SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 34755 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 34755 Acta N° 66 Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de septiembre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora FANNY STELLA SARMIENTO CONTRERAS contra el BANCO POPULAR S.A..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, con los incrementos legales pertinentes, a partir del 19 de abril de 2002, cuando cumplió 50 años de edad, en un 75% del salario promedio que devengó durante el último año de servicios, debidamente indexado en el período comprendido entre el 31 de julio de 1998 y el 18 de abril de 2002; igualmente a los intereses moratorios, consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, para lo que interesa al recurso, argumentó que prestó sus servicios al Banco Popular S.A., a través de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 26 de diciembre de 1973 y el 31 de julio de 1998; que el 18 de abril de 2002, cumplió 50 años de edad, y a partir del día siguiente adquirió el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985; y que le reclamó al demandado dicha prestación, pero éste se la negó. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos aceptó la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, el tipo de contrato, la fecha en que la actora cumplió 50 años de edad, la reclamación pensional elevada de su parte, y la negativa dada a la misma y de los demás dijo que no eran ciertos.

En su defensa adujo que era improcedente la pensión deprecada, pues se encontraba privatizada desde 1996, y además porque para el 29 de enero de 1985, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, la demandante no contaba con 15 años a su servicio. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y petición antes de tiempo. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 23 de febrero de 2007, en la que condenó al Banco Popular S.A., a pagar a la demandante la pensión plena de jubilación, a partir del 19 de abril de 2002, en cuantía mensual de $1’089.002,67, con los incrementos legales causados con posterioridad a esa fecha, y las mesadas adicionales, sin perjuicio de que cuando el I.S.S. asuma el pago de la pensión de vejez, quede a su cargo sólo el mayor valor si lo hubiere; así mismo, al pago de intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas, hasta que se verifique el pago, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2007, revocó la de primera instancia, y en su lugar declaró probada la excepción de petición antes de tiempo. Para ello consideró, que no le asiste derecho a la demandante al reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, es decir, con 20 años continuos o discontinuos y 50 años de edad, toda vez que para el 29 de enero de 1985, fecha de expedición de la Ley 33 de 1985, no tenía mas de 15 años de servicio, por lo que debe esperar a cumplir 55 años de edad.

Al respecto y en relación con otros puntos que interesan al recurso, manifestó: “(….) La prestación subordinada de servicios no fue controvertida en la instancia, encontrándose plenamente acreditado en el informativo que la actora del juicio ingresó a prestar sus servicios al Banco Popular a partir del 26 de diciembre de 1973 y hasta el 31 de julio de 1998.

(….) El asunto que ocupa la atención de la Sala, esto es, el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante consagrada en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 y atendiendo a la condición de trabajadora oficial que ostentaba la actora del juicio para el 1° de abril de 1994, ya ha sido claramente definido por la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos que involucran a la aquí demandada, tales como los de 23 de mayo de 2002 (Rad. 17.388); 11 de diciembre de 2002 (Rad. 18.963); 18 de febrero de 2003 (Rad. 19.440) y, 25 de junio de 2003 (Rad. 20.114) al considerar que si un trabajador oficial para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró a regir el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el denominado Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 del susodicho Ordenamiento Legal se le continúan aplicando los requisitos previstos en la normatividad anterior en materia pensional, esto es, en lo atinente a la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas y el porcentaje de la prestación, sin que importe que por una circunstancia posterior el ente oficial donde presta o prestó sus servicios cambie su naturaleza jurídica para privatizarse.

(….) La gestora del Juicio si bien es cierto cumplió al servicio del banco accionado mas de 20 años de servicio, no lo es menos que para el 29 de enero de 1985, data de expedición de la Ley 33 de 1985, no tenía 15 años de servicios, toda vez que ingresó a prestarlos el 26 de diciembre de 1973 por lo que únicamente contaba con algo mas de 12 años de servicios, lo que conlleva a la imposibilidad de aplicar en su favor la normativa anterior, esto es, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que le otorgaba el derecho a la pensión de "jubilación o vejez" con 20 años continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 50 años.

En este orden la pretensión incoada en punto al otorgamiento de la prestación a partir de la data de cumplimiento de los 50 años de edad, resulta a todas luces improcedente, sin arraigo en la normativa a ella aplicable y que conduce sin lugar a dudas a estimar que a la fecha de presentación del libelo la demandante aún no cumplía con uno de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación como lo es haber cumplido la edad de 55 años, lo que sin duda significa que la solicitud impetrada en la demanda no podía ser reclamada en juicio por no haberse consolidado en ese momento el derecho sustancial objeto de reclamación. Por manera que se impone la revocatoria de la sentencia recurrida en tanto dispuso la condena para la accionada a pagar a la demandante la pensión de jubilación a partir del día 19 de abril de 2002, esto es, al cumplimiento de los 50 años de edad y le ordenó el pago de los consiguientes INTERESES MORATORIOS, para, en su lugar DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PETICIÓN ANTES DE TIEMPO.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P. del T y de la S.S., modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dice en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se decidirán conjuntamente, teniendo en cuenta que están orientados por la misma vía, contienen para su demostración una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 1° y 13 de la ley 33 de 1985; 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995; 8 de la ley 153 de 1887, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia y aplicación indebida de los artículos 3º y 76 de la ley 90 de 1946, D. 433 de 1.971, D. 1650 de 1.976; artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1.989 aprobado por el Decreto 3063 de 1.989 y Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

En su demostración aduce, que dados los extremos temporales de la relación laboral entre las partes, no hay ninguna duda de que la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia la edad para acceder a la pensión será la establecida en el régimen anterior, como quiera que para el 1° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad y más de 15 de servicios al demandado, esto es, los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador para la trabajadora oficial con 20 años de servicios y 50 años de edad, donde cualquier interpretación contraria debe rechazarse por restrictiva y desfavorable.

Agrega que el ad quem olvidó el principio de favorabilidad entendido constitucionalmente como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, al hacer una interpretación restrictiva del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en armonía con el 36 de la Ley 100 de 1993, disposición ésta última que solo exige 35 años o más de edad o 15 o más años de servicio al momento de su vigencia, por lo que el juzgador de alzada no podía exigir que la demandante tuviese laborados más 15 años para el 29 de enero de 1985, cuando entró en vigor la primera ley citada.

Finalmente manifiesta, que el juez de apelaciones incurrió en la interpretación errónea de los textos legales aludidos, desconociendo que cuando el sentido de la ley es claro, no le es dable al intérprete desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu, lo cual quiere decir, que interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969, disposiciones que gobernaban la pensión de la actora, y de contera incurrió en indebida aplicación de las normas alusivas a la pensión de jubilación del sector privado previstas en la Ley 90 de 1946, Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1976, Acuerdo 044 de 1989 y Decreto 3063 de 1989, al inferir que para tener derecho a esa prestación, debía cumplir 55 años de edad.

VII. LA RÉPLICA A su turno la réplica expresa, que basta remitirse a las consideraciones del Tribunal sobre el tema que se debate, para concluir que no interpretó erróneamente los artículos 1º y 11 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, y que no quebrantó el principio de favorabilidad, que es el fundamento del recurso presentado por la parte actora, ya que la situación decidida en segunda instancia, que es la inexistencia del derecho a la pensión de jubilación de la demandante por haber alcanzado la edad de 50 años, no admite duda alguna, toda vez que es exigencia de la referida Ley 33, que la solicitante haya prestado sus servicios por mas de 15 años al momento de iniciarse su vigencia. VIII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa “…en la modalidad de falta de aplicación de “ los artículos: 2, 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 36 de la Ley 100 de 1993; 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 1º y 13 de la ley 33 de 1985; 1 y 11 del Decreto 1748 de 1985; 8 de la ley 153 de 1887, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia y aplicación indebida de los artículos 3º y 76 de la ley 90 de 1946, D. 433 de 1.971, D. 1650 de 1.976; artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1.989 aprobado por el Decreto 3063 de 1.980 y Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

En su demostración argumenta, que la controversia que suscita la sentencia cuestionada, versa sobre la procedencia de la pensión de jubilación a cargo del accionado desde que la demandante cumplió los 50 años de edad, bajo el imperio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 33 de 1985, y el juez de segunda instancia confundió la pensión de jubilación a cargo del empleador oficial, cuando la mujer cumpla los 50 años de edad, con la pensión de vejez a cargo del I.S.S. cuando cumpla los 55, regímenes que son palmariamente diferentes por corresponder el primero al sector oficial y el segundo al privado.

Sostiene que la ley a aplicar, es aquella vigente durante la relación laboral de las partes, para el caso, entre el 26 de diciembre de 1973 y el 31 de julio de 1998, por lo que la edad para acceder a la pensión incoada, es la establecida en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada la demandante, al tenor del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser beneficiaria del régimen de transición que este consagra, pues cuando dicha norma entró en vigencia tenía más de 35 años de edad y más de 15 servidos a la entidad demandada; de donde se colige que adquiría el derecho a pensionarse al arribar a los 50 años de edad, pues si bien es cierto que la Ley 33 de 1985 unificó en 55 años la edad de los empleados oficiales, sin distinción de sexos, también lo es que consagró un régimen exceptivo o de transición para optar por la pensión en el caso de las mujeres a los 50 años de edad, en concordancia con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969, normas que el sentenciador infringió directamente al rehusarse a aplicarlas, siendo del caso hacerlo.

Reitera que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de la edad remite al régimen anterior, y ese no es otro que el contenido en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, norma que a su vez reenvía a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969, aplicables al caso y no a los 55 años, que es el régimen de los particulares contenido en los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1976, los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, disposiciones que por ende fueron indebidamente aplicadas.

IX. LA RÉPLICA Manifiesta que el condicionamiento de contar la trabajadora oficial con más de 15 años de servicios para el 29 de enero de 1985, no se encuentra en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, disposición a la que debe acudirse en virtud del régimen de transición previsto en la primera de las disposiciones legales mencionadas, que fue aplicada por el juzgador de alzada conforme a derecho.

X. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que es jurídicamente válido, que un trabajador sea beneficiario tanto del régimen de transición contenido en el artículo 36 la Ley 100 de 1993, como del consagrado en el parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985, siempre y cuando cumpla con los presupuestos indicados en ambos. En efecto, como es sabido el citado artículo 36 estableció un régimen de transición, consistente en que la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de dicha prestación, de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tuvieren 15 o más años de servicios o 35 o más años de edad si son mujeres, sería el establecido en el régimen anterior al cual estuvieren afiliadas.

A su vez el parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985, dispuso que a los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de tal normatividad hubiesen cumplido 15 años continuos o discontinuos, se les seguiría aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a dicha ley. Descendiendo al caso que nos ocupa, no es materia de controversia que la demandante laboró para el accionado entre el 26 de diciembre de 1973 y el 31 de julio de 1998, período dentro del cual por más de 20 años tuvo la condición de trabajadora oficial, y que nació el 18 de abril de 1952; de lo que se desprende claramente que para el 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia de manera general el régimen de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, era beneficiaria del régimen de transición previsto en su artículo 36, por haber trabajado para la demandada más de 15 años y tener más de 35 años de edad, siéndole en consecuencia aplicable el régimen anterior, que no es otro que el establecido en la Ley 33 de 1985, como lo admite la censura, que consagra como edad para adquirir la titularidad del derecho pensional 55 años, tal cual lo determinó el juez colegiado; ello en la medida que no era beneficiaria del régimen de transición establecido en esta última ley, dado que en el período comprendido entre el 26 de diciembre de 1973 y el 29 de enero de 1985, cuando entró en vigencia la citada Ley 33, solo tenía laborados 11 años y 1 mes y tres días.

Para mejor ilustración, valga transcribir la parte pertinente del artículo 1° de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones” “( )” “PAR 2° Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

(…..)” Por consiguiente, no le asiste razón a la recurrente al pretender beneficiarse de una edad menor, invocando el principio de favorabilidad, cuando su situación pensional no se ubica dentro de los presupuestos legales del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, ya que como quedó explicado, necesariamente debió tener trabajados para la demandada 15 años al 29 de enero de 1985, fecha en que ésta entró en vigor.

En resumen, a la demandante por la transición pensional de la Ley 100 de 1993, se le aplica la Ley 33 de 1985, pero con la edad señalada en su artículo 1° inciso 1°, que igualó la edad pensional de los empleados oficiales, tanto para hombres como para mujeres en 55 años. En tales condiciones el Tribunal no pudo haber cometido los errores jurídicos que se le enrostran, por cuanto interpretó y aplicó en debida forma las disposiciones legales que gobiernan el caso, y por ende los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, por cuanto la demanda de casación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de septiembre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora FANNY STELLA SARMIENTO CONTRERAS contra el BANCO POPULAR S.A..

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 13