CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34749 P/. Jesús Antonio Guerrero Sepúlveda y o. República de Colombia D/. Homicidio agravado y o. Corte Suprema de Justicia Casación 34749 P/. Jesús Antonio Guerrero Sepúlveda y o. República de Colombia D/. Homicidio agravado y o. Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34749 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 78 Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil once (2011) VISTOS La Sala se pronuncia sobre la viabilidad de la demanda sustento del recurso de casación instaurado por el apoderado de JUAN CARLOS TARAZONA ORTEGA, FERNANDO CERRATO CÉSPEDES, NARCISA MENDOZA RAMÍREZ, FERNEY MORENO MECHE, JESÚS ANTONIO GUERRERO SEPÚLVEDA y de MARYORIS BENJUMEA DITTA contra el fallo del 26 de abril de 2010 proferido por el Tribunal Superior de Arauca, mediante el cual confirmó la sentencia emitida el 16 de diciembre de 2009 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, que los condenó a prisión de quinientos ochenta y dos (582) meses, multa de 366.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años cada uno, como coautores de los delitos de homicidio agravado en concurso sucesivo y homogéneo y heterogéneo de terrorismo, rebelión y hurto calificado.

HECHOS Y ANTECEDENTES El 5 de diciembre de 2008, a las 8:30 de la mañana, una patrulla de la policía nacional acantonada en el municipio de Fortul (Arauca), que se dirigía a la morgue del cementerio para inspeccionar un cadáver que se encontraba allí, fue atacada en el sector La Esperanza vía a Caño Seco por miembros al parecer del ELN con explosivos, granadas y armas de fuego.

Como producto del acto terrorista murieron los uniformados Javier Gómez Mancilla, Orbie Yesid Hernández Bernal, Luis Zambrano Contreras, Andrés Calderón Martínez, Nelson García Rozo, Darwin Mogollón Bedoya, Francisco Rivera Urrutia, Wilson Fabián Cabezas y Wilder Parrado Orjuela y el grupo subversivo se apoderó de 8 fusiles Galil calibre 5.46 y de una pistola Jericho 9 milímetros, armas de dotación oficial asignadas a los fallecidos.

El 18 de mayo de 2009, la Fiscal Primera Especializada de Arauca presentó escrito de acusación contra JUAN CARLOS TARAZONA ORTEGA, FERNANDO CERRATO CÉSPEDES, NARCISA MENDOZA RAMÍREZ, FERNEY MORENO MECHE, JESÚS ANTONIO GUERRERO SEPÚLVEDA y MARYORIS BENJUMEA DITTA, como coautores de los delitos de terrorismo, homicidio agravado, rebelión y hurto calificado.

El 2 de junio de 2009, ante el Juez Penal del Circuito Especializado, la Fiscalía formuló acusación contra los mismos indiciados y por los mismos delitos del escrito de acusación.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda se proponen un (1) cargo principal y tres (3) subsidiarios. Cargo principal. Nulidad por desconocimiento de la estructura del proceso o de la garantía debida a cualquiera de las partes. El impugnante reconoce en su proposición la ausencia de interés para recurrir en casación a favor de las víctimas, por lo cual pide a la Corte que atienda sus consideraciones y case de oficio el fallo de segunda instancia, para que se pronuncie sobre el tema de los derechos de la víctima que estima conculcados.

En su opinión a las víctimas no se les llamó ni se les enteró del derecho a intervenir en el proceso, omisión que vulnera sus garantías y no se subsana con la sentencia condenatoria proferida contra los acusados ni con el derecho a la reparación como consecuencia de ella, puesto que también les asiste el derecho a la verdad. Cargo segundo (subsidiario).

Nulidad por desconocimiento de la estructura del proceso o de la garantía debida a cualquiera de las partes. Expresa que las pruebas que sirvieron de fundamento para condenar a los procesados fueron obtenidas ilegalmente, porque a los testigos de cargo la Fiscalía les ofreció dinero y asistencia jurídica para que en las entrevistas hicieran señalamientos contra los condenados.

A pesar de que las entrevistas fueron recibidas en presencia de sus abogados, lo que se discute es si lo dicho por los entrevistados es cierto, o lo que es verdad fue lo declarado en el juicio oral, acerca de su manipulación para que comprometieran a los acusados. Señala que a la luz del artículo 360 de la ley 906 de 2004, las entrevistas utilizadas en el juicio para refrescar memoria de los testigos han debido ser excluidas por irregularidad en su obtención. Advierte que también se afectó el derecho de defensa de los procesados, porque no tuvieron oportunidad de controvertir las entrevistas en el mismo momento de producirse.

Cargo tercero (subsidiario). Violación indirecta de la ley por error de hecho por falso raciocinio. La inferencia del Tribunal a partir de las declaraciones de Parrado Ríos y Botero Ocampo, soportada en las versiones de los testigos Gamboa Durán y Méndez García, carece de sustento al apoyarse estos en las inconsistencias de aquellas, por el interés que perseguían, de manera que todas contradicen las reglas de la sana crítica, en especial las de la experiencia. Considera que estando la delincuencia acostumbrada a mentir, Parrado Ríos y Botero Ocampo decidieron aceptar los ofrecimientos de la Fiscalía y al mismo tiempo entregar a otras personas, porque a ellos dos no les era posible asumir la responsabilidad en los hechos.

La retractación por arrepentimiento deja al descubierto que lo expresado en las entrevistas eran mentiras, mientras que la experiencia indica que quien miente pretende una utilidad, que en el caso era de tipo económico. Cargo cuarto (subsidiario). Violación indirecta de la ley penal sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad.

El Tribunal tergiversa el contenido de la declaración de Parrado Ríos, porque no es cierto que el testigo haya manifestado en el juicio oral que los procesados eran responsables de los hechos; dijo que los conocía y tenía una relación social con ellos. Aclara que se le preguntaba por la versión de la entrevista, ya que en el juicio se retracta diciendo que si es cierto que los señalara en esa diligencia, lo que es completamente diferente y opuesto a lo afirmado en las instancias; dicho error condujo a la condena de los acusados.

CONSIDERACIONES La demanda no reúne los presupuestos que permitan disponer su selección, porque falta a los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004, ya que al proponer y desarrollar los cargos carece de interés y omite la técnica que en esta sede se exige en su formulación. La Sala tiene dicho que del hecho que la casación proceda como control constitucional y legal contra las sentencias de segunda instancia, no se deriva que los requisitos propios de la impugnación extraordinaria hayan desaparecido y que la demanda mediante la cual se interponga el recurso no requiera la enunciación de la clase de violación de la ley sustancial, la causal y ningún requisito en la proposición y fundamentación del cargo formulado.

La casación no ha perdido su entidad de juicio lógico jurídico, lo que obliga al recurrente a observar reglas que la hacen diferente a los alegatos de las instancias ordinarias, mediante la proposición de cargos claros y precisos en los que los errores sean formulados de manera objetiva, coherente y sin contradicciones, en la medida que es ajena a la interpretación de las alegaciones hechas en la demanda, la modificación y la readecuación de los reparos.

No deja de sorprender que en el cargo primero, en el cual se postula una nulidad por desconocimiento de la estructura del proceso o de la garantía debida a cualquiera de las partes, proponga el impugnante que la Corte atienda sus consideraciones y de oficio acepte el reparo en defensa de los derechos de la víctima, porque él carece de interés para acudir en casación. Una propuesta de esta naturaleza resulta inaudita.

Como defensor de los condenados le corresponde abogar por los derechos de quienes han confiado en su gestión profesional; la insinuación para que se ampare el derecho a la verdad de las víctimas, así sea que pida hacerlo de oficio, crea un conflicto de intereses; y, atender su petición es desproteger a las víctimas y favorecer a los acusados, contrariamente a lo supuestamente perseguido con la solicitud.

De otro lado, la existencia de una sentencia de carácter condenatorio contra los autores de los hechos y el adelantamiento del incidente de reparación integral, garantiza el trípode de derechos que le asisten a las víctimas, sin que sea necesario hacer algún otro pronunciamiento frente a la inapropiada y desafortunada propuesta del casacionista.

En la proposición en el cargo segundo de la nulidad de la actuación, el demandante no tuvo en cuenta que la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que aun cuando se admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo, el cargo no es de libre formulación porque la naturaleza especial de la impugnación extraordinaria hace ineludibles las exigencias que gobiernan a la casación. En estos casos, es imperativo identificar la clase de vicio, esto es, si es una irregularidad que afectó la estructura del proceso o desconoció las garantías fundamentales de los sujetos procesales, proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria, en cargos separados cuando son varios de acuerdo al principio de prioridad, señalar sus fundamentos, las normas constitucionales o legales que estima lesionadas, demostrar su incidencia en el trámite y su trascendencia en el fallo objeto de impugnación. Cometido incumplido por el recurrente, en la proposición del reparo al omitir identificar el vicio propuesto, cuando lo refiere indistintamente al desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a la partes.

De otro lado, las irregularidades cometidas en el proceso de formación de la prueba por desconocimiento de los requisitos previsto en la ley que impidan su apreciación, deben discutirse al amparo de la causal tercera de casación, pues el yerro corresponde a los denominados errores de juicio y no de actividad. Tal precisión se fundamenta en el hecho que la prueba viciada no puede ser apreciada por el juzgador, en virtud de la cláusula de exclusión consagrada en la ley a partir de la previsión constitucional del inciso final del artículo 29 de la Carta Política, conforme con el cual es nula la prueba obtenida con violación del debido proceso, cuya consecuencia no trasciende a toda la actuación. En este caso, si el reparo está relacionado con la legalidad de la prueba, sin necesidad de invalidar lo actuación lo que ha debido reclamar el censor es que la prueba que califica como irregular no sea apreciada o valorada, debiendo a su vez emprender un juicio analítico para demostrar que una vez excluida los demás medios de prueba son insuficientes para mantener la sentencia atacada.

Así las cosas, confunde el debido proceso con el debido proceso probatorio al erigir en motivo de nulidad de la actuación la retractación de los testigos de cargo y no la omisión o pretermisión de un acto procesal previsto en la ley, como requisito necesario para la validez de la actuación posterior a él. Al margen de las mencionadas falencias, las que por sí solas darían al traste con la admisibilidad del cargo, el recurrente se limita a mostrar lo que los testigos dijeron en la entrevista y lo manifestado en su declaración del juicio, como a la manera en que aquellas fueron utilizadas para refrescar la memoria de ellos.

Adicionalmente no discute el momento en que las rindieron y las garantías de las que fueron rodeados los entrevistados aludidas por el Tribunal, sino cuál versión es la creíble. De ahí que antes que demostrar el vicio de ilegalidad que afecta a las entrevistas, acude a consideraciones personales de acuerdo con las cuales la Fiscalía no siempre adelanta sus investigaciones bajo los parámetros legales ni registra todas sus actuaciones y aunque las mismas se encuentren amparadas por la presunción de buena fe, a veces incurre en arbitrariedades, porque según el recurrente, también existen “falsos positivos judiciales”.

De modo, que su propósito es el de anteponer su criterio al del Tribunal, en cuyo caso ha debido optar por denunciar otra clase de error en la apreciación de la prueba, pues no demuestra más allá de los dichos de los testigos que la retractación sea veraz y que en consecuencia existieron los ofrecimientos económicos y jurídicos, como tampoco que en razón de estos deban ser excluidas y su exclusión conlleve a la modificación del sentido de la sentencia, o que hubo una violación al derecho de defensa porque las entrevistas no fueron controvertidas, aseveración que ninguna relación guarda con el cargo propuesto en la demanda.

El falso raciocinio en la valoración de la prueba se edifica en la transgresión grosera y manifiesta de las reglas de la sana crítica en su apreciación y no en la disparidad de criterios entre el juez y los sujetos procesales acerca del valor probatorio de un determinado medio de convicción. En la demostración de esta clase de error, es tarea del censor contrastar la manera como los juzgadores apreciaron la prueba que se afirma indebidamente valorada, demostrar que su valoración es arbitraria o irrazonable por el desconocimiento de los principios de la lógica, la ciencia o reglas de la experiencia y que el desacierto tuvo incidencia en el sentido del fallo, en razón a la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña al fallo de segunda instancia. Aun cuando en la censura se emprende la labor de confrontar las entrevistas de los testigos Parrado Ríos y Botero Ocampo con lo manifestado en el juicio oral y lo que de éstas dijo el Tribunal, se queda en su simple enunciación al criticar a la sentencia porque no le reconoce ningún valor positivo a la apreciación de los efectos de la retractación. Defecto en el cual persiste, cuando pone en duda la inferencia hecha por el Tribunal a partir de las declaraciones de los testigos de cargo y con fundamento en los testimonios de Alexander Gamboa Durán y Óscar Méndez García, que considera inconsistentes en razón al interés perseguido por Parrado Ríos y Botero Ocampo, desconoce que para cuestionar la inferencia era necesario aceptar la validez de los medios de prueba que acreditan el hecho indicante, haciendo evidente la contradicción insalvable del reparo.

Y aun cuando enseguida tiene como regla de la experiencia la costumbre de la delincuencia de mentir para sacar provecho, da por ciertos los ofrecimientos a los testigos de cargo y la necesidad de estos de entregar a otras personas, ya que querían una utilidad. Tal manera de argumentar no muestra ninguna clase de error, como tampoco su apreciación según la cual es la retractación creíble por provenir de un acto de arrepentimiento, en tanto corresponden a sus apreciaciones personales sobre el alcance que ha debido dársele a lo declarado por los testigos de cargo en el juicio oral.

Además de la regla de la experiencia que dice fue omitida, el censor se limita a advertir que si el Tribunal la hubiera tenido en cuenta habría proferido una sentencia absolutoria, sin señalar cuál fue el error grosero y flagrante de las reglas de la sana critica que lo llevó a condenar a los acusados, desconociendo que a esta sede son ajenas las controversias probatorias y propias de ella los errores de juicio.

Cuando se postula el error de hecho por falso juicio de identidad, vicio objetivo que recae sobre la contemplación material de la prueba, es obligación individualizar el medio probatorio, luego confrontarlo con lo que la sentencia expresa de él para establecer en qué sentido el juzgador lo adicionó, cercenó o lo alteró y después demostrar la trascendencia de su desfiguración en el sentido del fallo.

En el cargo cuarto el error por falso juicio de existencia señala que el Tribunal tergiversa el contenido de la declaración de Parrado Ríos, sin especificar, si la distorsión fue por adición, supresión o alteración de ella, limitándose a manifestar que no es cierto que el testigo en su declaración haya dicho que los acusados eran los responsables de los hechos.

En su opinión, el testigo simplemente reconoce que con los acusados ha tenido una relación de tipo social, aclarando que debe recordarse que se le preguntaba por la versión rendida en su entrevista, sin agregar nada distinto a insistir que en la retractación es donde acepta haber inicialmente señalado a esas personas, con lo cual no desarrolla el cargo.

Por lo demás frente al tema propuesto, el Tribunal expresa que el testigo manifestó que en su versión inicial sí hizo las afirmaciones por las cuales se le preguntó en el juicio oral “pero que son mentiras”, para luego reseñar que es claro que las personas señaladas en la audiencia son las mismas a las cuales Parrado Ríos se refirió en su entrevista como partícipes en los hechos, sin que en la literalidad de la sentencia conste lo que expresa el casacionista.

De otro lado, el impugnante cree cumplir su labor reiterando que el Tribunal tergiversó el testimonio de Parrado Ríos, omitiendo cualquier actividad encaminada a demostrar la incidencia de ese supuesto error en el sentido del fallo, pues no cotejó el contenido del testimonio con la demás prueba, ni tampoco enseñó de qué manera afectó el sentido del fallo.

Por último, dado que la sentencia impugnada no se manifiesta injusta, ninguno de los motivos previstos en el inciso 3º del artículo 184 de la ley 906 de 2004 permite superar los defectos de técnica señalados a la demanda para decidir de fondo. La Sala no seleccionará la demanda ni tampoco dispondrá su intervención oficiosa en este asunto, por cuanto como quedó dicho, no se afectaron los derechos ni se vulneraron las garantías fundamentales de los sujetos procesales.

Finalmente, contra la determinación que se adoptará procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el siguiente: “ a- … sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -en tanto no sean recurrentes- el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero.- NO SELECCIONAR la demanda de casación presentada por el defensor de los acusados JUAN CARLOS TARAZONA ORTEGA, FERNANDO CERRATO CÉSPEDES, NARCISA MENDOZA RAMÍREZ, FERNEY MORENO MECHE, JESÚS ANTONIO GUERRERO SEPÚLVEDA y de MARYORIS BENJUMEA DITTA.

Segundo.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia: radicado: 25.565 del 8 de junio de 2006. �Auto, diciembre 12 de 2.005, radicación 24322; en el mismo sentido, auto, de mayo 4 de 2006, radicación 25006.

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