CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 34761 DANWER MAURICIO CARDONA PEÑA PAGE 13 CASACIÓN 34761 DANWER MAURICIO CARDONA PEÑA Proceso n.º 34761 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 315 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de DANWER MAURICIO CARDONA PEÑA en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante el cual confirmó la pena de cuatrocientos cincuenta meses de prisión impuesta a la referida persona en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de dicha ciudad, tras ser declarado autor responsable de las conductas punibles de homicidio agravado, homicidio agravado en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1. La situación fáctica que dio origen a esta actuación fue descrita por el ad quem de la siguiente manera: “ Promediando las diez de la noche (10:00 p. m.) del 23 de enero de 2009, cuando el señor Jorge Eliécer González Trujillo se desplazaba a bordo de una motocicleta en compañía de su novia, la menor A. M. M., a la altura del barrio La Julia, jurisdicción de la población de Montenegro [Quindío], fueron sorprendidos por una persona que caminaba llevando consigo un arma de fuego, la cual accionó en repetidas ocasiones contra su humanidad, perdiendo aquél la vida y quedando la menor gravemente lesionada. ” Por virtud del señalamiento que hiciera la ofendida, se vinculó como presunto responsable del violento acontecer al señor DANWER MAURICIO CARDONA PEÑA ”. 2.

Debido a ello, la Fiscalía General de la Nación formuló acusación en contra de este último por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, de conformidad con lo establecido en los artículos 27, 103, 104 numeral 7 y 365 de la Ley 599 de 2000 (actual Código Penal), con la modificación que a los tipos básicos introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 3.

El juicio oral lo adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, despacho que condenó al acusado por las conductas punibles en comento a la pena principal de cuatrocientos cincuenta meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de veinte años, y le negó cualquier mecanismo sustitutivo de la sanción privativa de la libertad. 4.

Apelada la decisión por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia la confirmó en su integridad. 5. Contra el fallo de segundo grado, el apoderado de DANWER MAURICIO CARDONA PEÑA interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 1. Primer cargo Al amparo del numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente solicitó la nulidad de lo actuado por vulneración del debido proceso en aspectos sustanciales.

En sustento de lo anterior, adujo que fue desconocido el trámite previsto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal (que se refiere al reconocimiento por medio de fotografías o videos), pues había un indiciado conocido y localizable, a quien no se le preguntó si era su deseo participar en la diligencia de que trata el artículo 253 ibídem (reconocimiento en fila de personas).

Añadió que el Tribunal tuvo en cuenta la mencionada prueba para condenar, a pesar de la ilegalidad de la misma en lo que respecta a su obtención y producción. En consecuencia, le pidió a la Corte “ casar el recurso [sic] y declarar la nulidad en toda su extensión ”. 2. Segundo cargo Propuso con base en el numeral 3 del artículo 181 del estatuto adjetivo la violación indirecta de la ley sustancial proveniente de un error de hecho por falso raciocinio.

Al respecto, manifestó que el ad quem “ no empleó el sentido común, como tampoco la ley de la ciencia, ni del raciocinio [sic]” al valorar las pruebas practicadas en el juicio, pues de la valoración en conjunto de las mismas se extrae que la menor A. M. M. jamás pudo ver a su agresor, en tanto fue atacada por la espalda y estaba a más de cuarenta metros en el momento en que cayó de la motocicleta, mientras que los testigos de descargo ubicaron al acusado en una discoteca durante la noche de los acontecimientos.

Por lo tanto, pidió a la Corte casar el fallo objeto de impugnación y, en su lugar, proferir decisión absolutoria. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto), el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional como legal que procede contra los fallos proferidos en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 ibídem, tiene como propósitos lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia. Dada la naturaleza extraordinaria de este recurso, quien acude a la casación tiene que ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos, basados en la razón y en la lógica argumentativa, así como guardar coherencia, precisión y claridad en el sustento de cada uno de los reparos, que debe desarrollar conforme a las causales previstas en el artículo 181 del referido estatuto.

A su vez, el inciso 2º del artículo 184 del ordenamiento procesal señala que no será admitida la demanda de casación “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede darse cuando la Corte encuentre a la controversia planteada carente de incidencia alguna frente a lo decidido en el caso concreto, o cuando pueda responder a los planteamientos del recurrente sin tener que efectuar valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. 2.

En el asunto materia de interés, carecen de fundamentos los reproches del abogado de DANWER MAURICIO CARDONA PEÑA, quien no logró sustentar que la decisión adoptada por el ad quem fue proferida en contravía de la Constitución o de la ley. Veamos: 2.1. En lo relacionado con el primer cargo, el recurrente reclamó la invalidez de lo actuado por vulneración del debido proceso, pues en su criterio el Tribunal tuvo como fundamento para confirmar la sentencia condenatoria de la primera instancia una prueba ilícitamente obtenida tanto en su producción como en su incorporación. En efecto, para el demandante, en lugar de solicitarle a DANWER MAURICIO CARDONA PEÑA si era su deseo someterse al trámite de una diligencia de reconocimiento en fila de personas, las autoridades adoptaron como método de identificación con la menor A. M. M. (persona que sobrevivió a la agresión con arma de fuego y señaló al primero como el autor de los disparos) el previsto en el artículo 252 de la Ley 906 de 2004, atinente a la utilización de fotografías o videos.

Frente a ese planteamiento, la Sala tiene dicho, en primer lugar, que cuando una petición de nulidad se relaciona de manera estrecha o imposible de escindir con los pasos graduales de solicitud, admisión, decreto, práctica y contradicción del medio de prueba, el problema en realidad concierne al llamado debido proceso probatorio de que trata el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, pues implica como consecuencia jurídica la “ nulidad de pleno derecho ” del elemento de convicción y no la declaratoria de invalidez de la actuación procesal.

De ahí que si se plantea en sede de casación un error de tal tipo, éste no sería de carácter in procedendo (es decir, de trámite), sino in iudicando (o de juicio), razón por la cual sólo podría atacarse por la causal tercera del nuevo Código de Procedimiento Penal vigente (“ desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba ”) y no por la segunda (“ [d]esconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes ”).

En segundo lugar, no es cierto que, en este caso, el Tribunal tuviera de alguna forma en cuenta el método de identificación en comento para condenar a DANWER MAURICIO CARDONA PEÑA por los delitos materia de imputación, toda vez que, de la simple lectura de la decisión impugnada, se advierte que ésta estuvo fundada en los medios de prueba practicados y obtenidos durante el desarrollo del juicio oral, entre ellos, el testimonio de A. M. M., quien señaló que el individuo que disparó en contra de su humanidad y la de Jorge Eliécer González Trujillo no fue otro que el aquí acusado.

A este respecto, la Sala ha advertido que a los métodos contemplados en los artículos 252 y 253 de la Ley 906 de 2004 debe acudirse “ cuando no se tenga conocimiento o exista duda de la persona o personas en contra de las cuales debe dirigirse la investigación ”, lo que implica, entre otras cosas, que “ por sí solos no constituyen prueba ”, en la medida en que el proceso acusatorio está regido por el principio de inmediación. Así mismo: “[…] si el autor del comportamiento criminal ha sido sorprendido o aprehendido en situación de flagrancia, o la identificación ha sido suficientemente realizada a través de alguno o varios de los otros métodos autorizados por la ley (art. 251), o se trata de una persona conocida por la víctima o por un testigo presencial, o el indiciado o imputado ha admitido su responsabilidad en el hecho delictivo investigado, resulta evidente que en dichos eventos, esto es, en los que no hay dudas sobre la identidad del indiciado, obviamente la identificación se entiende lograda, de modo que en tales hipótesis la diligencia de reconocimiento fotográfico o en fila de personas, según sea el caso, resultan superfluas ” (negrillas fuera del texto original).

En este orden de ideas, la irrelevancia del problema jurídico propuesto por el profesional del derecho es a todas luces inobjetable. 2.2. En lo que al segundo cargo respecta, cuando en sede de casación el demandante propone un error de hecho por falso raciocinio en la valoración de la prueba, la Sala tiene dicho que le corresponde las siguientes cargas procesales: (i) Señalar de manera específica en el escrito de demanda la prueba o inferencia lógica con la cual el Tribunal incurrió en error, de manera que si lo denunciado tiene relación con la construcción del indicio, deberá indicar en qué fase del proceso intelectual de su elaboración tuvo lugar, es decir, si en el análisis probatorio del hecho indicador o en la obtención de la inferencia. (ii) Determinar la regla de la sana crítica quebrantada en la motivación del fallo, lo cual implica precisar cuál fue el concreto postulado de la lógica, la máxima de la experiencia o el principio científico dejado de aplicar o reconocido indebidamente dentro de la apreciación de la prueba.

Y (iii) acreditar la trascendencia del error, aspecto que presupone el deber de valorar de nuevo el conjunto probatorio que sirvió de fundamento a las instancias, para evidenciar que con su exclusión la decisión adoptada habría sido sustancialmente distinta. Ninguno de los requisitos en comento cumplió el apoderado de DANWER MAURICIO CARDONA PEÑA en aras de convencer a la Corte de que en la apreciación de la prueba el Tribunal incurrió en algún falso raciocinio, pues en el reproche que al respecto propuso ni siquiera indicó qué específica regla de la sana crítica (ley científica, principio lógico o máxima de la experiencia) dejó de reconocerse o aplicarse de manera debida dentro de la valoración de un concreto medio probatorio o hecho indicador.

El demandante no sólo se limitó a emplear una terminología carente de contenido (“[ e ] l juzgador de segunda instancia no empleó el sentido común, como tampoco la ley de la ciencia, ni del raciocino ”), sino que en últimas presentó una relación de motivos por los cuales concluía, de acuerdo con su particular criterio, que el acusado era por completo inocente de los cargos atribuidos en su contra, en la medida en que la víctima A. M. M. no podía haberlo observado y que los testigos de descargo aseguraron que la noche de los hechos estuvo en una discoteca.

Estas consideraciones ninguna relevancia ostentan para efectos del extraordinario recurso, pues a esta altura de la actuación lo que prevalece desde el punto de vista jurídico es la presunción de acierto, legalidad y constitucionalidad de la decisión impugnada por encima de cualquier otro argumento que, frente al error fáctico invocado, no lleve a demostrar la efectiva vulneración de alguna de las reglas de la sana crítica.

Es más, el Tribunal desechó con suficiencia la principal conclusión fáctica del recurrente con el simple señalamiento de que A. M. M. alcanzó a ver al procesado antes de recibir los impactos por la espalda. En palabras del ad quem: “[…] la menor en el juicio ciertamente adujo que vio de frente al agresor, más o menos a un metro de distancia, cuando hizo el pare en la entrada del barrio La Julia, pero debe recordarse que fue precisa y clara en señalar que tan pronto vio que DANWER MAURICIO alzó las manos para disponerse a disparar, se agachó y volteó acelerando la moto para caer a escasos dos metros de distancia del mismo; reacción propia de quien advierte el inminente peligro, sólo pretendía alejarse del lugar para impedir ser alcanzados por los disparos, por ello, cuando éstos se produjeron, los ocupantes de la moto daban la espalda al agresor y de ahí que ninguna incoherencia sea dable discernir del dicho de la víctima, armonizado con el protocolo y lo probado a través de lo informado por los peritos que suscribieron los dictámenes medicolegales correspondientes ”.

En consecuencia, como la Sala concluye que los reproches carecen de fundamentos, y como tampoco observa con ocasión del trámite procesal o del contenido del fallo impugnado violación de los derechos fundamentales de DANWER MAURICIO CARDONA PEÑA, ni la necesidad de garantizar cualquiera de los fines de la casación mediante un pronunciamiento de fondo, no hay razón alguna para superar las falencias que ostenta la demanda y, por lo tanto, ésta no será admitida, tal como está previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 3.

Teniendo en cuenta que contra la decisión de rechazar la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es necesario aclarar que la Corte ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: 3.1. La insistencia es un mecanismo especial, de naturaleza distinta a los actos de impugnación propiamente dichos, que sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual decide no admitir la demanda de casación. 3.2.

La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado el voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admisión, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto. 3.3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará de ello al solicitante dentro de un plazo de quince días. 3.4.

El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación allegada por el apoderado de DANWER MAURICIO CARDONA PEÑA en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el numeral 1º de la parte resolutiva de este proveído. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cf. folios 11-27 del cuaderno del Tribunal. � Sentencia de 1º de julio de 2009, radicación 28935. � Ibídem. � Sentencia de 29 de agosto de 2007, radicación 26276. � Folio 14 ibídem. � Sentencia de 12 de diciembre de 2005, radicación 24322.