal, al aseverar que los beneficios anejos estaban vedados para el delito de desaparición forzada que tuvo como víctimas menores de edad.

Para ello, en lugar de acceder a la nulidad solicitada por la defensa –remedio extremo-, mejor aplicaron el máximo de descuento permitido si se hubiera facultado esa aceptación primigenia de responsabilidad penal, en seguimiento de jurisprudencia de la Corte que así lo faculta. Es claro, así, que el problema se extiende algo más allá de la interpretación errada o inadecuada aplicación de determinada norma de contenido sustancial, conforme el cargo que por la vía directa postula la recurrente, pues, finalmente, ella misma acepta que la decisión del Tribunal vino mediada por una consideración ajena a lo que los artículos 350, 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, consagran, en cuyo caso se hacía necesario controvertir los argumentos precisos que utilizó el Tribunal para acudir a ese mecanismo como mejor forma de restañar los perjuicios causados al procesado, sin recurrir al medio extremo de la nulidad.

Esto dijo el Tribunal para justificar el mayor descuento: “Desde otra perspectiva, se censura el descuento otorgado de la mitad de la pena por efecto del preacuerdo, lo que ya también había sido objeto de decisión. Al respecto, la Sala mayoritaria para decidir no se centró en el desconocimiento de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el punto, en la que se señala que la rebaja apenas podría ser de una tercera parte (así lo sostiene entre otras providencias la última citada de la Corte Suprema de Justicia), sino en la específica situación de que el juez que controló las garantías en la imputación definió la improcedencia de la justicia consensual por la vía de negar la posibilidad de aceptar cargos.

Entonces, lo que a juicio de la Sala debía hacerse ante esa errada conclusión, no era retrotraer la actuación, sino restablecer las oportunidades que por fuerza de la providencia equivocada se hubiesen perdido. Fue esta la razón que llevó a la mayoría de la Sala para avalar el preacuerdo que concedió la mitad del descuento punitivo y no una interpretación distinta a la que se viene dando por el máximo organismo de la jurisdicción penal.

Por lo demás, esta postura fue la exhibida por la Sala cuando resolvió una situación de nulidad al respecto, como modo de darle vigencia al principio de conservación de la actuación procesal (…). “Juzga, entonces, la Sala que era un acto de justicia restablecer la oportunidad del máximo descuento en el preacuerdo, sin que se le pueda oponer a la abogada de la defensa que ella haya contribuido con la irregularidad, pues el no empleo de medios constitucionales de protección cuando los asuntos deben ser resueltos en sede ordinaria penal, no implica en modo alguno desidia o falta de diligencia. Al contrario de lo que piensa el apelante, la Sala no percibe la actitud estratégica u oportunista de la defensa para procurar un preacuerdo tardío, entre otras cosas porque desde que se impuso la medida de aseguramiento se hizo alusión a parte importante de los medios de acreditación, en especial la Versión del teniente Juan Gabriel Herrera Naranjo por lo cual no pareciera muy razonable dejar avanzar el procedimiento con riesgo de un menor descuento punitivo.

Con todo, hay que advertir que en ese tiempo en nuestro distrito primaba la idea de que al ser la acusación un acto complejo no bastaba la presentación del escrito respectivo para perder la oportunidad de rebaja del 50%, sino que se entendía que la acusación era presentada cuando se daba la audiencia respectiva, entre otras razones porque hasta ese momento era corregible o modificable, y en su interior se le da la palabra al fiscal para formularla.

En un contexto así, con el conocimiento previo de fuertes elementos de conocimiento incriminadores, entiende la Sala que la decisión del juez de considerar que no procedía la aceptación de cargos entrababa la posibilidad de acuerdo que se dio luego de que la Sala removiera dicho obstáculo, por lo cual se puede reafirmar que es un acto de justicia restablecer la oportunidad vencida, sin culpa atribuible a la defensa. ” Entonces, si se advierte inconcuso que el Tribunal prefirió conceder la máxima rebaja de pena en lugar de anular la actuación; si no se discute a fondo que efectivamente el Juez de Control de Garantías erró al impedir la posibilidad de allanamiento o preacuerdos; y si el Tribunal motivó suficientemente la necesidad de devolver al procesado la oportunidad perdida de acceder a la máxima atemperación, sosteniendo que la decisión de aceptar el preacuerdo no corresponde a una estrategia de la defensa para favorecerse, son esos los elementos de juicio que deben sustentar la posición de la recurrente en casación, en aras de determinar la indebida aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

Pero, lejos de ello, la demandante reitera el contenido de las normas en juego, pasando por alto que no es esa la discusión pasible de adelantar, en razón de las particularidades del caso concreto, que omite abordar de fondo, al extremo que para sustentar su caso sólo cita fragmentariamente algunos apartados del salvamento de voto de la magistrada disidente, algunos de ellos referidos a un tema completamente diferente –la posibilidad de que en el delito de desaparición forzada, por convenios internacionales, no proceda ningún tipo de beneficio si el procesado se niega a colaborar con la justicia-.

Tampoco analiza o desarrolla sus afirmaciones atinentes a que lo decidido por el Tribunal viola el principio de igualdad de otros procesados que cometen delitos contra menores y no tienen la posibilidad de aceptar cargos, o de los que hacen ese pronunciamiento en la fase del juicio y sólo reciben la tercera parte de pena de descuento, cuando menos para explicar por qué, si fue decisión del legislador instaurar la prohibición para ciertos delitos, ello es ilegal o contrario al bloque de constitucionalidad, o cómo, para el caso concreto, la irregularidad cometida por el Juez de Control de Garantías, no marca un factor de distinción, cual lo entendieron los falladores de ambas instancias.

Dígase, por último, que si de verdad tuviera vocación de prosperidad el cargo propuesto por la recurrente, la solución no podría ser, como lo plantea, reducir la atemperación apenas a una tercera parte y no la mitad concedida en el acuerdo, pues, con ello se pasa por alto que precisamente la razón de la aceptación de responsabilidad penal que condujo al preacuerdo, pudo ser la posibilidad de acceder a ese máximo.

Entonces, para que no se afectasen los derechos del acusado, la única vía habría de ser la de la improbación del acuerdo en los términos en que fue confeccionado, retrotrayendo la actuación a la audiencia de formulación de acusación. Lo anotado, debe reiterarse, a título de mera formulación teórica, pues, las limitaciones argumentativas y de fundamentación del cargo subsidiario, imponen también su inadmisión. Además, la Sala no advierte, del examen de lo desarrollado en el proceso, violación profunda de garantías fundamentales que impongan su intervención oficiosa.

Cuestión final. Dado que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la representación del Ministerio Público, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 8 de julio de 2009, radicado 31531 � Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089 � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. radicación 24.530 � Sentencia del 31 de enero de 2002, radicado 11.142 � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.